Sentencia Definitiva N° 315/2020

Montevideo, ocho de octubre de dos mil veinte VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados : “AA – UN DELITO DE HOMICIDIO - CASACIÓN PENAL”, individualizados con el IUE: 573-1175/2018. RESULTANDO : I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 151/2019, de fecha 24 de junio de 2019, el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 37º Turno, Dr. Gonzalo Arsuaga, falló: “ CONDENANDO A AA POR LA COMISIÓN PENALMENTE RESPONSABLE DE ‘UN DELITO DE HOMICIDIO, EN CALIDAD DE COAUTOR’, A LA PENA DE 9 (NUEVE) AÑOS DE PENITENCIARÍA...” (fs. 75/89). II) A su vez, por Sentencia Definitiva No. 211/2019 de fecha 20 de noviembre de 2019, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do. Turno, falló: “ Confírmase la sentencia interlocutoria Nº 260. Confírmase la sentencia definitiva de primera instancia salvo en cuanto al grado de participación, en cuya parte se revoca y, en su lugar, se condena a AA como coautor penalmente responsable de un delito de homicidio por cooperar directamente en el período de la consumación (art. 61 Nº 3 del C. Penal)...” (fs. 147/158 vto.). III) Contra dicha sentencia el representante del imputado, AA, interpuso el recurso de casación en estudio (fs. 178/184). Expresó, en síntesis, los siguientes agravios. 1) No es correcta la confirmación de la Sentencia Interlocutoria No. 260/2019 que fuera apelada con efecto diferido. Por esa providencia se admitió en juicio la prueba testimonial y el reconocimiento del imputado por testigos de identidad reservada. De conformidad con lo dispuesto por el art. 163.1 C.P.P., la reserva de identidad de los testigos es un instituto de carácter excepcional. Se requiere que exista un peligro cierto y efectivo para los testigos, lo cual debe ser comprobable de manera objetiva. Esta categoría de testigos afecta el derecho de defensa, igualdad procesal y desarrollo pleno del contradictorio. A criterio del recurrente, el propio Tribunal refiere a la inexistencia del peligro grave y objetivo, ya que fundamenta su procedencia en el mero hecho de la imputación por el delito de homicidio. Los propios testigos pusieron en evidencia la ausencia de peligro grave, para lo cual trascribe parte de sus declaraciones en las cuales expresan no tener miedo y que manifiestan que pidieron la protección por temores no objetivos. 2) No existe plena prueba de la imputación. El Tribunal le atribuyó al imputado la co-autoría del homicidio de BB ocurrido el 3 de febrero de 2018, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 61 num. 3 del C.P. La incriminación se sustenta en que el recurrente le habría dicho a la víctima “... y BB, ¿cómo va ?”, individualizándolo, de ese modo, ante el autor. Esa plataforma fáctica no fue acreditada, tal como lo consideró el Juez de primera instancia. En cambio, el Tribunal de segunda instancia modificó la imputación de la Fiscalía, ya que consideró que el imputado participó al facilitar la fuga del criminal. La Fiscalía sostuvo la imputación de co-autoría de AA en la individualización de la víctima -a través del saludo-: “... y BB, ¿cómo va ?”. Así lo expresó en la demanda acusatoria, así como en los alegatos de apertura y de clausura de la audiencia de juicio oral. Ante la ausencia de prueba de cargo de la pretensión deducida, corresponde la absolución del imputado. 3) La condena incluyó como motivación hechos no alegados por la Fiscalía: que AA facilitó la fuga del autor. Esto vulnera el principio acusatorio. Según la postura de la Fiscalía, el 3 de febrero de 2018, en horas de la noche, AA estaba en la plaza Blanca Luz Brum junto con CC y otro individuo no identificado. Aproximadamente a las 2:00 am., BB se acercó a ellos. La persona no identificada le disparó con un arma de fuego ante la indicación del nombre de la víctima por parte del recurrente. En base a esa plataforma fáctica se ejerció la defensa. No está acreditado que AA concurriera a la plaza con designio criminal. Sin embargo, el Tribunal consideró que el imputado colaboró en la faz consumativa del delito porque facilitó la fuga del autor. Esto no fue invocado por la Fiscalía. Se vulneró el principio acusatorio (arts. 22 de la Constitución y 9 del C.P.P.). 4) Se violó el principio de congruencia, ya que se sobrepasaron los límites de los recursos de apelación interpuestos por las partes. 5) Se vulneró el derecho de defensa, porque no existe correlación entre la acusación y la imputación individualizada en la sentencia, lo cual generó indefensión. El Tribunal le atribuyó al imputado nuevos hechos no imputados por la Fiscalía. IV) A fs. 187/193 vto. compa-reció el Fiscal Penal de Montevideo Especializado en Homicidios de 1er. Turno, Dr. Juan Gómez, evacuó el traslado del recurso interpuesto y solicitó que fuera desestimado. V) Los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte, quien en su dictamen concluyó que corresponde desestimar el recurso de casación movilizado (fs. 210/214 vto.). VI) Por Decreto No. 687 del 6 de julio de 2020 (fs. 216), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia. CONSIDERANDO : I.- La Corporación por unanimidad, desestimará el recurso de casación interpuesto por los argumentos que seguidamente se expondrán. II.- Los hechos determinados en la segunda instancia . En primer lugar, corres-ponde transcribir el relato de hechos considerados por el Tribunal en la sentencia recurrida. En la sentencia de segunda instancia se determinaron los siguientes hechos: “... existía previamente un conflicto grave entre AA y la víctima, porque obra abundante prueba testimonial en tal sentido... También quedó plenamente probado por las declaraciones de dos testigos de identidad reservada, que tanto AA como CC estaban en el lugar con el individuo que efectuó los disparos mortales. Asimismo, quedó fuera de controversia que, al llegar la víctima al lugar, AA lo saludó expresándole ‘y BB, ¿cómo va?’, con lo cual lo identificó frente a su matador, quien acto seguido y sin mediar palabra extrajo el arma y comenzó a dispararle. ...está probado que AA y CC estuvieron en el lugar junto al matador, también que existió el diferendo grave por el tema de los estupefacientes entre aquellos y la víctima y siempre estaban juntos CC y AA en la zona, que el occiso había amenazado a BB porque no quería que vendiera drogas allí, que la moto en la que se dio a la fuga el matador era de propiedad de BB y que se dieron a la fuga juntos los tres, porque los elementos de juicio incorporados al proceso lo avalan. (...) La Sala concluye que sí cooperó en el período de la consumación con un hecho al facilitar la fuga del criminal. AA estaba en el lugar junto al autor material del homicidio cuando, sin solución de continuidad al llegar el occiso frente a ellos, el desconocido inicia el ataque a balazos lo que revela la presencia de dicho individuo junto al acusado y el fallecido BB estaban ligados, porque no se ajusta a cómo ocurren las cosas ordinarias en la vida cotidiana que se trate de una casualidad, ya que es ilógico que un individuo la emprenda a tiros contra una persona que se acerca al lugar sin siquiera saber quién es y, sin razón alguna, en forma sorpresiva darle muerte. Si tal ataque se completa con el hecho de que el autor de los disparos huyó junto con AA y CC en la moto de este último, obviamente ello constituye una cooperación por facilitar la huida del matador, ya que si ninguna vinculación tenía AA con el mismo nada justifica esa acción, porque la persona con motivo para fugarse sería exclusivamente el autor del hecho ”. Por tanto, en resumen, el Tribunal consideró como elementos de la imputación de co-autoría del delito de homicidio: la presencia del imputado en la escena del crimen en compañía del autor material de éste y de CC; sus palabras para individualizar a la víctima -con quien mantenía un diferendo previo- ante el homicida y, finalmente, la fuga de los tres individuos juntos (AA, CC y el autor no identificado). III.- Agravios deducidos contra la solución confirmatoria de la Sentencia Inter-locutoria No. 260/2019 . a) Admisibilidad de los agravios. El Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación cuestiona la admisibilidad de los agravios referidos al punto. La postura del acusador no resulta compartible. La impugnación del imputado no se dirige contra una sentencia interlocutoria, sino, por el contrario, contra parte del contenido de la sentencia definitiva de segunda instancia. No resulta relevante que ese contenido sea la confirmación de una apelación con efecto diferido, ya que la regulación del recurso de casación no distingue entre los contenidos de la sentencia recurrida. Para que la casación resulte admisible es suficiente que se dirija contra una sentencia definitiva o interlocutoria que ponga fin al proceso. No resulta posible fraccionar una sentencia en contenidos definitivos y contenidos interlocutorios, ya que, la unidad de acto y el principio pro actione que habilitan la recurrencia en casación deben primar por sobre cualquier análisis. b) En cuanto al fondo de los agravios. Es de verse que la recurrente solo cuestiona la forma en la cual fue diligenciada la prueba testimonial y la reserva de la identidad de dos testigos, pero, en cambio, no aporta ningún elemento de fondo contrario al valor probatorio de sus declaraciones. Esa sola circunstancia podría ser suficiente para desestimar el agravio. No obstante, a mayor abun-damiento, han quedado plenamente acreditadas las circunstancias objetivas para diligenciar la prueba en la forma en que se hizo. Como lo expresó el Tribunal, la reserva de identidad se funda en la gravedad del hecho investigado. Los deponentes manifes-taron su temor por represalias, son vecinos de los partícipes del delito y éstos últimos se dedican a la venta de estupefacientes. Asimismo, surge de la prueba diligenciada que la investigación de este delito ha provocado amenazas y efectivas represalias -disparos contra su casa- en relación a otros testigos (ver declaraciones de DD en la pista Nº 3 del registro de audio de la audiencia celebrada el 4 de junio de 2019 y de Ramos en la pista Nº 4 del registro de audio de la misma audiencia). IV.- Agravios referidos a la valoración de la prueba . Sin perjuicio de las distintas posiciones de los Sres. Ministros integrantes de la Corporación en cuanto a la errónea valoración de la prueba como causal de casación en relación al actual régimen procesal penal (Cfme. Sentencia de la Corte No. 92/2020, entre otras), en el caso, la parte no cumple con alegar cuál es el concreto motivo de agravio y en qué sentido no comparte la valoración de la prueba realizada por el Tribunal. No imputa a éste ningún proceder arbitrario o absurdo al reflejar el juicio de los hechos, lo que resulta suficiente para desestimar el agravio. La exposición de la recurrente en su escrito de casación no es más que la manifestación de su discordancia o su desacuerdo con la valoración realizada, la que, en ningún sentido, puede calificarse como absurda o arbitraria. La parte recurrente no realiza una exposición de los medios probatorios que entiende que el Tribunal debió haber considerado, lo que denota lo endeble de su recurrencia. No se manifiestan los motivos por los cuales entiende que su defendido no cooperó en facilitar la fuga del criminal. En tal sentido el recurrente, de conformidad a los artículos 270 y 273 del Código General del Proceso (por remisión del artículo 369 N.C.P.P.), debió indicar en forma clara, precisa, patente, cuáles fueron los medios probatorios que estuvieron incorrectamente valorados por el Tribunal conforme a la regla de la sana crítica. Dicho esto, no corresponde a la Corporación revalorizar todo el material probatorio para encontrar la valoración alternativa. Es carga de la parte detallar en qué pruebas se funda la valoración que entiende adecuada y de qué forma el Tribunal se apartó de las pruebas y reglas de valoración aplicables. V.- En cuanto a los alegados incumplimientos del principio acusatorio, debido proceso, contradictorio y derecho de defensa. Las restantes alegaciones de la recurrente se centran en un supuesto apartamiento por parte del Tribunal de la regla de congruencia, ya que, a su criterio, introdujo un hecho no alegado por la Fiscalía. La defensa se centra en considerar que el Tribunal imputó la co-autoría del homicidio por la colaboración en la fuga del autor no identificado y que, según el recurrente, ese hecho no había sido introducido por la Fiscalía. Como se adelantó, el Tri-bunal consideró como elementos de la imputación de co-autoría: la presencia del imputado en la escena del crimen en compañía del autor material, sus palabras para individualizar a la víctima -con quien mantenía un diferendo previo- ante el homicida y, finalmente, la fuga de los tres individuos juntos. Surge del relato que se consignó en el auto de apertura a juicio: “ En las primeras horas de la noche del día 3 de febrero de 2018 el imputado AA acompañado de CC y otra persona no habida, se encontraban en la plaza ubicada en la calle Blanca Luz Brum 5310, en la que además se encontraban otras personas. En el entorno de las 2:00 arribó a dicho lugar la víctima, BB quien se dirige a donde se encontraba el imputado y sus acompañantes. Estos le preguntan ‘... y BB, ¿cómo va?’ y al oír eso la persona que lo acompañaba sacó un arma de fuego y sin mediar palabra le efectuó a BB alrededor de cuatro disparos. El imputado, CC y quien lo acompañaba huyen hacia la moto de Jorge para poder escapar del lugar... (...) Surge del relato de los testigos y de los familiares de la víctima que días antes de la muerte había mantenido discusiones con CC. Las mismas estaban motivadas en un terreno que éstos utilizaban para la venta de pasta base. BB se oponía a que se realizara dicha actividad en el barrio y habían tenido diversos enfrentamientos. Una semana antes ambos habían ido a buscar a BB, y este los amenazó con un arma de fuego para que desistieran de dicha actividad. La Fiscalía agrega que los hechos descritos configuran un delito de homicidio (art. 310 del CP) y que al imputado se le atribuye participación en calidad de coautor, de conformidad con lo dispuesto por el art. 61 numeral 3 del CP. Agrega que el imputado y CC tenían conflictos con la víctima motivados en que estos se dedicaban a la venta de estupefacientes en el barrio a lo que la víctima se oponía. Llegó al lugar del hecho junto con CC y el autor de los disparos y por medio del saludo ‘y BB, ¿cómo va?’ se puede inferir que le indicó a éste quién era la víctima cooperando de esta manera en el momento de la consumación. Dice también Fiscalía que luego de que le dan muerte huyen del lugar los tres en la moto de CC. Si bien el imputado no ejecutó los actos consumativos del delito, se encontraba en el lugar acompañando al autor, cooperando en el momento de la consumación y luego de que éste ejecutara los siete disparos que le ocasionaron la muerte, huyen los tres del lugar ” (fs. 1-1 vto.). Resulta suficiente la lectura del auto de apertura a juicio para apreciar que los hechos considerados por el Tribunal fueron introducidos por la Fiscalía al acusar y recogidos por el Juez de Garantías en el auto de apertura a juicio. Por tanto, no existe transgresión alguna del principio de acusatorio. Como expresó la Suprema Corte de Justicia en la Sentencia No. 206/2016, el Tribunal se encontraba facultado para calificar los hechos en relación al derecho aplicable y la calificación jurídica que la Fiscalía les atribuye no resulta vinculante. Como señalara nuestra jurisprudencia “ el Tribunal conoce el derecho (iura novit curia), pero ese principio debe relacionarse con el de legalidad, lo que significa que el oficio puede calificar jurídicamente en forma distinta a como lo ha hecho el Juez de primera instancia, del mismo modo respecto al concurso de circunstancias. Pero le está vedado, en cambio, modificar los hechos imputados y la pena reclamada que sólo puede ser enmendada si existió un error manifiesto. Estos son los límites máximos e infranqueables a los poderes del Juez y ocurre en todo sistema acusatorio, como lo es el nuestro en el proceso penal ” (vide LJU, Tomo CV, c. 12.114), límite que en la alzada no se franqueó. En esa línea de pensamiento expresó concretamente esta Corporación en Sentencia No. 22/04 que: “ El principio iura novit curia es una potestad irrenunciable del magistrado que opera como transacción entre el principio de legalidad y el sistema acusatorio. El juez no puede corregir los hechos articulados en la demanda, pero sí el derecho ” (v. Sentencia No. 122/95, T.A.P. 2o. Turno) (Tommasino, ‘Principios’, págs. 28 y 35) (R.U.D.P., pág. 119). Partiendo de estas premi-sas, no puede más que concluirse que, en el caso en análisis, el Tribunal de Apelaciones no transgredió el derecho de defensa, habida cuenta de que, en un correcto ejercicio del principio iura novit curia, realizó la subsunción de los hechos que tuvo en consideración el Ministerio Público para formular su acusación en la forma de participación delictual que consideró adecuada. En otras palabras, partiendo de los mismos hechos descriptos por el fiscal del caso, varió su subsunción en las normas que entendió aplicables. VI.- En cuanto a la alegada vulneración del principio de congruencia al variar la co-autoría del num. 4º al num. 3º del art. 61 . No se vulneró en la presente causa el principio de congruencia recogido en los artículos 119 y 120 del N.C.P.P. En efecto, los hechos que llevaron al Tribunal a variar la co-autoría del num. 4º al num. 3º, no resultan desconocidos por la Defensa tal como se mencionó en el agravio anterior (cooperación del imputado al facilitar la fuga criminal). El Tribunal, en forma por demás correcta, individualizó la regla de derecho apli-cable a la causa (art. 61 num. 3º), lo cual no amerita reproche jurídico. Por el contrario, aplicó en forma por demás considerada el principio Iura novit curia . Tal como dijo esta Corporación en Sentencia No. 1.403/2019: “Como enseñaba Torello desde una sentencia de esta Corporación: “El vicio de incongruencia aparece cuando se falla más allá, menos o sobre objeto diverso al pedido (ultra, minus y extrapetita), sin perjuicio de que también se incurra en incongruencia cuando se decide variando la causa petendi. Es claro, entonces, que difícilmente incurrirá el Juez en incongruencia cuando, ejercitando al amparo del principio iura novit curia su poder - deber de ubicar la situación fáctica postulada y probada, en la hipótesis normativa pertinente, haga lugar a la pretensión en base a un fundamento legal diverso al invocado, sin modificar el sustento fáctico propuesto; es decir, sin variar la causa petendi o sea, el conjunto de hechos jurídicamente relevantes que fundamentan la pretensión (Sentencia Nº 87 bis/1991). (...)El oficio no estaba impedido de referir a los hechos narrados que resultaron probados, la regla que por Derecho correspondía, en base al principio iura novit curia. En este caso no se invocaron hechos distintos para decidir ni se modificó la requisitoria”. En el caso, si bien el a quo condenó basándose en la co-autoría prevista en el num. 4º del art. 61 –apartándose de la acusación fiscal solicitada (numeral 3)- y tal extremo no fue objeto de agravio por el acusador público, lo cierto es que el Tribunal en aplicación del principio Iura novit curia individualizó la regla de derecho (num. 3º del artículo 61, al igual que la acusación antes mencionada) y aplicó la misma de manera irreprochable. Tal tesitura encuentra amplio respaldo en nuestros Tribunales. En tal sentido, la Sala Penal de 2º Turno indicó “ Y, en lo que hace especialmente al argumento alegado por la Defensa, el Tribunal hace suyos los conceptos vertidos en su voto por el señor Ministro Dr. Alfredo Gómez Tedeschi, a saber: ‘...Es claro el error conceptual. No es un problema de figuras delictivas, sino de hechos, esto es, si el Sr. Juez incorporó hechos en la sentencia no articulados por el acusador en el acto procesal respectivo. Sin embargo, el Sr. Juez no se apartó de la requisitoria Fiscal; analizó los mismos hechos, quizás con más profundidad la prueba que los permitía considerar plenamente acreditados y, finalmente, los calificó conforme su saber y entender. Si la calificación delictual es distinta a la de la acusación, pero los hechos son idénticos (y en el caso lo son), no se violenta el principio acusatorio, no hay sentencia ultrapetita como sostiene el recurrente, sino aplicación del principio ‘Iura Novit Curia’’” (Cfme. Sent. No. 449/2009). En igual sentido, el TAP 4º ha dicho: “La calificación jurídica de la relación sustancial en el proceso civil y de los hechos substracto de la pretensión punitiva en el proceso penal es labor esencialmente técnica, que la ley ha reservado al Juez. La determinación de las partes y en el caso del titular de la acción, carece de poder vinculatorio para el mismo. Puede imponer otra, en función del principio ‘iuria novit curia’” (Cfme. Sentencia No. 373/2012). En consecuencia, la desestimatoria del agravio se impone. VII.- En cuanto a la ale-gada vulneración del derecho de Defensa . El agravio es de total y franco rechazo. En efecto bajo el rótulo “vulneración al derecho de defensa” se pretende insistir en los dos agravios anteriormente reseñados. En primer término, llama la atención que la Defensa refiera al calificativo “sorpresa” cuando el Tribunal tomó los hechos de la acusación y los calificó según su correcto entender. Tal aspecto, no es ni más ni menos que la correcta aplicación del principio Iura novit curia . Sin perjuicio de ello, de una simple lectura de la contestación a la acusación (recogida en el auto de apertura a juicio), se observa, que desde un comienzo la Defensa cuestionó a la Fiscalía que no quedó acreditado en autos la participación de su defendido de conformidad al artículo 61 numeral 3 (véase el extenso desarrollo de fs. 3). En definitiva, la sorpresa alegada no es tal dado que desde la contestación de la acusación ya se debatía la procedencia de la cooperación del formalizado. Además, como también se mencionó, la facilitación de la fuga al partir los tres en la moto también integró la plataforma fáctica de autos. En suma, por las razones expuestas, corresponde desestimar el recurso interpuesto. VIII.- No hay mérito para imponer especiales condenaciones en gastos causídicos. Por estos fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. HONORARIOS FICTOS: 3 B.P.C. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.