Sentencia Definitiva N° 238/2026

SEF 238/2026 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno. Ministra redactora: Mónica Bórtoli Porro. Ministras firmantes: Mónica Bórtoli Porro, Marta Gómez Haedo, Gloria Seguessa Mora. Montevideo, 31 de julio de 2026. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO. AMPARO” , I.U.E 2-118219/2025; venidos a conocimiento de la Sala en mérito del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia definitiva N.º 137/2025 de fecha 16 de diciembre de 2025 (fojas 283 y ss.) dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 18º Turno, Dr. Diego Saravia García. RESULTANDO: 1. Por sentencia definitiva de primera instancia N.º 137/2025 (fojas 283 y ss.) cuya relación de antecedentes se comparte por ajustarse a las resultancias de obrados, se falló: “ACÓGESE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA INTERPUESTA POR EL FONDO NACIONAL DE RECURSOS, DESESTIMÁNDOSE LA PRETENSIÓN EN SU CONTRA. CONDÉNASE AL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA A SUMINISTRAR AL SR. AA EL FÁRMACO LUTECIO 177 – PSMA – 617 EN UN PLAZO MÁXIMO DE 24 HORAS, EN LA FORMA Y POR EL LAPSO QUE SEA INDICADO POR SU MÉDICO TRATANTE. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL EN EL GRADO...”. 2. Contra la referida sentencia, la parte codemandada MSP (a fojas 313 y ss.) interpuso recurso de apelación e invocó como agravios: a) La atacada condenó al MSP a suministrar al actor el medicamento requerido, cuando la Cartera Ministerial cumplió con los cometidos a su cargo. No se actuó con ilegitimidad manifiesta y, por tanto, se debió haber rechazado el accionamiento incoado. El amparo constituye una solución procesal de carácter excepcional. Por lo tanto, la ilegalidad debe ser notoria, en la medida que sólo frente a esa hipótesis, el legislador entendió pertinente que el conflicto pueda resolverse a través de un proceso celerísimo. De requerir mayor debate o prueba, debería necesariamente sustanciarse a través del juicio ordinario, máxima garantía para todas las partes litigantes. Se desconoció lo edictado por el art. 44 de la Carta, por cuanto allí se establecen dos obligaciones a la Cartera Ministerial: i) la primera de índole normatizadora, en la medida que le encomienda “legislar en todas las cuestiones relacionadas con la salud” y ii) otra, de carácter asistencial, que le obliga a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y de asistencia...a los indigentes o carentes de recursos suficientes...”. En cumplimiento de lo anterior, el Poder Legislativo, a través del art. 264 de la ley 17.930 de 19/12/2005 creó el SNIS. Por su parte, por ley 18.211 de 05/12/2007, se reguló e instrumentó dicho Sistema, sobre la base de principios rectores, tales como “cobertura universal, accesibilidad y sustentabilidad de los servicios de salud”, “equidad, continuidad y oportunidad de las prestaciones”; “solidaridad en el financiamiento general”; “eficacia y eficiencia en términos económicos y sociales” y “sustentabilidad en la asignación de recursos para la atención integral de salud”. El art. 45 de dicha norma dispuso el procedimiento de inclusión de las prestaciones médicas comprendidas. De esta forma se atribuyó al MSP la competencia para determinar las prestaciones médicas que los prestadores de salud y el FNR deben proporcionar a sus usuarios, lo que se hizo efectivo a través del dictado de diversos actos administrativos, entre ellos el Decreto 265/006 de 7/8/2006 que aprobó el FTM, entendido éste como el “conjunto de prestaciones de cobertura farmacológica, reuniendo los medicamentos necesarios para atender las indicaciones terapéuticas de los pacientes de las Instituciones y Servicios de Salud...”. Del art. 10 de la referida disposición se desprende asimismo que las instituciones médicas “podrán brindar a sus pacientes, en forma excepcional o general a su criterio, medicamentos no previstos en los Anexos, siempre que se encuentren debidamente registrados o autorizados ante el Ministerio de Salud Pública...”. De allí es posible concluir que el Poder Ejecutivo aprobó un listado de productos prioritarios para la salud, los que todos los prestadores de salud se encuentran obligados a suministrar, extremo que no inhibe al establecimiento de regímenes más beneficiosos para los pacientes, en función de las recomendaciones de cada médico tratante. Por otro lado el Decreto 465/008 de 03/10/2008 aprobó los “Programas Integrales de Prestaciones” y el “Catálogo de Prestaciones”, encomendando al MSP su actualización periódica “de acuerdo a la evidencia científica, la realidad demográfica y epidemiológica de la población, así como el estudio de costos”, debiéndose tomar en cuenta para ello “la existencia de economías derivadas de mejoras en la eficiencia del Sistema, de la incorporación de nuevos usuarios a los padrones de prestadores y de la sustentabilidad del Sector Salud, de acuerdo a la realidad del país...”. La ley 18.211 (artículo 3 literal C) establece un régimen de asistencia universal, en el cual el usuario puede elegir libremente entre el prestador público o cualquiera de los privados. Es precisamente ASSE el prestador estatal, organizado como servicio descentralizado a partir del dictado de la ley 18.161. En virtud de todo lo expuesto es posible concluir que el Estado ha dado pleno cumplimiento a lo dispuesto en el art. 44 de la Constitución en la medida en que: i) dictó el marco normativo que asegura a los prestadores de salud y al elenco de prestaciones médicas determinadas por el Poder Ejecutivo; ii) inició diversos procesos de actualización del PIAS y del FTM, pudiendo citarse entre otras las recientes Ordenanzas Ministeriales número 277 de 19/03/2019, 413 de 12/4/2019, 577 de 22/5/2019, 685 de 05/06/2019, 876 de 19/7/2019, 1003 de 15/8/2019, 1257 de 3/10/2019, 1543 de 19/11/2019, 1706 de 27/12/2019, 172 de 02/2/2020, 173 de 28/2/2020, 1938 de 28/12/2021, 1304 de 20/9/2022 y los Decretos 196/2021 de 23/6/2021 y 360/021 de 28/10/2021, así como los convenios para garantizar el acceso a Spinraza. iii) estableció un régimen de financiación solidario, garantizando a toda persona la posibilidad de acceder a un prestador privado; iv) creó un prestador de salud público (ASSE) encargado de proporcionar asistencia a quienes carecen de recursos suficientes para acceder a uno privado. Por lo tanto, habiéndose cumplido los cometidos asignados por el constituyente y garantizado el derecho a la salud, no puede concluirse que haya existido ilegitimidad manifiesta (como lo hizo la impugnada) y mucho menos que la misma revista el carácter de “manifiesta”. b) La prestación reclamada no se encuentra incorporada en el FTM para la patología del reclamante. Por tanto, no debió imputarse ilegalidad alguna al Estado. En efecto, el art. 7 inciso 2 de la ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos”. A idéntica solución se arriba en función de lo dispuesto en los artículos 6, 45 y 46 de la ley 18.211. El MSP tiene a su cargo la emisión de decisiones generales que contemplen el principio de igualdad, careciendo de atribuciones como órgano dispensador de medicamentos. Mucho menos, para hacerlo en beneficio de un sujeto en particular (como se dispuso en la presente causa), en la medida que, en el ámbito estatal, el régimen asistencial ha sido encomendado directamente a ASSE. La Cartera Ministerial no cuenta con atribuciones para suministrar directamente medicamentos a la población, encontrándose sometido al principio de especialidad. Vulneraría la norma si se procediera conforme lo dispone el fallo impugnado, pues excedería el alcance de los poderes que le fueron conferidos legalmente. Todo lo anterior, es sin perjuicio de que los prestadores integrales de salud, en el marco del relacionamiento contractual que les une con sus usuarios, no tienen impedimentos normativos para adquirir el fármaco que sus profesionales prescriben, conforme dispone el art 10 del Decreto 265/006, solución más adecuada además en la medida en que es el propio prestador quien debe de hacerse responsable de sus propias actuaciones técnicas frente a sus afiliados. Se desconoció, además, que el MSP, por sí, carece de potestades para definir la inclusión de medicamentos al FTM, soslayándose lo que edicta el art. 462 de la ley 19.335 en la redacción dada por el art. 299 de la ley 20.075. Se omitió considerar que siendo los recursos presupuestales escasos y la variedad de medicamentos en plaza (y en el mundo) amplísima, el Estado tiene la necesidad de priorizar y racionalizar, de forma de garantizar la sustentabilidad, principio rector del SNIS, como declara expresamente el art. 3 literal l de la ley 18.211 y se reafirma en diversos pasajes de la norma legislativa citada (arts. 4 literal e y 7, etc.). El incremento sostenido de reclamos judiciales a través de la vía del amparo, evidencia una posible violación al principio de separación de poderes, en la medida que dicho cúmulo de acciones tiene un impacto sensible sobre las previsiones anuales correspondientes al SNIS. La condena genera un régimen más beneficioso para el actor, en relación al resto de los usuarios, cuya situación se rige por el marco legal del SNIS. El Estado no ha incurrido en omisión alguna, ya que garantiza un catálogo de prestaciones médicas, definido en base a criterios técnicos y a los principios previstos en la ley 18.211. Se actualiza el FTM con asiduidad, por parte del Poder Ejecutivo-MSP. El proceso de actualización no es caprichoso ni arbitrario, sino fundado en las pautas técnicas previstas en la normativa. Pide se revoque la recurrida, y se desestime la demanda en todos sus términos. 3. A fojas 324 y ss., la parte actora evacuó el traslado conferido del recurso de apelación interpuesto por el MSP y dedujo excepción de inconstitucionalidad respecto del art. 45 inciso final de la ley 18.211 y art. 7 inciso 2 de la ley 18.335, la que fue resuelta por Sentencia de la SCJ N.º 463 de 21/5/2026 (fojas 348 y ss.), que declaró por mayoría inconstitucionales y por tanto inaplicables a la parte actora los arts. 7 inciso 2 de la Ley N° 18.335 así como el inciso final del art. 45 de la Ley N° 18.211. 4. Devueltos los autos a la Sede de origen, se franqueó el recurso de apelación interpuesto (fojas 357). Fue recibido el presente el 29 de julio de 2026 (fojas 361 vta.). Las actuaciones se estudiaron en Acuerdo, conforme dispone el artículo 10 inciso tercero de la Ley N.º 16.011, procediéndose al dictado del presente dispositivo. CONSIDERANDO 1. La Sala, con el número de voluntades requerido en la Ley (artículo 61 de la LOT), habrá de confirmar la decisión en recurso, sin especial condena en el grado, todo, por las razones que se explicitarán. 2. El caso de autos. 2.1. En el caso, a fojas 227 y ss., el actor promovió acción de amparo contra el MSP y el FNR en mérito es portador de un Cáncer de próstata metastásico, diagnosticado en el año 2012. En aquel momento se le realizó prostatectomía radical, luego permaneció en control urológico hasta que en el año 2014 en virtud del aumento de PSA fue derivado a equipo oncológico. Entre fines de 2014 y mediados de 2015 se le realizaron sesiones de radioterapia en pelvis, finalizando las mismas en mayo de 2015. Posteriormente, en el año 2017, se le diagnosticó una recidiva tumoral en logia prostática consistente con progresión lesional, lo que motivó que le fuera indicado tratamiento en base a Leuprolide, el cual tomó hasta el año 2024. En el mes de mayo de 2024, en virtud de la existencia de progresión lesional, se resolvió rotar a abiraterona, siendo que, al comienzo del tratamiento, tuvo una buena tolerancia, hasta que, en el mes de septiembre de dicho año, se verificaron ciertos efectos adversos importantes, los que justificaron la suspensión momentánea del tratamiento. En el mes de noviembre retomó el tratamiento con abiraterona con buena tolerancia, sin embargo, en el mes de junio del corriente, en tomografía computada se verificaron nuevas lesiones compatibles con secundarismo, por lo que inició nueva línea de quimioterapia con docetaxel en el mes de agosto pasado, con muy mala tolerancia. En control oncológico reciente, se le constató nuevo aumento de los valores tumorales, por lo que, sumado a la mala tolerancia, su equipo médico resolvió suspender el docetaxel, y le sugirió comenzar tratamiento en base a Lutecio 177 intravenoso. Los recursos con los que cuenta en la actualidad son absolutamente insuficientes para poder hacerse cargo del financiamiento del tratamiento con Lutecio 177, fármaco que es de eficacia comprobada en situaciones como la suya. En efecto, este tratamiento ha demostrado mejoras significativas en la supervivencia global y libre de progresión, con un perfil de toxicidad manejable. Actualmente presenta un muy buen estado general, sin antecedentes clínicos relevantes, y con buena tolerancia a tratamientos previos. El solicitado es un tratamiento de última ratio para tratar la patología que padece, siendo un fármaco que se aplica en las instalaciones de CUDIM. Está aprobado por la FDA y la EMA para su patología específica y ha sido sugerido por la bibliografía nacional e internacional. El Lutecio 177 fue aprobado y autorizado a su venta con fecha 15 de octubre de 2024, por lo cual cuenta con “certificado de registro y autorización de venta de especialidad farmacéutica”, lo que significa que se ha contado con el debido “informe técnico favorable de eficacia y seguridad” (art. 462 de la Ley n° 19.355). El fármaco es aplicado por CUDIM bajo autorización del MSP en base a un protocolo específico. En virtud de no encontrarse el fármaco en cuestión dentro del PIAS, presentó ante el MSP y FNR respectivas solicitudes de suministro del medicamento, sin éxito. A su vez, tampoco cuenta con bienes de fortuna de los cuales disponer para hacer frente al tratamiento. Lamentablemente no se encuentra en condiciones económicas de costear el medicamento en forma privada. El MSP es el responsable de dar respuesta a la problemática planteada por los medicamentos y procedimientos de alto costo, y está legitimado pasivamente cuando su omisión o negativa -en este caso respecto del deber constitucional de proporcionar gratuitamente o asegurar los medios de previsión y asistencia a quien no cuenta con recursos suficientes para obtenerlos por sí mismo, según el art. 44 de la Constitución en su inciso segundo o conculca el derecho a la protección de la salud establecido en la Constitución y en los Tratados internacionales suscritos por el país. A pesar de lo indicado, el MSP ha adoptado una actitud de defensa formal, que evidencia una negligencia hacia aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad frente a la enfermedad y la realidad económica de no poder costearse tratamientos médicos que les permitan sobrellevar una vida digna y de calidad. El FNR, por otro lado, participa en forma protagónica en la decisión de inclusión de nuevos fármacos a su cobertura. Debe tenerse presente lo indicado por el art. 409 de la LUC. La acción impetrada se presenta como el único medio idóneo para evitar la lesión del derecho a la salud y a la vida. Dada la naturaleza de la enfermedad que cursa y del hecho evidente que del simple transcurso del tiempo puede resultar un agravamiento de su condición de salud, los procedimientos ordinarios, ya sean jurisdiccionales como en vía administrativa no resultan idóneos para obtener el resultado pretendido. 2.2. La parte codemandada, el MSP (a fojas 261 y ss.) contestó la demanda incoada. Peticionó el rechazo de la misma. 2.3. El codemandado FNR (a fojas 271 y ss.) opuso excepción de falta de legitimación pasiva y contestó la demanda, solicitando su desestimatoria. 3. Análisis de agravios. 3.1. Presupuestos de la acción de amparo. El “thema decidendum” en el grado queda delimitado por lo que constituyen los agravios esgrimidos por el impugnante, por lo que el contenido de éstos delimitará el presente pronunciamiento. En el sublite, es de estatuir, que no mediaron agravios respecto al acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Fondo Nacional de Recursos en adelante FNR, y la desestimatoria de la demanda a su respecto, por lo que la sentencia ha devenido firme en tal aspecto. 3.2. La acción de amparo ha sido regulada por la Ley N° 16.011 que establece un procedimiento sumarísimo para su tramitación. Se trata de una acción que la Ley le otorga a cualquier persona física o jurídica, pública o privada, de carácter residual, excepcional o extraordinaria contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución (art. 1º) y no tiene ningún otro medio legal eficaz para defender sus derechos y libertades (art. 6º). Es de carácter residual, solo procede como dispone el art. 2º de la Ley cuando no existen otros medios jurídicos o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del artículo 9 o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho (subsidiariedad) y debe ser interpuesta dentro del plazo de 30 días a contar desde la producción del hecho lesivo del derecho. Cuando el art. 2º de la ya citada Ley No 16.011 alude a medios “claramente ineficaces” cabe interpretarla en el sentido natural del término, es decir que los órganos del Estado, la legislación sustancial o procesal carezcan de las competencias o previsiones específicas para obtener la protección, “no al razonable plazo que su actuación puede implicar” (Cfm. Viera y colaboradores, Ley de Amparo, pág. 160) y el instituto solo actúa ante la falta de otros mecanismos procesales que resuelvan eficazmente la cuestión. Suple la ausencia de mecanismos específicamente previstos, a fin de lograr la protección de un determinado derecho, que no lo tiene. En otro orden , si bien la Sala entiende que el derecho a la salud previsto constitucionalmente en los arts. 44 y 72 de la Constitución de la República no implica el derecho a obtener de la Cartera de Estado un medicamento o un procedimiento técnico determinado y que la obligación primordial del MSP es la de atender el interés general, no puede soslayarse que como expresa Lorenzetti, el derecho a la salud posee dos aspectos: por un lado, como un "bien jurídico privado que integra la esfera íntima del sujeto" y el segundo aspecto es el mal llamado "derecho a la salud", ya que en realidad se trata de un derecho a prestaciones de salud que, a diferencia del anterior, es una pretensión positiva contra el Estado o aquellos a quienes éste ha encomendado el cumplimiento" (cf. aut. cit. en "Responsabilidad Civil de los Médicos", T. I). En este sentido, el artículo 4º de la Ley N.º 18.211 expresa que el Sistema Nacional Integrado de Salud tiene entre otros objetivos, el "implementar un modelo de atención integral basado en una estrategia sanitaria común, políticas de salud articuladas, programas integrales y acciones de promoción, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno, recuperación y rehabilitación de la salud de sus usuarios, incluyendo cuidados paliativos". Es en referencia a este aspecto que la petición formulada por la parte actora debió merecer de la Secretaría de Estado, el análisis científico correspondiente y motivación, lo que no verificó, y solo lo niega sobre el fundamento en lo medular de no haber incurrido en ilegitimidad manifiesta por tratarse de un medicamento el LUTECIO 177- PSMA- 617 no incluido en el FTM para la patología del actor y razones de sustentabilidad del sistema en protección del interés general. En el caso, la necesidad de la utilización del fármaco no resulta que se haya consignado en informe médico a pesar que así se afirma por el actor en la demanda y en las peticiones administrativas, sí obra, la indicación por parte del Dr. Pablo Millán en consulta en la historia clínica a fojas 17 vta. en el sentido que el actor se vería beneficiado del tratamiento con 117 Lutecio ante la progresión de su enfermedad. Ahora bien, la declaración de su médico tratante ofrecida como prueba por el actor fue prescindida por el sentenciante de primera instancia tras la admisión expresa en audiencia del día 15 de diciembre de 2025 por parte de los codemandados de la patología del actor, la indicación del fármaco para la situación de la parte actora, así como el costo del medicamento y a la imposibilidad económica del accionante (fojas 278 a 282). No obstante ello, y como viene siendo sostenido por el Tribunal, la prescindencia por manifiestamente impertinente de la declaración del médico que establece la prescripción , no se comparte , puesto que para la procedencia de la vía de amparo, la sola admisión expresa de lo descripto, priva al actor , a todas las partes, y al proceso, de medio probatorio adquirido por el proceso , de carácter calificado e idóneo a tenor de la pretensión ventilada, que no se limita claramente a la sola prueba de los hechos que se dan por admitidos, o no controvertidos, y todo y más allá , de que incluso resulta discutible, como se podría hablar de admisión de hechos que no puede conocer la contraria por ser personalísimos de la otra, pero aquí ha mediado admisión expresa, prescindencia de prueba del proceso ( arts. 117, 130, 341.6 y cc, 137, 139, 144, y 230 del CGP), y las partes no formularon agravios. En consecuencia, en este precario contexto probatorio, han de examinarse los agravios articulados. Surge infolios, que la situación del actor no fue analizada desde el punto de vista científico por el MSP. Se presentó petición administrativa ante el MSP y ante el FNR, de la del MSP no surge sustanciación, y la del FNR surge respuesta negativa bajo el fundamento que no se encuentra incluida la prestación solicitada bajo su cobertura (fojas 220 a 223). Conducta que mantiene el MSP en etapa de contestación de demanda. Promovida la pretensión en vía jurisdiccional, la Cartera de Estado, no controvirtió el diagnóstico, la indicación del medicamento para la patología del accionante y la insuficiencia de recursos para afrontar el tratamiento por su alto precio, aspectos todos estos, que igualmente surgen a fojas 224 a 226 y fojas 251 a 260 (contestación informe de CUDIM). Se advierte entonces, un proceder displicente y manifiestamente ilegítimo por parte del MSP, ya que, al serle solicitada la prestación, no obra, ni informa, que se haya pronunciado administrativamente, ni en etapa jurisdiccional científicamente y en forma motivada, ni haya ofreciendo prueba alguna eficiente de sus dichos, sino solo como lo hizo, y en sede de agravios reedita prácticamente los argumentos de la contestación, (art. 253.1 del CGP). Como ha sostenido esta Sala en anteriores pronunciamientos: "Este silencio de la Administración lesiona el derecho de todo habitante de la República a conocer los fundamentos de las decisiones de la autoridad pública que lo afectan directa y personalmente -en el caso, el derecho del actor-, derecho que deriva de la forma republicana de gobierno y tiene por ello indiscutible rango constitucional (art. 72 de la Constitución)", (cf. Sent. 50/2014) y encontrándose en juego derechos como la vida y la salud, que no pueden quedar supeditados a alegaciones como la que efectúa. Por todo lo expresado, el actuar del MSP es manifiestamente ilegítimo, la inminencia del daño a acontecer ha quedado acreditado, por mérito de la pérdida de los beneficios que le aparejaría el tratamiento ante la progresión y estadío actual de la enfermedad, así como el carácter residual del accionamiento en virtud de que la parte actora no puede costearlo, y no existe otro medio judicial o administrativo que permita obtener el mismo resultado. La conclusión precedente, ninguna intromisión implica a las competencias de otros poderes del Estado, ni mucho menos vulnera el principio de separación de poderes. Al respecto, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1º Turno ha expresado: “…cuando un juez dispone una medida cautelar de amparo que consiste en ordenar al Estado que haga o deje de hacer algo para proteger un derecho fundamental afectado a una persona en particular, no interfiere indebidamente en la esfera de otro sistema orgánico, no está vulnerando el principio de separación de poderes ni sustituyendo a la Administración en el diseño e implementación de políticas públicas. Simplemente ejerce su función jurisdiccional para resolver un conflicto individual y concreto…”, (Cf. T.A.C. 1º Sent. 203/2014). En suma, se confirmará la impugnada como se anunció. 4. No existe mérito para imponer sanciones procesales en el grado (artículos 261 y 56 del CGP). Por lo expuesto, y lo dispuesto en las normas precitadas, el Tribunal, FALLA: Confírmase la sentencia de primera instancia, sin especial condenación procesal en el grado. Notifíquese a las partes en sus domicilios electrónicos y oportunamente devuélvase a la Sede de origen. Dra. Mónica Bórtoli Porro Ministra Dra. Marta Gómez Haedo Alonso Ministra Dra. Gloria Seguessa Mora Ministra Esc. Jacqueline Chico Salgado Secretaria Letrada