Texto de la sentencia
Montevideo, veinticuatro de setiembre de dos mil veinte
VISTOS :
Para Sentencia Definitiva esta causa caratulada: “AA JUICIO ORAL - CASACIÓN PENAL”, IUE: 226-46/2018 , venido a conocimiento de esta Corporación en mérito al recurso de casación interpuesto por la Defensa del formalizado AA [a cargo del Dr. BONE] contra la Sentencia Definitiva No. 366, de fecha 23 de diciembre de 2019, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno.
RESULTANDO :
I.- Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 366/2019, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno [Reyes(r), Gatti y Torres] falló: <<Confírmanse las recurridas, oportunamente devuélvase>> (fs. 107/112).
A su vez, el pronuncia-miento anterior, emanado del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Carmelo de Tercer Turno, [a cargo del Dr. José Vera] por Sentencia No. 26, de fecha 13 de agosto de 2019, había fallado: <<condenando a AA como autor penalmente responsable de reiterados delitos de abuso sexual agravados a la pena de (3) tres años y (6) seis meses de penitenciaria con descuento de las medidas cautelares cumplidas. Suspéndese a AA para el ejercicio de la patria potestad o guarda, quedando inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas y privadas en el área educativa, de la salud y todas aquellas que impliquen trato directo con niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, por un plazo de diez años. Dispónese la reparación patrimonial para BB, por un monto equivalente a doce salarios mínimos, que deberá abonar AA (...)>> (fs. 61/68).
Asimismo, se deja constan-cia que en el auto de apertura a juicio, se estableció por parte de la Señora Juez de Garantías (Dra. Duter), que: <<se solicitó por la Defensa pericia por otro psicólogo forense respecto a BB y los hechos denunciados con el mismo objeto de la ya practicada la que se rechaza por revictimizante, siendo apelada por el letrado patrocinante, concediéndose la apelación con efecto diferido>> (fs. 5).
II.- En tiempo y forma, la Defensa de autos interpuso recurso de casación contra la referida sentencia dictada por el << ad quem>> . En su libelo impugnativo, que obra a fs. 126/128 vto., planteó los siguientes cuestionamientos:
a) Ilegítimo rechazo de un medio probatorio propuesto. La sentencia confirmó la Interlocutoria No. 247/2019, por medio de la cual, durante la audiencia de control de acusación, la Sra. Juez de Garantías no hizo lugar al diligenciamiento del medio probatorio propuesto por el imputado, consistente en la realización de una segunda pericia psicológica a la niña BB (víctima).
Indicó que el Tribunal, erróneamente, consideró que el medio probatorio ofrecido era revictimizante. El hecho de que la víctima haya estado relacionada con un proceso anterior -el que se inició a raíz de los abusos que sufriera de parte de su “abuelastro”- y que haya sido periciada por el psicólogo forense de la Sede, no torna revictimizante la realiza-ción de la nueva pericia psicológica propuesta como prueba de descargo.
b) La Sala infringió lo dispuesto en el artículo 143 del Código del Proceso Penal al haber valorado erróneamente la prueba (en violación de las reglas de la sana crítica). La declaración de la Psicóloga CC, no fue debida-mente ponderada. En efecto, la referida profesional, en la terapia realizada a la niña, no empleó técnicas idóneas para arribar a la conclusión que expresó en su declaración.
También indicó que fue erróneamente valorada la declaración del Psicólogo Forense Lic. DD. Tanto de su declaración como de los informes periciales realizados, surge que la técnica que empleó para realizar sus pericias no fue idónea para arribar a conclusiones. Asimismo, respecto de la pericia psiquiátrica realizada, resulta errónea la interpretación de las declaraciones realizadas por el perito psiquiatra forense Dr. EE.
En otro orden, tampoco se valoró adecuadamente el testimonio de la madre de la niña (la Sra. FF) ni la de su compañero (el Sr. GG). Estas personas declararon acerca de su relacionamiento mientras convivieron. Su comportamiento fue totalmente correcto; asistía a estudiar electrotecnia en la Escuela de HH de UTU de Carmelo y colaboraba con las tareas domésticas (entre ellas con el cuidado de la menor BB).
Las declaraciones de la madre de la niña, refieren a relatos supuestamente realizados por la menor, pero que no resultan respalda-dos por ningún medio probatorio. Por su parte, el Sr. GG se limita a reproducir una versión que le dijo su pareja.
En definitiva, concluye que la prueba en la que reposa la condena impuesta fue mal valorada.
III.- Por Providencia No. 95, de fecha 4 de marzo de 2020 (fs. 130), se confirió traslado del recurso a la Fiscalía actuante quien lo evacuó y bregó por su rechazo.
IV.- Por Decreto No. 216, de fecha 19 de mayo de 2020, se elevaron los autos a la Suprema Corte de Justicia con las formalidades de estilo.
La causa fue recibida en esta Corporación el día 25 de mayo de 2020 (nota de cargo de fs. 140).
V.- Los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte quien, en su dictamen, concluyó que corresponde desestimar el recurso movilizado (Dictamen No. 00083 de 14 de julio de 2020, que obra a fs. 143/144 vto.).
VI.- Por Decreto No. 792, de fecha 23 de julio de 2020 (fs. 149), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia, acordándose ésta en legal forma.
CONSIDERANDO :
I.- La Suprema Corte de Justicia desestimará el recurso de casación interpuesto.
Los agravios articulados no resultan recepcionables por los siguientes funda-mentos.
II.- Toma nota la Corte que, a los efectos de conocer los aspectos centrales del caso a decidir, en el auto de apertura a juicio se relata que en enero de 2018 el imputado AA se mudó a la ciudad de Carmelo para vivir en la casa de su prima, FF, quien vivía con su hija BB (fruto de un vínculo sentimental anterior) y su actual pareja.
AA asistía a la UTU de Carmelo, donde estudiaba Electrotecnia y, parte del día, lo dedicaba al cuidado de BB, la hija de su prima. En el mes de marzo, AA le manifestó a la madre de la niña que le había contado (15 días atrás) que había sido abusada por su <<abuelastro>>, el Sr. II.
En mayo de 2018, la niña le contó a su madre que AA le hacía lo mismo que su <<abuelastro>>; es decir, que abusaba sexualmente de ella. Inmediatamente, los progenitores de la menor le piden a AA que se retire de la casa.
El Sr. AA fue formalizado y condenado al término de un juicio oral por reiterados delitos de abuso sexual agravados, en los términos descriptos anteriormente. La sentencia condenatoria fue confirmada por el Tribunal.
III.- Establecido lo anterior, la Corporación entrará a examinar cada uno de los agravios esgrimidos.
En primer término, no está de más señalar que el imputado propuso que se realizara otra pericia psicológica a la niña BB y se agravió por el rechazo de ese medio probatorio. En el recurso de casación el imputado cuestiona la decisión de la Sala que compartió el criterio de la Juez de Garantías al considerar que el diligenciamiento de ese medio proba-torio implicaba una revictimización secundaria de la niña.
A juicio de la Corte, no es de recibo el agravio contra la confirmatoria de la decisión de rechazar el medio probatorio, consistente en una nueva pericia psicológica a la víctima, ofrecido en la audiencia de control de acusación y en tal sentido, corresponde repeler el agravio básicamente por cuestio-nes meramente formales (artículos 369 N.C.P.P. y 273 C.G.P.) ya que el recurrente no formula una crítica razonada, que demuestre el error de Derecho de la Sala; por el contrario, se limita a plantear su discrepancia (fs. 126 vto. y 127 en la cual reitera el mismo <<bloque>> del procesador de texto que consignó en el escrito presentado para apelar la sentencia definitiva).
Con todo acierto consigna el Sr. Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación en su dictamen: <<... asiste plena razón al Tribunal, no solamente en cuanto a los posibles efectos negativos de tal medida, sino que cabe advertir que el ad quem dio por suficientemente acreditado el hecho y la responsabi-lidad del imputado, sin que la Defensa haya podido demostrar la necesidad de una nueva pericia (por demás, no referida a un hecho superveniente) ni pudo minimizar en su esfuerzo probatorio las conclusiones a las que acertadamente arriba el Colegiado>> (fs. 144).
Constata la Corte que el recurrente no justifica mínimamente por qué era nece-saria una evaluación adicional que justificara someter a la niña al tránsito por una nueva pericia.
Tal como ha dicho la Corporación sobre la suficiencia de la argumentación: << La enunciación del motivo debe ser clara y expresa, de modo que permita individualizar concretamente el vicio que justifica la impugnación. (Cf. DE LA RÚA, Fernando: “El recurso de casación. En el Derecho Positivo Argentino”, Víctor P. DE ZAVALÍA-Editor, Buenos Aires, 1968, pág. 223). El recurso de casación debe evitar hacer desarrollos de carácter general y debe procurar desarrollar un esquema argumental concreto y específico con relación a lo que es objeto de la crítica (Cf. MOLINA SANDOVAL, Carlos A.: “Recurso de Casación”, ADVOCATUS, 1ª Edición, Córdoba, 2016, pág. 232 Como ha sostenido la Corte en múltiples ocasiones, el requisito fundamental del recurso de casación consiste en individualizar el agravio, de modo que, a través de los motivos, también pueda individualizarse la violación de la ley que lo constituye (cf. sentencias nos. 280/1997, 543/2000, 6/2007, 125/2008, 310/2009, 1.216/2010, 2.914/2011, 806/2012, 251/2013, 466/2013, 64/2014 y 1.109/2018, por citar solo algunas)>> (Cfme. Sentencia No. 1410/2019 por citar alguna de las tantas).
En definitiva, no se ha cumplido con los requisitos exigidos por la ley procesal (art. 273 C.G.P.), en el sentido que no se mencionan las normas de Derecho infringidas o erróneamente aplicadas ni se explicitan de manera clara y concisa los motivos de la casación. Y sobre todo, no se demuestra la necesidad de una nueva pericia. Como colofón, la deses-timatoria del agravio se impone.
IV.- En cuanto a los agravios sobre valoración de la prueba, antes de ingresar al estudio del basamento jurídico del alzamiento, corres-ponde dejar constancia de los diferentes criterios exis-tentes en el Cuerpo sobre error en la prueba y los límites a las facultades del órgano de casación en este proceso.
(a) A juicio de los Sres. Ministros Dres. Minvielle, Martínez, Tosi y Turell, el Código del Proceso Penal, vigente a partir del 1º de noviembre de 2017, implicó un cambio relevante en relación a la errónea valoración de la prueba como causal de casación en relación al anterior régimen procesal penal del Decreto-Ley No. 15.032.
En efecto, el artículo 270 inciso segundo del anterior Código del Proceso Penal de 1980 (Decreto-Ley No. 15.032) establece: <<No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos>> .
En función de esa norma, la Corte y los estudios especializados entendieron que, de regla, los hechos son intangibles en casación y que debía estarse a los dados por probados por el tribunal de mérito, siendo únicamente posible apreciar si medió o no error en la aplicación de las normas jurídicas o en la subsunción de los hechos al derecho que los regula. Así, se dijo en numerosas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia, que la función de la Corte en casación es tomar el hecho narrado por el tribunal o tenido por probado como tal para reexaminar, eso sí, si la califa-cación jurídica es o no apropiada al hecho así narrado (Sentencias Nos. 50/1994, 486/1996, 219/2002, 85/2009, 202/2010, 648/2012, entre muchas otras). No obstante, aún con esa redacción, un sector doctrinario y jurispru-dencial -al que se afilian los Sres. Ministros Dres. Tosi y Minvielle- admitía la posibilidad de censurar la valoración probatoria en casación en los supuestos de <<absurdo evidente>>.
En el todavía reciente nuevo ordenamiento procesal penal de la Ley No. 19.293, la regulación legal de la cuestión se modificó sustan-cialmente al no haberse reiterado un mandato legal como el del artículo 270 inciso segundo del C.P.P. de 1980, Decreto-Ley No. 15.032.
En el C.P.P. vigente a partir de 2017, Ley No. 19.293, en su artículo 142 se prescribe : <<(Valoración de la prueba). Las pruebas serán valoradas por separado y en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa. El tribunal indicará concretamente el o los medios de prueba que constituyan el fundamento principal de su decisión >>.
A su vez, al regularse el recurso de casación, en el artículo 369 se establece: <<(Remisión y particularidades). Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso (...)>> .
A partir del marco norma-tivo descrito, el régimen de valoración de la prueba como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el nuevo C.P.P. es el mismo que rige para las causas civiles.
En el mismo sentido se expidió un reciente estudio sobre el punto (Cfme. DONINALLI, L y FLORES, C: <<El recurso de casación en el Proceso Penal>>, publicado en: VV.AA., <<Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal -Ley No. 19.293->>, Tomo 2, FCU, Montevideo, 2019, págs. 71 y ss.).
Esta precisión se impone en atención a las particularidades que tiene la errónea valoración de la prueba como causal de casación, que determinan que no cualquier error en la valoración de la prueba sea revisable en casación, sino solo aquellos de una gravedad exorbitante por suponer un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta.
(b) Por su parte, para el redactor el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restricti-vamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expre-samente en la norma procesal y por ende su infracción puede alegarse en el proceso de casación, en este proceso de impugnación que se ventila ante el grado supremo de la jerarquía judicial.
Sobre la valoración de la prueba en materia casatoria penal al amparo del C.P.P. (1980), ya se tuvo la oportunidad de emitir pronun-ciamiento, plasmando tal criterio, en Sentencias Nos. 1405/2019 y 1406/2019 de esta Corporación (entre otras) -algunos de cuyos párrafos se citarán <<supra>>-.
Similares conclusiones adoptaba ya el suscripto en hipótesis en las cuales el recurso de casación movilizado lo era al amparo de los artículos 268 y ss. del Código General del Proceso –para causas cuya segunda instancia provienen de los Tribu-nales de Apelaciones en materias diferentes a la penal (véanse algunos casos en que debió integrar este máximo órgano jurisdiccional por haber sido sorteado para integrarlo como Ministro de Tribunal de Apelaciones, entre otras Nos. 800/2014, No. 1.918 /2017; e integrando ya esta Corte, Sentencias Nos.: 1.446/2019 y 1.433/2019 entre otras)-.
Sobre el punto, se ha sos-tenido, en conceptos trasladables: <<...la valoración probatoria realizada por el órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casatorio.
En tal sentido, señala HITTERS, en cuanto a “... la problemática del control de la aplicación de las reglas de la sana crítica en casación. En efecto, tiempo atrás se planteó la duda de si dichos preceptos son ‘normas jurídicas’ o ‘simples reglas lógicas’ que gobiernan el pensamiento; y la temática no es puramente ateneísta, sino que tiene profunda raíces prácticas, ya que si pudiéramos encarrilar a estas reglas dentro de la primera corriente –la tesis normativista- su infracción entraría fácilmente dentro de los limbos de la inaplicabilidad de ley o doctrina legal (art. 279 del cód. de Proced. Civil y Com. De la Prov. de Bs. As.); en cambio sí nos adscribimos a la otra postura –la tesis directista al no constituir dichos esquemas otra cosa que pautas o simples consejos de prudencia, su violación para entrar en el ámbito casatorio debe llegar al extremo del absurdo o de la arbitrariedad” (cf. HITTERS, Juan Carlos: “Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación”, LEP, 2ª Edición, La Plata, 1998, págs. 459/460).
(omiss) “ El error en la aprecia-ción de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen “verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...” (cf. HITTERS, Juan Carlos: “Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación”, pág. 460).
(omiss) En conceptos trasladables, citando a DE LA RÚA concluye que: “La sana crítica es, pues, un sistema consagrado por las normas jurídicas; su infracción viola éstas...” (cf. DE LA RÚA, Fernando, “El recurso de casación”, Víctor P. De Zavalía -Editor-, Buenos Aires, 1968, pág. 405).
A partir de lo anterior, a diferencia de la mayoría -añade el Dr. Tabaré SOSA- y, en la medida en que se ha invocado como causal de casación la vulneración o errónea aplicación del art. 140 del C.G.P., es posible ingresar al análisis de la hipotética infracción a las reglas legales de la sana crítica, sin requerirse la concreción de supuesto de absurdo evidente.
En efecto, una transgre-sión a las pautas legales de valoración probatoria previstas por el art. 140 del C.G.P. constituye causal casatoria, dado que, tal hipótesis resulta subsumible en los supuestos previstos en el art. 270 del C.G.P. y primera parte del art. 277.3 “ejusdem”, aun cuando la infracción no pueda ser calificada como grosera, arbitraria o absurda (cf. VAN ROMPAEY, Leslie: “Casación y las Reglas de la Sana Crítica” en Tribuna del Abogado, No. 137, marzo-mayo, Montevideo, 2004, págs. 6 y ss.)>>.
Para la materia penal con referencia al Código anterior, se observaba en tal orden de ideas, que sin detenernos en el problema epistemo-lógico que supone determinar qué se entiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada, para interpretar el significado y alcance normativo de <<hechos dados por probados>> cuya discusión en casación obturaría ab initio el texto del inciso 2 del artículo 270 del C.P.P., es decisivo tener en cuenta que es el principio de inmediación procesal lo que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la valoración de la prueba, pero sólo entendida como limitación referida al proceso interno del juez; nada obtura controlar la expresión que el juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de la sentencia. Ello es así, como baluarte garantista que haga realidad el derecho a la prueba que debe reconocerse a las partes.
Forzoso es significar que se aceptan los certeros conceptos de BINDER BARZIZZA (<<El proceso penal>>, ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica – 1991, págs. 80-81) cuando enseña: <<En cuanto al recurso de casación, no resulta tan importante determinar su origen y evolución histórica cuanto señalar que, por lo general, está ligado a sistemas pro-cesales más respetuosos del sistema de inmediación.
Aquí el problema es el siguiente: el juez de primera instancia ha tenido una observación directa de la prueba y, sobre la base de esa observación directa ha dictado un fallo, en el que construyó los hechos” y determinó o definió el derecho aplicable al caso. Ese fallo se materializó en una sentencia que, como hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir, expresar los razonamientos que permitieron al Juez arribar al fallo. ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar el principio de inmediación? He aquí el problema.
Tradicionalmente, el re-curso de casación “respondió” circunscribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la construcción de los hechos. De ahí la clásica concepción del recurso de casación como un recurso “técnico”, limitado a las “cuestiones de derecho”.
Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las propias necesidades políticas de un mayor control hicieron evolucionar al recurso de casación hacia formas más amplias, capaces de ejercer un mayor control.
No obstante, el recurso de casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales.
La primera consiste en que el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso que solamente anula (“casa”) la sentencia de primera instancia (“reenvío”). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión –por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin “reenvío”.
La segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto>>.
Entonces, como los jueces, de conformidad al artículo 174 del C.P.P., deberán apreciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica; <<puede afirmarse que el criterio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a las “reglas de la sana crítica” concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna>> (Cfe. BERMUDEZ, V. <<Los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley No. 15.032>>. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, pág. 319).
Dicha pauta, a juicio del redactor, coloca a la sana crítica como una regla legal y de conformidad al artículo 270 inciso 1 del C.P.P. el recurso de casación puede fundarse <<en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma>>.
Y cabe observar que las reglas del raciocinio, como explica FAIRÉN GUILLÉN (<<Reglas de la sana crítica y casación>>, en Revista de Derecho Procesal 1991, 1 -española- pág. 14) no se aplican en <<pura conciencia>>, antes bien, debe ésta formarse racionalmente.
Hace más de treinta años, en el año 1987 con una claridad meridiana GELSI BIDART decía: <<Hemos sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al “material de hecho” (a. 280) que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece?. No se trata de “discutir los hechos dados por probados en la sentencia… que se tendrán por verdaderos (a. 270 inc.2) sino de establecer si “los jueces” han apreciado la eficacia de la prueba “de acuerdo con las reglas de la sana crítica” (art. 174)>> (Conforme: BIDART, G.; Casación penal: garantías procesales y sana crítica, Revista uruguaya de Derecho procesal, año 1987, No. 4, Editorial: Fundación de Cultura Universitaria, pág. 523).
A juicio del redactor, lo expresamente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del C.P.P. -<<No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos>> - no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del C.P.P. al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica.
Dicha norma no se encuen-tra exceptuada de forma alguna en su control en casación y puede ser objeto de agravio dado que, a nuestro entender, la sana crítica es una regla legal y proce-sable ante esta Corporación al amparo del artículo 270 del C.P.P. <<existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma>>.
También se dijo en diversos fundamentos de voto (régimen C.P.P. 1980), lo que cabe ratificar integralmente en este caso donde rige el N.C.P.P., que la posición antes sostenida <<... encuentra total asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el nuevo Código del Proceso Penal. En tal sentido, como se sostuvo en sentencia 212/2017 de esta Corporación: “Agrega el Dr. Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al C.G.P. al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: “Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso>>.
En función de lo anterior (examen de ambos regímenes procesales), es pertinente recordar también que el universo de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbito imperturbable, ajeno a los valores y a las concepciones sobre la sociedad y el proceso. Basta observar que la verifi-cación de los hechos en sede jurisdiccional cambia según las visiones de la sociedad que se encuentra detrás de todo problema procesal y detrás de cualquier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los principios que han de regir y sus particularizaciones no son abstracciones definibles dentro de categorías absolutas sino realida-des cuyo perfil verdadero se observa a la luz del contexto de valores en que se encuentra inserto el legislador y el intérprete. No puede desconocerse que la norma del art. 270 inc. 2 fue generada en el año 1980, como mecanismo de control y con sus también conocidas finalidades. Hoy, en contexto democrático y republicano, estrictamente garantista y respetuoso con los derechos fundamentales, el criterio hermenéutico de cualquier texto legal en materia probatoria no puede ser otro que el evolutivo a la luz de la actual realidad.
Por último, la solución técnico-jurídica que postula el hoy redactor, se robustece y aumenta su relieve si se tiene presente, además, que las concepciones más modernas sobre valora-ción racional de la prueba y el derecho a ésta como exigencia jurídica de racionalidad, señalan, como lo hace FERRER BELTRÁN, que el derecho a la prueba se integra de cuatro elementos fundamentales que no pueden desconocerse: a) a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión; b) el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; c) derecho a una valoración racional de las pruebas practicadas y d) la obligación de motivar las decisiones judiciales (Cfme. FERRER BELTRÁN, J. <<La valoración racional de la prueba>>, Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 52 y ss.).
Como consecuencia de lo dicho, y atento a que el régimen de valoración de la prueba como causal de casación en el NCPP es el que rige para las causas civiles, es que concluye el redactor que la valoración en causas tramitadas ante el Nuevo Código del Proceso Penal no puede limitarse a hipótesis de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta.
Resumiendo, para el redac-tor la solución básicamente es idéntica tratándose de recursos movilizados, ya sea al amparo del C.G.P., C.P.P. (1980) o N.C.P.P. (2017) por los motivos ante-riormente reseñados.
(c) Habiendo examinado el aspecto procesal concerniente a las eventuales limita-ciones para revisar los aspectos relacionados con la valoración del material probatorio, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Minvielle, Martínez, Turell y Tosi, el razonamiento probatorio de la Sala no puede tildarse de absurdo, ilógico o irracional, como postula la Defensa recurrente. Ello, más allá de las particula-ridades que tiene la prueba en estos casos de delitos sexuales.
Así las cosas, la Corte encuentra los consabidos límites para revisar las conclusiones probatorias a las que arribó el Tribunal de mérito. En efecto, corresponde partir de la base de que, en nuestro derecho procesal penal, el recurso de casa-ción únicamente puede fundarse en una errónea aplicación del Derecho, ya sea en el fondo (juzgamiento error << in iudicando>> ) o en la forma (procedimiento, <<error in procedendo>> ).
Al decir de Barrios de Angelis, la máxima fundamental de la casación es que ella solo comprende el punto de Derecho y no tiene intervención en la cuestión de hecho (Cfme. BARRIOS DE ANGELIS, D. <<Cuestiones de hecho y de derecho en la casación>>, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Año XIII (No. 3), Montevideo, 1962, pág. 579).
No obstante lo antedicho, continúan los referidos Sres. Ministros, la jurispru-dencia de la Corporación ha admitido la posibilidad de revisar las decisiones sobre valoración probatoria cuando estas resultan arbitrarias, irracionales o contrarias a las reglas de la lógica. Como señala Colombo, si bien la revalorización de la prueba resulta excepcional, la Corte -en base a la Teoría del absurdo evidente- puede hacerlo cuando media error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible. De este modo se abre un nuevo campo para la casación, el cual se admite con un entorno sumamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia como último instrumento para evitar la iniquidad del fallo (COLOMBO, E.: <<Casación: Teoría del absurdo evidente>>, RUDP 1/1983, págs. 57/58).
Ahora bien, bajo tales premisas conceptuales respecto al error en la valoración de la prueba como causal de casación en materia penal, con base en el artículo 270 del C.P.P., el razonamiento probatorio de la Sala no resulta a juicio de los referidos Sres. Ministros, ni absurdo ni arbitrario, único caso en el que se justificaría su corrección en casación.
En definitiva, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Minvielle, Martínez, Turell y Tosi, el recurrente se limita a plantear discrepancias con la forma en que se han valorado distintos elementos probatorios (en particular declaraciones de testigos y peritos), pero en ningún momento plantea siquiera –y menos aún demuestra- la existencia de una valoración absurda. Por tal motivo, corresponde repeler el agravio en examen.
(d) Por su parte, a juicio del redactor, la decisión a la cual arribó el << ad quem>> , no vulneró el límite de razonabilidad en la valoración de la prueba ni surgen dudas insuperables que ameriten una solución diversa a la adoptada; por el contrario, la sentencia encuentra sólido respaldo en el cúmulo probatorio obrante en la causa.
El escrito presentado por la Defensa se limita a efectuar meras manifestaciones de disconformidad con la valoración de la prueba y, en especial, de las técnicas utilizadas por los peritos actuantes. De la simple lectura del recurso se observan palabras tales como <<la terapia realizada a la niña no resultan idóneas>> (en relación a la Psicóloga CC), <<<las técnicas para realizar sus pericias no fueron idóneas>> (relativo a la declaración del Perito Psicólogo Forense DD), <<la técnica que utilizó en su pericia se limitó a una entrevista, y la misma no resulta un medio idóneo>> (en relación a la declaración del psiquiatra Forense EE); sin embargo, lo dicho son meras afirmaciones, las cuales carecen de sustento probatorio que las acrediten. En otras palabras, la compareciente se limitó a manifestar que no comparte la idoneidad de las pericias –obviamente todas desfavo-rables para sus intereses- pero del expediente no surge elemento probatorio que derribe las palmarias conclusiones de los profesionales brindadas en el juicio oral.
No debe perderse de vista, tal como acertadamente lo consigna el Tribunal, no surge que –en la audiencia de control de acusación- la defensa haya cuestionado la idoneidad, acreditación o versación del conocimiento acorde para su ciencia (artículo 268. 2 N.C.P.P.).
Tal como pone de relieve Duce: <<ya se ha señalado que un elemento básico para que exista una prueba pericial es que la persona a quien se le encarga la pericia sea idónea, es decir, tenga las calificaciones profesionales o de experiencia que le habiliten para dar una opinión u obtener una conclusión relevante en la materia que se solicita. Se trata de un aspecto tan relevante que el control de admisibilidad debería involucrar un primer nivel de análisis en el punto y permitir verificar si el experto que se pretende introducir es efectivamente un experto. En consecuencia, un trabajo importante del litigante en la etapa de preparación de juicio oral será precisamente demostrar que se está presentando a juicio un experto que lo es>> (DUCE, M. <<La prueba pericial>>, 1ª Ed., Ed. Didot, Bs. As., 2014, pág. 112).
Bajo tales premisas, con-tinúa el redactor, la idoneidad de los referidos expertos surge acreditada en juicio. En el caso de la psicóloga CC, es de observar que: hace más de un año se encuentra trabajando con la menor, en lo atinente a su experticia es especializada (diplomatura psicoterapia en servicios de salud en el Hospital Pereira Rossell) y además trabaja en la policlínica de Sanidad Naval con diversos cursos de actualización (pista 15, minuto 2:00 y ss.).
Por su parte, el licenciado DD fue acreditado en juicio como perito del ITF (especialista en psicología forense desde hace 4 años, pista 20 minuto 1:50).
En definitiva, a juicio del redactor, existe un cúmulo de prueba indiciaria que acreditan los reiterados delitos de abuso sexual. A saber: (i) el propio develamiento que realizó la menor contándole a la madre lo ocurrido; (ii) AA, al enterarse de que el <<abuelastro>> de la menor (II) abusaba de ella, demoró dos semanas en contarle a los progenitores de BB; (iii) al momento de contar a los padres lo ocurrido en relación al <<abuelastro>>, AA preguntó a los referidos progenitores que sucedía si se lo hubiese acusado a él; (iv) sintomatología de la menor como afectación del sueño, orinarse en la ropa, problemas de alimentación y dificultades de aprendizaje; (v) la psicóloga CC a través de las técnicas llevadas a cabo en diversas entrevistas corroboró lo narrado por la menor a su madre; (vi) los referidos hechos también fueron corroborados al propio psicólogo de la Sede (ITF). Además, es de destacar que ambos progenitores señalaron el cariño y aprecio que tenían para con el formalizado y de este para con la menor; por tanto, no se visualizan elementos de enemistad o similar que puedan poner en duda ambas declaraciones.
Es importante resaltar que la manifestación de la menor a su madre fue corroborada por ambos psicólogos los cuales concluyeron que la forma de actuar y expresarse de BB en las distintas consultas eran totalmente compatibles con la denuncia formulada (a mayor análisis véase: DEANESI, L. y VARELA, A. <<Discusiones sobre la admisibilidad de la prueba pericial: el caso de los peritajes psicológicos de credibilidad>>, en: Estudios sobre el sistema penal adversarial [Compilador: Gonzalo Rúa], 1ª Ed., Ed. Didot, Argentina, 2018, págs. 173 y ss.).
En definitiva, se trata de indicios concordantes, concurrentes, contemporáneos, graves, lógicos e inequívocos que a todas luces demues-tran por la vía de la sana crítica -que es el régimen de aplicación para valuar la prueba presuncional- [cf. BENGOA, Sentencias Judiciales, Montevideo, 1946, págs. 271/279].
La hipótesis acusatoria quedó debidamente probada mediante elementos plurales, coincidentes y concordantes, que unen lógica y racional-mente el punto de partida y la conclusión probatoria. Dan cuenta los mismos que AA en reiteradas oportuni-dades tocaba partes íntimas de la menor, la obligaba a acostarse junto a él estando desnudo e incluso llegó a eyacularle en su rostro. Acciones por demás adecuables al tipo penal prohibido tipificado.
En esta inteligencia, hay plena prueba por indicios; esto se da, ha dicho la jurisprudencia, cuando existe un cúmulo coherente que revela, según el curso ordinario de las cosas, la culpabilidad del imputado (véase LJU caso 15.588 -Tribunal Penal 1º No. 12/2006).
Tal como sostuvo el Tribunal antes citado: <<en su expresión de agravios, la defensa recurre al viejo y manido sistema de fraccionar la prueba para quitarle convicción. Pero fracasa. Enseña Manzini que: “... Si se tienen varios indicios con relación al hecho que se trata de probar, debe tener cuidado el Juez de valorarlos en su conjunto y no aisladamente, recordando que las cosas que singularmente consideradas no prueban, reunidas sí prueban, y que es uno de los más usados artificios de la Defensa, precisamente, el de aislar los indicios para quitarles la fuerza probatoria que proviene del conjunto” (Cf. Tratado..., t. II, p. 486; Sent. De la Sala 62/97). En el mismo sentido F. Gorphe, al decir que, esta prueba (la indiciaria) vale mucho menos por el significado de cada indicio en particular, que por el del conjunto de ellos: “allí donde uno sólo no alcanza a ser probatorio, una pluralidad concordante es concluyente”. Expresa el referido jurista que: “A menudo, decía Bentham, dos motivos que aislados no pesan más que una pluma, al encontrarse juntos pesan como una rueda de molino sobre el acusado”. Y agrega: “con mayor razón cuando se encuentran en un cierto número..., a medida que es más elevado el número de hechos que concuerdan, menos podrán atribuirse a un juego engañoso del azar” (Cf. “La Apreciación Judicial de las Pruebas” P. 263 y 362)>> (LJU c. 15.371, Tribunal Penal 1º No. 191/2004).
Por añadidura, tal como lo pone de manifiesto el Tribunal, no existe una hipótesis alternativa planteada por la defensa a los efectos de derribar la teoría del caso presentada por la Fiscalía actuante.
En suma, a juicio del redactor, la valoración realizada por el Tribunal resulta sumamente sólida y los argumentos brindados por la Defensa no logran conmover sus conclusiones.
V.- Por último, corresponde que se libre orden de detención en obrados pues AA se encuentra cumpliendo medidas cautelares diversas de la prisión preventiva y la presente sentencia desestima el recurso interpuesto, quedando firme, en consecuencia, la condena a tres años y seis meses de penitenciaría.
VI.- No hay mérito para imponer especiales condenaciones en gastos causídicos.
Por los fundamentos expuestos, y en atención a lo establecido en los artículos 368 y concordantes del Nuevo Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia,
FALLA :
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO.
SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCE-SAL.
NOTIFÍQUESE AL SEÑOR FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN.
ATENTO A QUE EL ENCAUSADO SE ENCUENTRA EN LIBERTAD, REMÍTANSE LOS AUTOS AL JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA A LOS EFECTOS DE LIBRAR ORDEN DE DETENCIÓN RESPECTO DE AA A FIN DE PROCEDER AL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA, URGIÉNDOSE.
COMÉTESE AL SR. JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA LAS NOTIFICACIONES A LA FISCALÍA ACTUANTE, AL SR. DEFENSOR EN EL DOMICILIO CONSTITUIDO Y AL CONDENADO DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 116.3 DEL C.P.P.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.