Sentencia Definitiva N° 221/2020

SENTENCIA DEFINITIVA DFA-0511-000281/2020 SEF-0511-000221/2020 TRIBUNAL DE APELACIONES DE TRABAJO DE 4º TURNO MINISTRO REDACTOR: DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ. MINISTROS FIRMANTES: DRA. RITA PATRÓN BETANCOR, DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA, DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ. Montevideo, 30 de setiembre de 2020 VISTOS EN EL ACUERDO: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “SOSA, ANA Y OTROS C/ COMISIÓN HONORARIA DEL PATRONATO DEL PSICÓPATA. PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572)” IUE: 0002-068637/2019 , venidos en apelación del Juzgado Letrado de Trabajo de la Capital de 7º Turno, a cargo de la Dra. Elena Salaberry. RESULTANDO : 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada, procediendo al dictado de la presente. 2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 11/2020, de 10 de julio de 2020 (fs. 493-511), se desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la CHPP, haciendo lugar a la excepción de pago opuesta, desestimando la demanda. Costas y costos por el orden causado. 3) La representante de la parte actora, interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva (fs. 514-520), agraviándose en síntesis, por cuanto: A) La recurrida hizo lugar a la excepción de pago interpuesta por la parte demandada, cuando quien debió probar y argumentar los pagos aducidos era la demandada, siendo omisa pues agregó recibos carentes de firmas. La sentencia resulta contradictoria al entender que la demandada tiene legitimación pasiva como empleadora pero luego no hace lugar a los rubros reclamados argumentando que los actores son funcionarios públicos. B) No se expidió sobre el rubro diferencia de compensación por horario nocturno reclamado en la ampliación de demanda. C) Desestima la diferencia de prima por antigüedad sin considerar que se reclamó por pertenecer la demandada al grupo 20. D) Rechazó el pago de salarios sin advertir que además de funcionarias públicas realizaban tareas de limpieza en forma privada para la demandada. Y como privadas tenían derecho a gozar la media hora de descanso. E) No amparó la IPD común y abusivo, entendiendo que estaba pago, cuando no estaba comprendido por la excepción de pago. 4) Por providencia Nº 920/2020 de 27 de julio de 2020 (fs. 521), se dispuso el traslado del recurso interpuesto por el término legal, no resultando evacuado. 5) Por decreto Nº 1089/2020 de 17 de agosto de 2020, se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación, franqueándose la alzada (fs.523). 6) Recibidos los autos por el Tribunal, el 4 de setiembre de 2020, se señaló fecha de acuerdo y se dispuso el pase a estudio de conformidad con lo establecido en el art. 17 de la Ley 18.572 en la redacción dada por el art. 6 de la Ley 18.847 (fs. 531). CONSIDERANDO: I) La Sala por la unanimidad de sus voluntades naturales irá a confirmar la sentencia apelada, por los fundamentos que seguidamente se expondrán. II) La parte actora se agravia por entender que además que los pagos invocados no fueron probados, en puridad la demanda se rechaza en base a la calidad de funcionarias públicas de las actoras, la cual no desconoce, pero entiende que resulta contradictorio que la recurrida admita que la demandada tiene legitimación pasiva en tanto “organiza, dirige, controla y la se beneficia de sus trabajos”, con lo cual reconoce que es empleadora perteneciente al Grupo 20 de los Consejos de Salarios, pero no admita los rubros previstos para el mismo, invocando que el carácter de funcionarias públicas. Al respecto, el Colegiado manteniendo el criterio seguido en casos similares conforme a calificada jurisprudencia que ya se expedido sobre el punto, no tiene el honor de compartir tal planteo, aun cuando no se compartan todo los fundamentos establecidos en la recurrida. A tales efectos, cabe precisar, que las coactoras, tienen la calidad de funcionarias públicas presupuestada de ASSE, surgiendo de los recibos agregados, que solo perciben de la CHPP un incentivo, partida por antigüedad y en algunos casos nocturnidad. Asimismo, CHPP realizaba aportes al BPS correlativos a tales pagos y abonó la IPD con los rubros de egreso, salvo a una de las coactoras, cuando el pago de estos rubros dejó de hacerse por la CHPP pasando a ser presupuestado en su salario como funcionarias públicas, de conformidad con lo establecido en la leyes Nos 18.719 y 19.535. Como ha señalado este Colegiado en numerosos pronunciamientos, l a Comisión Honoraria del Patronato del Psicópata es una persona jurídica de derecho público no estatal, tiene autonomía económica y administrativa, cometidos y patrimonio propios de acuerdo a expresas disposiciones legales. Su patrimonio es distinto al del A.S.S.E. de conformidad con el art. 3º de la ley 11.139 y art. 2º del Decreto-Ley 15.549, recibe una subvención anual a cargo de Rentas Generales, el producido de hospitalidades pagas por asistencias de enfermos en los hospitales psiquiátricos “Etchepare y Santín Carlos Rossi y por la asistencia de todos los enfermos psiquiátricos en todos los hospitales del M.S.P. (actualmente ASSE), así como otras fuentes de ingresos detallados por las disposiciones legales referidas. Es un Organismo de integración pluripersonal, independiente y autónomo de la Cartera. De acuerdo al Decreto-Ley 15.594, se confieren potestades reglamentarias a la C.H.P.P., definiéndose que su personal no reviste la calidad de funcionario público, sino que se sitúa en ámbito del derecho privado, tratándose de una relación de empleo subordinado. Por consecuencia, en tal carácter la C.H.P.P. ha celebrado Convenios Colectivos con la Federación de Funcionarios de Salud Pública, por los que se acuerda el pago de una partida anexa al salario básico nominal denominada incentivo, para los empleados contratados por el Patronato y para los funcionarios públicos del M.S.P. que fueron por la Ley 18.161 del 27.7.2007 transferidos a ASSE a través del Patronato. Ello habilita distinguir dos distintas situaciones a saber: por un lado, la existencia de funcionarios públicos que tienen relación estatutaria con A.S.S.E., que se rige por el derecho público y perciben solamente del Patronato un incentivo cuando prestan servicios en determinados nosocomios públicos; y por otro, la situación de quienes tienen una relación laboral de derecho privado exclusivamente con el Patronato, que perciben tal beneficio. En este último caso, no habría duda de la legitimación pasiva causal de la C.H.P.P. para responder por los rubros tales como los reclamados, de estimarse procedentes, pues más allá de la responsabilidad de A.S.S.E. como beneficiaria de las tareas prestadas, ello no despoja a la C.H.P.P. de su calidad de empleadora, pues es quien los contrata, les abona el sueldo como todas las demás partidas marginales y los registra en sus cuadros funcionales, haciendo los aportes legales pertinentes . Pero las actoras ya establecimos, que se encuentran en la primera situación mencionada, es decir, dentro de los funcionarios públicos presupuestados de A.S.S.E., a los cuales el C.H.P.P. les abona solo el incentivo y antigüedad. Tal como estableciera esta Sala en sentencia de fecha 21 de julio del 2016 en un caso similar, e l rol que cumple la Comisión Honoraria del Patronato del Psicópata respecto de estos funcionarios, se aproxima a la de un tercero que interfiere, colaborando, en el vínculo entre A.S.S.E. y sus funcionarios. Se releva cierta coordinación entre A.S.S.E. y la Comisión Honoraria del Patronato del Psicópata en tanto se comprometió a abonar a los funcionarios de aquella, un incentivo, a cuyos efectos A.S.S.E. le traspasaría fondos, de modo de estimularlos en la tarea vinculada a los enfermos psiquiátricos cuya protección es su cometido institucional: proteger al paciente de salud mental en todas las etapas de asistencia hospitalaria y durante su convalecencia. Empero, respecto de los funcionarios públicos de A.S.S.E. no asume ninguna otra obligación, ni le asiste poder, limitándose a beneficiarse con el eventual resultado del estímulo económico que sí les va a servir. Esta intervención en el vínculo laboral típico entre A.S.S.E. y sus funcionarios, no encarta exactamente en ninguna de las figuras jurídicas que, determinan la comunicación de la responsabilidad entre dos sujetos, a pesar de no tratarse de empleadores típicos. De todos modos, parece compartir algunos aspectos con la intermediación. En suma, este Tribunal, entiende, que la Comisión Honoraria del Patronato del Psicópata “interviene” en la contratación de funcionarios, en el sentido de que si bien no participa de la contratación porque ya fueron contratados como funcionarios públicos en su momento, actúa realizando un acto de ejecución de la relación de trabajo actuada sustancialmente por A.S.S.E., al abonarles el incentivo y antigüedad. No organiza, dirige, controla o se beneficia directamente del trabajo de las actoras como se postula en la recurrida, sino que actúa exclusivamente como mera intermediaria para abonar los mentados beneficios. El literal b) del art. 1 de la ley 18.251 describe al intermediario como aquel que “contrata o interviene en la contratación”. Razonablemente debe pensarse que se trata de dos supuestos: uno, que el intermediario contrate; y otro, que el intermediario realice algún acto vinculado a la contratación de esos trabajadores, pero que no sea contratarlos. De allí, que si la Comisión Horaria del Patronato del Psicópata, a los funcionarios de A.S.S.E., que no dirige, ni controla, pero que por acuerdos con A.S.S.E. les paga beneficios, se la puede calificar como intermediario “atípico” que interviene en el vínculo entre aquellos. Y es “atípica” por cuanto su intermediación se limita a pagarles el “incentivo” y antigüedad, pero no lo hace con dineros propios, sino de A.S.S.E. Por consiguiente, la CHPP, tiene exclusivamente como “intermediaria atípica” legitimación pasiva para ser demandada en el presente reclamo, pero ello por sí solo, no implica que deba responder por los rubros reclamados si las actora carecen, de derecho que las ampare a ello. Vale decir, que la calidad de incentivados de los funcionarios reclamantes, no los transforma –per se- en trabajadores privados, cuando cumplen al mismo tiempo y en el mismo lugar su función pública para ASSE destinataria y beneficiaria final de la tarea prestada. Todo lo que descarta la contradicción en que hubiera incurrido la apelada como se pretende en la apelación. III) Ahora bien, pasando a considerar los agravios referentes al fondo del asunto, se entiende que no son de recibo los esgrimidos por las coactoras, por haber correctamente la recurrida desestimado sus pretensiones de cobro de rubros previstos exclusivamente para empleados privados, cuando de autos resulta, que tienen por todas las funciones que cumplen dentro de su horario de seis horas de trabajo, la calidad de empleadas públicas de ASSE, por las cuales cobran sus sueldos y demás beneficios como tales. Es irrelevante si dentro del horario cumplan más de una función, siendo que esta Sede ya estableciera que el hecho de percibir además en virtud de convenios colectivos celebrados para poner fin a un conflicto gremial, una partida denominada “incentivo” a través de la CHPP con dineros surgidos de las economías obtenidas por no contratación de terceros de servicios de limpieza y vigilando en los centros hospitalarios, no altera dicha calidad exclusiva y excluyente de funcionarias públicas, transformándolas en privada a la vez. En tal sentido ya se ha expedido calificada jurisprudencia de las Salas de Alzada Laborales y Civiles, a la cual este Colegiado adhiere. En sentencia N° 277/2001 de fecha 20 de octubre del 2011 el T.A.C. de 7° Turno, en el caso de un reclamo similar por la prima por antigüedad y sus incidencias en aguinaldo, licencia salario vacacional, antes del convenio del 2007, que se rechaza para quienes son exclusivamente funcionarios públicos que cobran por el Patronato solamente el mentado incentivo, se establecen los siguientes conceptos que se trascribirán, por entenderse aplicables también al caso: “ En la especie los actores promueven acumulativamente contra el Ministerio de Salud Pública (en adelante MSP) y contra la Comisión Honoraria del Patronato del Psicópata (en adelante Patronato) sobre la base de afirmar que conforman un grupo económico, sendas demandas por cobro de salarios correspondientes al no pago del rubro antigüedad y sus incidencias en salario vacacional, aguinaldo y licencia (desde julio de 2002 a diciembre 2006 inclusive) así como su correcta liquidación desde enero de 2007 a futuro.- Todo sustentando en el Convenio Colectivo celebrado entre el Patronato y Federación de Funcionarios de Salud Pública, donde se acordó pago de un incentivo que se haría efectivo a través del Patronato con dineros surgidos de las economías obtenidas por no contratación de terceros de servicios de limpieza y vigilando en los centros hospitalarios. Ello se pagaba entregando recibos comunes (sin aportes al BPS y sin pago de impuestos) situación que se regulariza a partir del año 2004. Calificando el incentivo de naturaleza salarial, afirman que corresponde que sobre el mismo se abone el rubro antigüedad lo que fue incumplido hasta enero de 2007, no habiéndose pagado la correspondiente retroactividad por carecerse de fondos … A los efectos de la dilucidación de la cuestión debatida deviene esencial determinar el contenido de la pretensión actora, en concreto la solicitud de condena con sustento primordialmente en el o los Convenios colectivos celebrados por el Ministerio de Salud Pública, Patronato del Psicópata y Federación de Funcionarios de Salud Pública, todos en el marco de la decisión del MSP de instrumentar una política de incentivos dirigida al cambio de modelo asistencial de atención y a mejorar los standards de calidad en la atención de la salud mental entre otras áreas.- Acorde a ello, y preferenciando en la instancia al Hospital Vilardebó como hospital psiquiátrico de agudos, el 18/6/1997 se celebra un convenio entre ASSE y quienes representaban a los funcionarios del Hospital Vilardebó (fs. 38/39). Por cláusula segunda, y en cumplimiento de lo expuesto precedentemente se prevé que ASSE transferirá al Patronato los fondos necesarios para incentivar a partir del 1/7/1997 a todos los funcionarios del Hospital Vilardebó cualquiera sea el vínculo de relación laboral de éstos con ASSE, con la exclusiones expresamente previstas (médicos psiquiatras, enfermeras, Psicólogos y Asistentes sociales por haber sido contemplados en otros regímenes de incentivos). Por cláusula tercera se acuerda que el monto del incentivo resulta de la escala acordada en su oportunidad y que luce agregada en el anexo adjunto que se considera parte integrante del convenio, pautándose indicadores en la cláusula quinta y sexta (fs. 39) y por cláusula novena se acuerda que “cada funcionario deberá suscribir un contrato individual con el Patronato del Psicópata por el plazo de un año renovable automáticamente” (fs. 39).- Por su parte, conforme al agregado a fs. 36 y vto. – aludiendo como antecedente el acuerdo de fecha 25 de abril de 1997 celebrado entre la Federación de Funcionarios de Salud Pública y el Ministerio de Salud Pública, partiendo de que uno de los cometidos era reestudiar el sistema de compensaciones o incentivos priorizando los puntos contenidos en las plataformas de los Hospitales Psiquiátricos en cumplimiento de dicho cometido, se propuso, con apoyo de la Colonia Etchepare en junio de 1998 suscribir un convenio entre ASSE y el Patronato del Psicópata por el cual se repartirían las economías resultantes de la no contratación con terceros de los servicios de limpieza y vigilancia (cláusula 1 a fs. 36vto.). Es así que se firma un convenio a prueba por un período de 6 meses a partir del 1/1/1999) según la cláusula tercera a fs. 36.- En el mismo se acuerda además distribuir las economías por el cese de estas contrataciones en la Colonia Etchepare y Santín Carlos Rossi como incentivo entre los funcionarios de la U.E. presupuestados, contratados y en comisión dentro de la Unidad (c. 2ª a fs. 36vto.). Se excluye del mismo a texto expreso a quienes perciban Nivel R 061-314.1; quienes perciban incentivos a cargo del Patronato del Psicópata y funcionarios en comisión fuera de la U.E. (c. cuarta a fs. 36). Este reparto se hará en partidas iguales para todos los funcionarios, liquidadas mensualmente y su pago se hará efectivo en la Colonia Etchepare y Santín Carlos Rossi (c. quinta a fs. 36).- … En la especie los actores a excepción del Sr. Néstor González, cuya relación con el Patronato no fue discutida, son funcionarios del MSP con los cuales se acordó, según convenios colectivos enunciado que el Patronato del Psicópata les pagaría un incentivo. En tal contexto, el obligado al pago es el Patronato, es quien lo liquida y paga los haberes respectivos. … los mismos fundamentos conducen a ratificar la decisión en cuanto desestimó la defensa introducida por la Comisión Honoraria del Patronato del Psicópata. Es de advertir además – como se dijo antes – que los propios actores comparecen invocando ser funcionarios de la Comisión Honoraria desde el 1/1/1997, agregándose recibos de sueldo emitidos por la misma (fs.2/31) aunque no se hace otra especificación. Perciben un incentivo económico que se logró a través de un convenio colectivo al cual compareció y firmó el Patronato (fs. 36 y vto.) sin que surjan elementos que permitan concluir, como se sostiene, que lo haya hecho coaccionada. Ello en tanto de ser así no se da razón clara de los motivos por los cuales no se impugnó o lo haya desconocido.- Por consecuencia, es inadmisible que pretenda desconocer su legitimación pasiva invocando una presunta carencia de autonomía, desvirtuada por la normativa legal antes examinada, lo que descarta además que pueda considerársele un mero intermediario del MSP-ASSE siendo irrelevante que las tareas de los funcionarios hayan sido cumplidas en centros asistenciales del MSP como sostiene la SCJ en mayoría (sent. 408/2003) cuando en definitiva estaban destinadas al cumplimiento de los fines de asistencia al enfermo psiquiátrico, propios de dicho organismo y legalmente atribuidos según se expresó.- Definido ello, en cuanto al mérito, si bien al contestarse la demanda (fs. 72vto. /73) el Patronato cuestiona la procedencia de los rubros reclamados anteriores a julio de 2005 (en lo que parece ser referencia al Convenio firmado entre el Patronato y la Federación de funcionarios donde se dilucidan las cuestiones aquí debatidas agregado a fs. 69/70) al expresar agravios (fs. 575/576) no puede dejar de advertirse que en puridad solo se cuestiona la legitimación pasiva recibida en la atacada.- En efecto, al referirse a los dos grupos de funcionarios aquí involucrados, se afirma que ninguno puede ser considerado funcionario del Patronato. El Sr. González es seleccionado por ASSE para prestar servicios en la Colonia Etchepare y está bajo la dirección de un Director quien es quien tiene poder de dirección sobre el trabajador. Respecto del resto de los reclamantes afirma que son funcionarios públicos respecto a los cuales el Patronato solo paga un incentivo. - No obstante, en aplicación de un criterio amplio, en aras de privilegiar la preeminencia de los derechos sustanciales sobre los formales, puede admitirse que aún con generalidad, se cuestiona la recepción de la demanda lo que incluye los rubros reclamados, lo cual, como es postura firme de la Sala, habilita el ingreso a examinar el mérito. - En tal sentido, como se adelantara habrá de revocarse el fallo hostigado salvo en lo que respecta a la pretensión deducida por el Sr. Néstor González quien – a diferencia de los restantes – tiene una relación directa con la Comisión Honoraria del Patronato como se reconoce a fs. 63 vto. y emerge de la información agregada por la División Recursos Humanos de ASSE a fs. 59/60.- En efecto, los restantes co-actores, acorde a las resultancias del Convenio aludido solo tienen derecho a percibir un incentivo. Es así que en el mismo se pacta el monto, los indicadores respectivos con anexo adjunto, pero ninguna referencia existe a acrecerlo con el rubro antigüedad y por ende las incidencias aquí pretendidas. Ello torna compatible lo sostenido por el MSP cuando sostiene al contestar la demanda, que si se pretendía incluir la antigüedad debió acordarse expresamente, extremo que resulta refrendado por el contenido del Convenio celebrado el 31/1/2007 agregado a fs. 69/70, donde ahí si se alude a partida salarial anexa al salario básico nominal (para funcionarios del Patronato) o incentivo básico nominal (para funcionarios del MSP que lo perciben a través del Patronato) lo que no se controvierte se está cumpliendo a partir de esa fecha (Cra. Gervasini fs. 528).- Por consecuencia, el tema fue específicamente resuelto a partir del año 2007, de lo que resulta a juicio de la Sala la improcedencia del reclamo aquí movilizado, por cuanto no puede soslayarse que no se les abonara antes por omisión, sino porque no correspondía acorde al Convenio firmado.” En el caso, las apelantes, mantienen sendos vínculos estatutarios con A.S.S.E., y el mero hecho de que perciban el incentivo por el Patronato en virtud de los convenios colectivos referidos, a diferencia de lo que pretenden sustentar en sus agravios, no las transforman para nada a la vez en trabajadoras privadas, lo que sería aceptar una hibridez, que va contra la naturaleza de las cosas y el sentido común. Es admisible que el Estado tenga empleados privados, pues actualmente hay incluso disposiciones legales específicas que regulan dicha situación. También se da que el Estado tenga trabajadores, que en un horario le presten su labor como empleados públicos y en otro horario, están contratados como privados. Pero no es aceptable concebir que dentro de un mismo horario, como ocurre con las actoras, se trabaje simultáneamente como funcionario público y como privado a la vez, aunque se cumplan diversas tareas o funciones, no es admisible desde ningún punto de vista, ni lógico, ni racional, ni jurídico. Demás está decir, que si se pretende reclamar la calidad de empleadas privadas por realizar determinadas tareas, estas se deberían cumplir en un horario distinto al de funcionarias públicas, no dentro del mismo. Si de aplicar el principio de primacía de la realidad se trata, la realidad indica que las actoras no son empleadas del Patronato, por lo que, no pertenecen ni al Grupo 15, ni al Grupo 20 de los Consejos de Salarios, sino que son exclusivamente funcionarias públicas, a quien como ya señalamos, reiteradamente, se ha establecido en sentencias anteriores, por no poder pagársele un aumento bajo el rubro presupuesto del organismo para del cual trabajan, se le paga un denominado “incentivo” a través de un tercero no estatal, a quien el organismo público la da el dinero del rubro gastos. Todavía ese tercero percibe gastos de administración por hacerlo, pero no tiene ninguna otra vinculación con el empleado público, ni con la labor de este. El que se les hagan los aportes por este incentivo al B.P.S. como privadas, es a los meros efectos de que el pago no quede “en negro”, sin tributar. La Dra. Nilsa Salvo, en una discordia en la agregada en autos a fs. 46-55, sentencia DFA-0003-000760/2013 SEF-0003-000190/2013, en un caso similar del T.A.C. 1°, entiende que estamos ante una “hipótesis de simulación relativa subjetiva, de modo de permitir que el MSP (ahora ASSE) pueda abonar un aumento que puede dar directamente, sirviéndose del Patronato a tales efectos” (fs. 54). Queda claro entonces que no puede pretenderse por las actoras como lo hacen en autos, pretender percibir además de su sueldo como funcionarias públicas, por eventuales tareas complementarias puedan realizar dentro de su horario como tales, el sueldo previsto para trabajadoras privadas. Téngase en cuenta, que incluso cuando se realizan dentro de la actividad privada funciones de dos categorías diferentes, tampoco es procedente reclamar la acumulación de los sueldos previstos para las mismas, sino que en todo caso el principio es que se debe ser retribuido por el sueldo previsto para la categoría mejor paga. No se podría tampoco argumentar a partir de que la prima por antigüedad se paga por el Patronato sin distinción, porque ello se debe a que medió el Convenio Colectivo del 31.1.2007, que la alude para los dependientes del Patronato y para los empleados públicos de A.S.S.E. que percibían a través del Patronato el incentivo solamente, por lo cual, su pago a estos últimos corresponde en virtud del mismo y no por ser trabajadores privados del Grupo 20. En efecto, dicho Convenio , en su cláusula segunda, establece que: “Se acuerda que todo el personal contratado por el Patronato del Psicópata, así como todo el personal del Ministerio de Salud Pública que perciba incentivo a través del Patronato del Psicópata en el marco de los Convenios celebrados entre el Ministerio de Salud Pública y la Comisión Honoraria del Patronato del Psicópata, percibirá la referida partida en los porcentajes referidos en la cláusula primera de este convenio, desde el inicio de la relación laboral o de la orden el pago de incentivo por ASSE.” De ahí, que el reclamo por supuestas diferencias de pago de la prima por antigüedad no es procedente, porque no se reclaman en base a como fue reglamentada esta partida específicamente en el Convenio citado, en el que se establecieron porcentuales del incentivo de acuerdo a los años generados, a aplicar para su pago. Ahora bien, si de todos modos se cuestiona si, además de estos beneficios, incentivo y antigüedad, previstos expresamente en sendos convenios colectivos, la Comisión Horaria del Patronato del Psicópata, debía pagarles a los funcionarios de ASSE, también otros beneficios no previstos en estos instrumentos, como pretenden las actoras con el presentismo, de acuerdo a como está previsto para los trabajadores del Grupo 20, son aplicables los siguientes conceptos, establecidos en sentencia No. 200/2016 del 21 de julio del 2016 de esta Sala: “Tal como señala la Dra. Rosina Rossi en su voto: “aquí nos ubicamos, ante otro instituto del Derecho del Trabajo, que es la determinación de la retribución de los trabajadores a través del sistema de fijación por los consejos de salarios.” “Estando al ordenamiento vigente, los salarios y también los ajustes de salarios pueden disponerse a través de la negociación individual, de la negociación colectiva y aún por imposición unilateral del empleador pero en todos los casos, respetándose los mínimos que constituyen vallas infranqueables “in peus”.” “ Por su parte, reinstalado el método de los Consejos de Salarios en el año 2005, creados otrora por la Ley N° 10.449 en reglamentación del C.I.T. N° 26, y rediseñados por la Ley N° 18.566, les compete “fijar el monto mínimo de los salarios por categoría y actualizar las remuneraciones de todos los trabajadores de la actividad privada” . “ A su vez, el método de fijación por los Consejos de Salarios supone que cada empleador se encuentre integrado a uno de los previstos por el Consejo Superior Tripartito de conformidad con el art. 10 de la Ley N° 18.566.” “ En el caso, el Dec. N° 326/2008 clasificó Consejos de Salarios y entre ellos, el del Grupo 20 “Entidades gremiales, sociales y deportivas” en el que encuadra , en función de su giro principal, la codemandada la Comisión Honoraria Patronato del Psicópata.” “ La Comisión Honoraria Patronato del Psicópata no cuestiona en estos autos su encuadramiento en el Grupo 20. Tampoco cuestiona haberles abonado un “incentivo“ a los accionantes con fondos que ASSE le transfiriera. Pero sí se opone, a que se la considere obligada por otros créditos remuneratorios que no fueran el especialmente previsto en el acuerdo del 6.de diciembre de 2004 (“incentivo”) y que sí estuvieran previstos en la negociación del Grupo 20 al que se integra.” “ Por lo que, el debate en este punto se centra en la articulación de las distintas fuentes de fijación y ajustes de retribuciones que confluían en el caso. Esto significa que, en el entendido que en la relación de trabajo y en la definición de cada una de las obligaciones que se comprometen, tienen vocación de confluir diversas fuentes – autónomas, heterónomas - lo que reclama un imprescindible enlace armónico entre una y otras (articulación inter-fuentes) e incluso entre dos o más de la misma índole (articulación intra-fuentes). Tarea iluminada por los principios interpretativos particulares del Derecho del Trabajo: la corrección de los principios de jerarquía y derogación que rigen las relaciones inter-fuentes e intra-fuentes que ubica en el vértice de la pirámide a la norma que establezca condiciones más beneficiosas. Principio interpretativo que por otra parte, ha resultado positivizado por el art. 19 inc. 8 de la Constitución de la OIT.” “ No puede dejar de señalarse que el sistema de fuentes de derecho del trabajo y sus principios interpretativos, es en sí mismo un factor de particularismo de la disciplina; y, encuentra fundamento en la subordinación derivada del compromiso personal que crea la relación de trabajo, que a su vez determina que las normas sean irrenunciables, tengan sentido protector y constituyan mínimos inmodificables “in pejus” (cfr. Babace, Héctor. “Particularismo de la fuentes del Derecho del Trabajo” en Treinta y seis estudios sobre fuentes, FCU, pág. 60).” “ Resulta útil señalar cuales son los principios sobre los que se construye el sistema vigente de fijación de las retribuciones por los consejos de salarios, que se suman a los recién señalados: 1)la jurisdicción imperativa y delimitada en la negociación , para cada grupo de actividad que se erige en un Consejo de Salarios y a partir de este en la posibilidad que el mismo Consejo resuelva desgranarse en sub grupos. a ll(que ya presentaba la ley 10.449); 2) la representatividad “extendida “ de los sujetos negociadores; 3) el principio de conservación de la norma mínima obligatoria en el sentido de que los acuerdos colectivos de nivel inferior no podrían disminuir los mínimos adoptados en los convenios de nivel superior Este principio se sustenta en la presunción neta de que la norma considerada como más favorable es aquella que proviene del acuerdo pactado en un plano jerárquicamente superior que obedece al criterio de prevalencia del mandato ascendente en materia de representación de los sujetos negociadores. (Rosenbaum Rímolo , Jorge. “Los laudos de los consejos de salarios y su regulación por la ley 18.566” en rev. de la Facultad de Derecho en homenaje al Profesor Oscar Ermida Uriarte, n. 31 pag. 287; “Efectos de las decisiones de los Consejos de Salarios “ en XXIV Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. pag. 164) “ (sentencia del TAT 1ro : DFA-0012-000179/2016 SEF-0012-000109/2016).” “ Del primer principio enunciado – la jurisdicción imperativa y limitada de cada Grupo de Actividad – deriva que estando al caso de autos, los salarios y en su caso beneficios creados por el Grupo 20 únicamente serian aplicables a los empleadores cuyo giro principal meritara incluirlos en el Grupo 20. Por ende, solo los trabajadores de empleadores incluidos en el Grupo 20 serían acreedores de las remuneraciones previstas para el Grupo.” “ Ahora bien.” “ Cierto es que la Comisión Horaria del Patronato del Psicópata, se incluye en el Grupo 20. “ Cierto es entonces, que los trabajadores dependientes de la Comisión Horaria del Patronato del Psicópata, son titulares de las previstas para las categorías del Grupo 20.” “ Empero, como se concluyó antes, los accionantes no son trabajadores dependientes de la Comisión Horaria del Patronato del Psicópata, sino funcionarios de ASSE que perciben de aquella una prestación denominada incentivo. Y que la perciben en base al acuerdo pactado entre la entidad gremial que aglutina a los funcionarios de ASSE (la Federación Uruguaya de Trabajadores de la Salud), ASSE y la Comisión Horaria del Patronato del Psicópata.” “ Como se destacó precedentemente, a pesar del suerte de coordinación entre ASSE y la Comisión Horaria del Patronato del Psicópata, se distinguen perfectamente los trabajadores funcionarios de ASSE y los los trabajadores dependientes de la Comisión Horaria del Patronato del Psicópata.” “ Los trabajadores dependientes de la Comisión Horaria del Patronato del Psicópata, habrían de recibir las remuneraciones previstas por el Grupo 20 por cuanto su empleador – la Comisión – por su giro principal se incluye en él, negocia en él y se obliga por los resultados de dicha negociación respecto de sus dependientes.” “ Y los trabajadores funcionarios de ASSE recibirán las remuneraciones que en otro ámbito distinto y al amparo de la ley 18.508 acuerden. Ello sin perjuicio de recibir además , y servido por la Comisión Horaria del Patronato del Psicópata, el “incentivo” acordado con ASSE.” “ Debe verse que en el acuerdo del 6.12.2004 no se prevé que la Comisión Horaria del Patronato del Psicópata, les deba abonar también, a los funcionarios de ASSE el presentismo que en este proceso reclaman.” “ La circunstancia de que ASSE, la Comisión Horaria del Patronato del Psicópata, y la Federación de Funcionarios de la Salud Pública hubiera pactado que ASSE le daría fondos a la Comisión para que ésta le abonara el rubro incentivo, no arrastra en lo mínimo que también les tuviera que abonar otras prestaciones negociadas para sus dependientes y en el seno del Consejo de Salarios del Grupo 20 al que se integra.” “ El test de legitimidad de la interpretación que se realiza.” “ La interpretación que viene de plantearse concilia con los principios que informan las modalidades de comunicación de la responsabilidad, el sistema de negociación colectiva vigente en el Uruguay y con los principios del Derecho del Trabajo, entre ellos el principio protector.” “ En cuanto a la comunicación de la responsabilidad, por cuanto por un lado, respecto del rubro incentivo, el patrimonio responsable queda ampliado tanto a ASSE como a la Comisión Horaria del Patronato del Psicópata. Ello por cuanto como consecuencia del pacto ésta asumió la responsabilidad.” “ En cuanto al sistema de negociación colectiva en la fijación de las retribuciones por cuanto, no se trasiega un beneficio previsto en la negociación del Grupo 20 a trabajadores que son dependientes de otros empleadores que no se integran a esta unidad de negociación.” “ En cuanto al principio protector, por cuanto no se da la hipótesis para la aplicación de la norma más favorable en tanto no se relevan dos normas aplicables sino una sola. No hay superposición de normas aplicables sino una sola o mejor dicho una para el Grupo 20 y otra para ASSE. Los trabajadores de ASSE no se encuentran en el supuesto de que también les sean aplicables beneficios previstos para trabajadores de empleadores que se ubican en otros Consejos de Salarios.” “ Por otro lado, el convenio colectivo pactado entre ASSE, la Comisión Horaria del Patronato del Psicópata, y la Federación de Funcionarios de la Salud, lejos de perjudicar o poner en riesgo créditos laborales de los trabajadores de ASSE, los fortalece en tanto les asegura que un tercero les abonará un beneficio que su empleador, en forma directa, no lo hacía.” “ En estos autos, se carece de información fáctica que permita afirmar que el acuerdo del 6.12.2004 en punto al pago del “incentivo” obedeció a un aumento salarial encubierto que ASSE no podía servir a sus funcionarios.” “ De todos modos por lo expuesto se concluye que a la Comisión Horaria del Patronato del Psicópata, no le corresponde abonar a los accionantes el presentismo, previsto en el Grupo 20 para trabajadores dependientes de empleadores a quienes le corresponde integrarse a esta unidad de negociación.” IV) Tampoco corresponde que se pretenda reclamar descansos intermedios, en base a la normativa prevista para la actividad privada, pues como ha establecido la SCJ en sentencia del 8 de agosto del 2019, n o resulta jurídicamente acertado trasladar sin más todas las normas que regulan el derecho del trabajo a los funcionarios públicos, quienes se encuentran vinculados al Estado por una relación estatutaria y no siendo aplicable a los accionantes la ley 19.121 por no tratarse de funcionarios de la Administración Central, el Texto Ordenado de normas sobre Funcionarios Públicos (TOFUP) no consagra para los funcionarios de ASSE el beneficio del descanso intermedio. V) En suma, como viene de decirse, las actoras eran funcionarias públicas que percibían un incentivo abonado por la demandada con economías públicas y posteriormente dicho incentivo fue asumido por ASSE, abonándose el despido y rubros de egreso, como fuera bien ponderado en la atacada, amparando la excepción de pago invocada como defensa. Hecho que fue admitido, sin perjuicio de referirse a que se reclamaban diferencias por los salarios pretendidos por tareas de limpieza y/o diferencias de salarios por la actividad privada desempeñada para la demandada y por los rubros del grupo 20 al que esta pertenece. De ahí, que no corresponde el pago de salarios por las tareas de limpieza desde que dicha tarea estaba comprendida por el incentivo (plus salarial) que abonó la demandada, ya que como se dijo, la tarea era desempeñada dentro del horario y en el mismo lugar que cumplían la función pública. Tampoco, procede el pago del descanso intermedio, a los funcionarios públicos incentivados que cumplen la tarea concomitantemente con el desempeño de la función pública en un nosocomio de ASSE. Tal conclusión, sella asimismo la suerte del reclamo por las diferencias de las compensaciones correspondiente al grupo 20, diferencias por nocturnidad pretendidas y diferencias en la IPD común abonada, pues como se dijo, la demandada se obligaba al pago del mentado incentivo y las compensaciones acordadas por los convenios colectivos suscriptos por dicha parte. En efecto, las precedentes conclusiones obstan a que se pueda considerar que se generaron diferencias por despido, cuando se resuelve, a los efectos de regularizar la situación, que estos rubros se dejen de abonar por intermedio de CHPP, para que pasar a hacerlo directamente ASSE mediante su “presupuestación”, integrándolos con el sueldo y beneficios que esta abona por la función pública que prestan las actoras. No hay prueba objetiva que realmente hubiera mediado coacción alguna para que se suscribiera la solicitud de presupuestación de estos rubros. Ni mucho menos a que se incurriera en abuso de derecho, por pretender evadir obligaciones de derecho laboral privado, cuando estas en realidad a las actoras no les correspondían, por tratarse de funcionarias públicas. Finalmente, sobre el agravio por el rechazo del despido abusivo, cabe idéntica solución desestimatoria, pues como bien se pondera en la apelada, la presupuestación por ASSE no significa ninguna vulneración de derechos ni coacción que devenga en ilicitud pasible de ser indemnizada en forma especial, ya que se enmarcó en un solución legal a situaciones atípicas que redundaron en la mejora de la función pública. De ahí, que se confirme la sentencia apelada en cuanto desestima la demanda impetrada en todos sus términos. VI ) Sobre la conducta procesal observada por las partes no se hará especial condenación en el grado (art.688 C. Civil, art.261 C.G.P). Por los fundamentos expuestos, las normas legales citadas, los arts. 17 y 18 de la ley 18.572, su modificativa ley 18.847, arts. 197 y 198 C.G.P y su modificativa ley 19.090, el Tribunal, FALLA : CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN EL GRADO. NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE Y DEVUÉLVASE. HONORARIOS FICTOS: 5 BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. DRA. RITA PATRÓN BETANCOR. MINISTRA PRESIDENTE. DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA. MINISTRA. DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ. MINISTRO. ESCRIBANA ALICIA DAMINI SECRETARIA LETRADA