Sentencia Definitiva N° 229/2020

SENTENCIA DEFINITIVA DFA-0511-000290/2020 SEF-0511-000229/2020 TRIBUNAL DE APELACIONES DE TRABAJO DE 4º TURNO MINISTRO REDACTOR: DRA. RITA PATRÓN BETANCOR MINISTROS FIRMANTES: DRA. RITA PATRÓN BETANCOR; DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA, DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ. Montevideo, 30 de setiembre de 2020 VISTOS EN EL ACUERDO : Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “HUNTER, ROSALABA Y OTROS C/ ASOCIACIÓN ESPAÑOLA PRIMERA DE SOCORROS MUTUOS Y OTRO. - AMPARO”, IUE 0002-036694/2020, venidos en apelación del Juzgado Letrado de Trabajo de la Capital de 11º Turno, a cargo del Dr. Hugo Morales Muñiz. RESULTANDO: 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales consignados en la sentencia apelada, procediendo al dictado de la presente. 2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº34/2020 de 1º de setiembre de 2020 (fs.182-193), se desestimó la demanda. 3) La parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva (fs.195-203), agraviándose en cuanto: La recurrida desestimó la demanda de reinstalación impetrada por despido nulo y el pago de los salarios caídos. Afirma, que la demandada no logró probar la causa razonable invocada, a saber, la reestructura en el sector de mantenimiento y la conducta inapropiada del actor y su resistencia a realizar tareas. Agrega, que su cargo era de oficial especializado (electricista y foguista) y que las tareas resistidas nunca fueron motivo de sanción, tratándose de reclamos desde el año 2009, según documentación agregada. Contrariamente a lo sostenido en la sentencia, aportó prueba de que el 23 de enero de 2020 se le asignaron tareas impropias de su categoría como ser limpieza de taller y patio, papeles, botellas, escombros, usar volqueta, etc. Tampoco se logró probar la reestructura y/o reducción de personal, ya que se subcontrataron los servicios de una empresa de mantenimiento (Gente). El convenio de 27 de abril de 2020 producto de la emergencia sanitaria acordando el despido de trabajadores, no comprendía al actor por ser dirigente sindical. No es cierto que el despido y envío al seguro de paro no hubiera dado lugar a ninguna medida o reclamo del gremio, pues, los reclamos de la FUS han sido de notoriedad y la pandemia impedía otros tipos de medida. No se puede relativizar como sostiene la apelada, la cuestión de las licencias gremiales, pues su solicitud generaron problemas, cuando por la cantidad de funcionarios que había, no perjudicaban a la empresa. A pesar de las quejas por su conducta, no hubo ni una sola sanción ni cuestionamiento a su desempeño técnico. Cita jurisprudencia y doctrina en su apoyo. Concluye que los traslados no consentidos, tareas no acordes con su categoría y especialidad y reclamaciones constantes, dan cuenta de que el despido tuvo causa antisindical y no son meramente especulaciones de su parte y que el mentado Convenio Colectivo derivado de la emergencia sanitaria, nada tiene que ver con el objeto del proceso. 4) Por decreto Nº961/2020 de 4 de setiembre de 2020, se confirió traslado de la apelación por el término de tres días (fs.204), el que fue evacuado por la demandada GREMCA de fs. 208 a 211 y por la codemandada Asociación Española Primera de Socorros Mutuos de fs. 213 a 217 vto., abogando por la confirmatoria de la sentencia apelada. 5) Por providencia Nº1027/2020 de 16 de setiembre de 2020, se tuvo por evacuado el traslado conferido y por interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación, franqueándose la alzada (fs.219). 6)Recibidos los autos por el Tribunal el 28 de setiembre de 2020, se procedió de conformidad con lo dispuesto en el art. 10 inciso 3º de la ley 16.011 a la que remite la ley 17.940 art. 2º numeral 2) inciso 1º. CONSIDERANDO: I) La Sala por la unanimidad de sus voluntades naturales irá a confirmar la sentencia apelada, por los fundamentos que se expondrán. II) La parte actora se agravia –en puridad- porque la recurrida desestimó la acción de reinstalación promovida de conformidad con lo previsto en el art. 2º numeral 2º de la ley 17.940, no hizo lugar a la nulidad del despido antisindical ni a los salarios caídos reclamados. Finca los agravios en que la sentencia, haciendo una incorrecta valoración de la prueba rendida al proceso, tuvo por acreditada la causa razonable esgrimida por la demandada versada sobre la reestructura del sector de mantenimiento, comportamiento inapropiado y su resistencia a realizar tareas, sin considerar que dicha resistencia se venía manifestando desde el 2009, sin haber sido sancionado ni observado con anterioridad, ni tener en cuenta que lejos de reducir personal se subcontrataron los servicios de una empresa de mantenimiento (Gente), habiendo probado que el 23 de enero de 2020 se le asignaron tareas de limpieza del taller impropias a su categoría de oficial especializado (electricista y foguista) y relativizando las cuestiones sobre la licencia sindical, no ponderando que el Convenio Colectivo de 27 de abril de 2020, por el que se acordó el envío al seguro de paro y despido de trabajadores no lo comprendía por su calidad de dirigente sindical, ni los reclamos de notoriedad de la FUS por los despidos y envíos al seguro de paro a raíz de la emergencia sanitaria que dan cuenta de que hubo movilizaciones del sindicato por tales medidas atemperadas por dicha situación excepcional. Ahora bien, la Ley 17.940, autodenominada de "Libertad Sindical. Normas para su protección." , también llamada en la jerga forense como "Ley del fuero sindical" (en sentido lato), con la finalidad de proteger el aspecto individual positivo de la libertad sindical, o sea, el ejercicio del libertad sindical en la relación trabajador-empleador, utilizando la técnica de la declaración, preceptúa de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 de la Constitución, el art. 1 del C.I.T. N° 98 aprobado por la Ley N° 12.030 y con los literales a) y b) del art. 9 de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, la absoluta nulidad de cualquier discriminación, por acción u omisión, que menoscabe la libertad sindical de los trabajadores en relación con su empleo o con el acceso al mismo, e instrumenta una batería de medidas tendientes a repristinar la situación, borrando del mundo jurídico los efectos del ilícito. Se ha señalado que esta ley tiende a garantizar la protección eficaz del derecho a la libertad sindical de los trabajadores, considerado éste, hoy en día, como un derecho humano fundamental reconocido como tal por las normas internacionales y constitucionales y como parte de un principio básico del Derecho Laboral, el principio protector, dado que la experiencia ha demostrado que no alcanza con el mero reconocimiento de la libertad sindical para su vigencia práctica en la vida real, sino hay un adecuado sistema de garantías para su ejercicio. De ahí que la Constitución en su art. 57 no se limita a reconocer o proclamar la libertad sindical sino que, al decir del Dr. Ermida Uriarte "va directamente al grano" cuando preceptúa que: "La ley promover la formación de sindicatos..." (Cf. "Primera lectura de la Ley 17.940 de protección de la actividad sindical" en "Revista de Derecho Laboral" , N° 221, págs. 243-244). En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia, ha expresado, citando al Dr. Alejandro Castello, que (...) la Ley No. 17.940 “(...) no estableció un régimen de responsabilidad objetiva ni de inamovilidad o estabilidad absoluta del dirigente y militante sindical, sino un mecanismo para garantizar el desarrollo de la libertad sindical, en virtud del cual toda agresión laboral que tenga causa discriminatoria será declarada nula. En mérito a ello, no todo despido, cambio de horario o lugar de trabajo o modificación del salario o la categoría laboral de un representante o activista sindical se reputarán como actos antisin-dicales, si no tienen por finalidad u objetivo vulnerar la libertad sindical” (citado en Sentencia No. 375/2009). En el marco de protección de un derecho fundamental como es la libertad sindical, el art. 2 inc. final de la Ley No. 17.940, establece que el trabajador debe fundar por qué motivo sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales, correspondiendo al empleador probar la existencia de una causa razonable que justifique la decisión adoptada. Es decir, que el actor no solamente debe alegar su calidad de dirigente sindical, sino que además debe cumplir con el deber de alegación que le impone el nal. 4o. del art. 117 del C.G.P., fundamentando circunstanciadamente que el despido fue causado exclusivamente en su condición de dirigente sindical. En efecto, debemos partir que de acuerdo a lo establecido en el penúltimo inciso del Art. 2 de la Ley 17.940: "El trabajador deberá fundamentar por qué sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales" ; mientras que en el último inciso se prescribe: "Corresponder al empleador, debidamente notificado del contenido de la pretensión de amparo, probar la existencia de una causa razonable, relacionada con la capacidad o conducta del trabajador, o basada en las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, u otra de entidad suficiente para justificar la decisión adoptada." Pese a que esta redacción final del artículo sustituyó a la original que establecía expresamente la inversión de la carga de la prueba en el sentido que quedaba a cargo de la parte demandada, doctrina y jurisprudencia mayoritarias a las que adhiere este Colegiado, entienden que igualmente la redacción actual viene a consagrarla, pues mientras que para el trabajador meramente establece que tiene el deber de fundamentar, es decir explicar, argumentar o justificar a través de un desarrollo razonado (pero en ningún momento que deba probar), para el caso del empleador exige expresamente una actividad probatoria (no alcanzándole con fundamentar), diferencia a la que no puede dársele otro sentido que el que está consagrando la inversión de la carga de la prueba. Sobre el punto establece Rossi Albert: "En lo que refiere a la actividad probatoria la ley releva de la carga de la prueba al trabajador, a quien le impone únicamente la fundamentación de su calificación del acto discriminatorio (el despido o cualquier otro).-En cambio, carga al empleador con la prueba de la existencia de una causa razonable relacionada con la capacidad o conducta del trabajador, o las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, u otra, de entidad suficiente para justificar la decisión adoptada" (Cf. "Revista de Derecho Laboral" , N° 222, pág. 388). En el mismo sentido Garmendia Arigón entiende que: "Tal como lo ha resaltado Ermida, la norma no exige al trabajador que pruebe porque sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales. Pero si le exige que lo fundamente, es decir que lo explique, que lo argumente, que lo justifique a través de un desarrollo razonado. Tal como se desarrollar más extensamente luego, esta fórmula empleada por la ley (que impone al trabajador la exigencia de fundamentar y no la carga de probar), mejora ostensiblemente la situación de la parte actora en el proceso de tutela especial, pues ingresa un correctivo a la regla general que distribuye las cargas probatorias a partir del criterio de que cada parte tiene que probar sus respectivas afirmaciones (art. 139.1 del CGP). Pero no exonera al trabajador de exponer (de manera coherente, sistemática, articulada y acorde al sentido común) las razones (fundamentos) por los cuales afirma que su despido o el perjuicio que ha sufrido, responde a razones sindicales ... En el sistema de responsabilidad que la ley consagra para el "proceso de tutela especial", se pone a cargo del trabajador, no ya el onus probandi de las razones (motivaciones) sindicales que impulsaron al empleador a perjudicarlos, sino el deber de aportar la explicaciones (razones fundadas) por las cuales sostiene que el perjuicio responde a "razones sindicales" . En su contradicción el empleador deberá exponer (positivamente) cuales fueron las razones que impulsaron su conducta, pero en el caso de este último no alcanzar con que fundamente que los motivos no fueron antisindicales, sino que tendrá que desarrollar actividad probatoria." (Cf. "Revista de Derecho Laboral" , N° 224, págs. 804-806). De ahí que Barreto Ghione recurriendo a las definiciones contenidas en el Diccionario de la Real Academia Española concluya que: "En definitiva el trabajador debe "fundamentar", o sea, dar la razón principal o motivo con el que pretende afianzar y asegurar una cosa, y el empleador debe "probar", o sea justificar, manifestar y hacer patente la certeza de un hecho o la verdad de una cosa con razones, instrumentos o testigos. El deber del trabajador tiene que ver con el discurso y la argumentación, y el deber del empleador consiste en una actividad tendiente a verificar hechos." (Cf. "Elementos para una crítica de la apreciación judicial de una causa razonable" en "Revista de Derecho Laboral" , N° 227, pág. 712). El legislador con esta solución simplemente tuvo en cuenta que en estos casos, frecuentemente sucede que le es muy difícil o prácticamente imposible al trabajador probar la antisindicalidad ante la dificultad de lograr medios probatorios objetivos, mientras que en cambio no lo sería para empleador acreditar el motivo real del despedido. Por ello, incluso dictámenes del Comité de Libertad Sindical de O.I.T., como alguna de las normas internacionales del trabajo, recomiendan la adopción de este criterio de inversión de la carga de la prueba. Como señala el Dr. Hugo Fernández Brignoni: "La ley 17.940 realiza en este caso una opción de política legislativa que condiciona el comportamiento de las partes y del Juez del proceso ... Es concluyente que, en el régimen de distribución de la carga de la prueba previsto en el procedimiento de tutela especial el empleador tiene que demostrar el motivo que lo llevo a tomar la decisión de despedir (o de cualquier otra decisión que perjudique la actividad sindical del trabajo sin que necesariamente egrese de la empresa), para descartar que esa causa tenga una motivación antisindical.- El empleador a través de la carga que le impone la ley debe demostrar que la razón o causa que lo llevó a tomar la decisión, que se denuncia por el trabajador como antisindical, fue basada en las razones que exige la ley (conducta o capacidad del trabajador, necesidades de la empresa o otra de entidad suficiente que justifique la decisión adoptada).- La ley está planteando, claramente, que la prueba debe versar sobre determinadas causas, que de no ser probadas por el empleador, lo harán responsable por el acto antisindical." (Cf. "Comentarios a un caso judicial sobre la protección de la libertad sindical en el marco de la ley N° 17.940" en "Revista de Derecho Laboral" , N° 226, págs. 388). III) A luz de las consideraciones que vienen de expresarse, a juicio de la Sala, los agravios expresados por el actor, no resultan de recibo. Si bien es cierto que a la luz de la ley 17.940 art. 2, numeral 2), incisos 2º y 3º, el trabajador cumple con fundamentar y exponer con detalle la discriminación antisindical que da mérito al proceso de tutela especial y que en cambio, recae sobre el empleador la carga de probar la existencia de una de las tres causas (eximentes) razonables relacionadas con la capacidad o conducta del trabajador, o basada en las necesidades de la empresa u otra de entidad suficiente que justifique la decisión adoptada, no es menos cierto, que en el caso en debate, la demandada cumplió con su carga probatoria. Ya que, el Juez no debe apreciar la intención, sino alcanza con que el empleador pruebe una de las tres eximentes referidas en la norma, que dan cuenta de un concepto de “causa razonable” más amplio que el restrictivo de notoria mala conducta. Y solo en caso de duda, el Juez debe interpretar restrictivamente las eximentes y con amplitud la tutela especial. En el caso de autos, no solo el actor fue parco en fundamentar el acto discriminatorio que en la apelación lo ubica en la asignación de tareas de inferior categoría (limpieza del taller) a la desempeñada, el 23 de enero de 2020, extremo que no guarda relación con su actividad como delegado sindical (titular de la Comisión Fiscal) de SITRAG, gremio que, como bien lo releva la apelada, no tomó ninguna medida de fuerza contra el despido de su delegado. Por el contrario, acordó y negoció el envío al seguro de paro y despido especial de una importante cantidad de trabajadores no médicos a los efectos de paliar la crisis derivada de la emergencia sanitaria ocasionada por la pandemia Covid-19. Tal situación, es un hecho cierto, indubitable e indicativo de la necesidad de la Institución demandada de reducir su personal. Y dentro de ese marco coyuntural negociado con el sindicato de base, se dispuso el cese del actor, basado en su pertinaz resistencia a realizar tareas accesorias que realizaban los demás compañeros y cuya conducta era considerada por sus supervisores como distorsionante del servicio de mantenimiento. El propio actor reconoce su resistencia a realizar las tareas accesorias asignadas, que cumplían los otros compañeros con idéntica categoría laboral, al punto que finca el acto discriminatorio en tales reclamos, incurriendo en la contradicción de que mal podía haber acaecido dicho acto el 23 de enero de 2020, cuando ubica los reclamos por idéntica causa en el 2009 y en el traslado a la codemandada, a la que fueron trasladados una gran cantidad de funcionarios de diferentes categorías. Y si bien no surgen sanciones disciplinarias por tales actitudes, no habiéndose edificado la “causa razonable” en la eximente de notoria mala conducta, no es de aplicación la regla de la proporcionalidad ni progresividad. Pues dicha selección, estuvo motivada por la necesidad de la Institución de reducir su personal (no en la reestructura del sector mantenimiento que no se invocó), en una salida negociada con el sindicato de base que no puso reparo alguno cuando se despide a un delegado sindical titular de la Comisión Fiscal, actitud que da cuenta de que el mismo no tuvo una causa antisindical. Tampoco la tercerización del servicio de mantenimiento –per se- es indicativo de la necesidad de mayor personal, sino de aminorar los costos del sector. Todo lo que le da la razón a la atacada, cuyos sólidos fundamentos (fs.191 vto.-193), los agravios deducidos no logran enervar. IV) Sobre la conducta procesal observada por las partes, no se hará especial condenación en el grado. Por los fundamentos expuestos y las disposiciones legales citadas, el Tribunal, FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN EL GRADO. NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE Y DEVUÉLVASE. HONORARIOS FICTOS: 3 BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES PERSONALES. DRA. RITA PATRÓN BETANCOR MINISTRA PRESIDENTE DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA MINISTRA DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ MINISTRO ESCRIBANA ALICIA DAMINI SECRETARIA LETRADA