Sentencia Definitiva N° 215/2020

p { margin-bottom: 0.21cm; } SENTENCIA DEFINITIVA DFA-0511-000274/2020 SEF-0511-000215/2020 TRIBUNAL DE APELACIONES DE TRABAJO DE 4º TURNO MINISTRO REDACTOR: DR. ADOLFO FERNANDEZ DE LA VEGA MENDEZ MINISTROS FIRMANTES: RITA PATRON BETANCOR, DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA Y DR. ADOLFO FERNANDEZ DE LA VEGA MENDEZ. Montevideo, 23 de septiembre 2020. VISTOS EN EL ACUERDO: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “VILLANUEVA, LOURDES C/ COMISIÓN DE APOYO DE PROGRAMAS ASISTENCIALES DE LA UE 68.- PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572)” IUE: 0002-029507/2019 , venidos en apelación del Juzgado Letrado de Trabajo de la Capital de 9º Turno, a cargo del Dr. Pablo Misa. RESULTANDO : 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada, procediendo al dictado de la presente. 2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 83/2019, de 4 de diciembre de 2019 (fs. 730-767), no se hizo lugar a las excepciones previas interpuestas por la parte demandada de transacción, prescripción y cosa juzgada. Se condenó a la parte demandada Comisión de Apoyo de Programas Asistenciales de la UE 068, al pago a la actora, Lourdes Villanueva, de los rubros de prima por antigüedad e incidencias, prima por presentismo e incidencias, diferencia de salario e incidencias, diferencias en el complemento block quirúrgico e incidencias, diferencias en hora feriado, turismo, PAP, mamografía, donación de sangre, 20 de octubre, incidencia de nocturnidad sobre las diferencias, daños y perjuicios preceptivos (10%), multa legal (10%) reajustes e intereses, en la suma total de $ 499.671. Desde la exigibilidad al efectivo pago. Menos descuentos legales correspondientes. No se hizo lugar a la condena a futuro reclamada por la parte actora. Costas y costos por su orden. 3) El representante de la parte demandada, interpone recurso de aclaración y ampliación contra la sentencia definitiva (fs. 770-771). 4) Por decreto Nº 1988/2019 de fecha 10 de diciembre de 2019, expresa que no existe concepto oscuro o palabra dudosa, ni se ha omitido pronunciar sobre algún punto esencial, no haciendo lugar a los recursos interpuestos (fs.772). 5) El representante de la parte demandada, interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva (fs.775-799.vto), agraviándose en síntesis, por cuanto: A) No hace lugar a la excepción de transacción, por tratar el presente proceso de un período diferente, cuando la celebrada en los autos 2-29556/2019 abarcaba los aumentos de salarios y block hasta el 2015 y en particular los dados antes del 10.9.2015 y la forma de efectuar dichos aumentos. B) No amparó la defensa previa de prescripción, errando la recurrida al pretender que los 5 años no alcancen a los hechos, vulnerando la certeza y la interpretación de la ley 18.901, pues al entender que solo prescriben los créditos, olvida que estos tienen un antecedente lógico necesario en cuanto a hechos y normas aplicables y que no es el salario mínimo lo reclamado, sino los aumentos superiores al mínimo otorgado. C) No amparó la defensa previa de cosa juzgada, aun existiendo las condiciones para el acogimiento de la misma, en su doble acepción, esto es, de modo simple refiriendo a los aumentos no otorgados y eventual respecto a lo no reclamado, como el incentivo de block quirúrgico, en anteriores instancias. D) Condenó al pago de diferencias salariales por entender que había mediado cosa juzgada al respecto en los autos 2-15977/2019, lo que resulta errado, ya que si bien las partes, son similares, difieren los rubros reclamados y también los períodos por los que se reclaman, por lo que, como ha establecido la SCJ en sentencia Nª 1402/2019, no se configuran los requisitos para que pueda entenderse que existe cosa juzgada. Por otra parte, la actora no ha agregado ningún curso de capacitación acreditado por la Escuela Universitaria de Enfermería, sino jornadas o capacitaciones, anteriores a su ingreso, por lo que, no ha cumplido con los requisitos que establece el Decreto 258/987 para ascender de grado. No probó haber ocupado el cargo de auxiliar de enfermería 3 por dos años, siendo que invoca un cargo totalmente dedicado a la instrumentación. Tampoco hay cupo del cargo a que se aspira para ser cubierto. Ponderando que la demandada integra el Grupo 20 que tiene una carga horaria de 8 horas, al dividir el sueldo mínimo entre 30 días y 8 horas se llega a un valor hora inferior al percibido por la actora. Menos incluyendo el valor del incentivo en block y del ticket alimentación. Finalmente, entiende que los meses que da un pago superior, deberían compensarse con los que da uno inferior. E) No se tomó como composición del salario, en la condena, el beneficio del tickets de alimentación, cuando el mismo no es una prestación en especie sino una orden de pago magnética, que no solo permite comprar alimentos sino otros productos variados y siendo que se convinieron por Convenios Colectivos del 2003, 2004, 2005 y 2006 que sellaron aumentos de un 16,48% avalando su pago, por lo cual, se ha cumplido el requisito del art. 18 de la Ley 10.449 para que puedan computarse para integrar el salario mínimo. F) Falló admitiendo diferencias por complemento de block, con argumentos extra o ultra petita, los cuales la actora nunca alegó, resultando contrarios a la propia demanda, que se finca en argumentos que independizan el salario del complemento. Expresa el apelante al respecto que, de los convenios agregados así como de la propia demanda y contestación, las partes son contestes de que el incentivo por tareas de block quirúrgico, es un complemento no previsto en el grupo 15, y que su nacimiento es en la órbita pública de ASSE. Menciona asimismo que no hay explicación razonable en la sentencia para aumentar por grupo 20 (o 15) este complemento desde 2009, cuando la sentencia exilió dicho período histórico al indicar que se demanda el período siguiente al julio anterior. G) Le agravian las liquidaciones de las prima por antigüedad y presentismo. No se toma en consideración, que para acceder al presentismo, se debía acreditar que la trabajadora nunca faltó o que nunca llegó tantas horas tarde. No existió licencia no gozada por parte de la actora, que incida en la liquidación de los rubros reclamados, por lo que, al no descontarse de la liquidación los días en la que la actora goza de licencia, la incidencia la está percibiendo en forma doble si se liquida también aparte. Por otra parte, las licencias y salarios vacacionales generados en los años 2018 y 2019, a la fecha de la demanda, no eran exigibles. 6) Por providencia Nº 57/2020 de 6 de febrero de 2020 (fs. 801), se dispuso el traslado del recurso interpuesto por el término legal, resultando evacuado a fs. 803-807.vto. 7) Por providencia Nº 212/2020 de 2 de marzo de 2020 (fs. 808), se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación, franqueándose la alzada (fs.808). 8) Recibidos los autos por el Tribunal, el 26 de agosto de 2020, se señaló fecha de acuerdo y se dispuso el pase a estudio de conformidad con lo establecido en el art. 17 de la Ley 18.572 en la redacción dada por el art. 6 de la Ley 18.847 (fs.829). CONSIDERANDO: I) La Sala por la unanimidad de sus voluntades naturales irá a confirmar la sentencia apelada, salvo en cuanto hace lugar a las diferencias salariales e incidencias, diferencias en el complemento block quirúrgico e incidencias, diferencias en hora feriado, turismo, PAP, mamografía, donación de sangre, 20 de octubre, incidencia de nocturnidad sobre las diferencias, y sus accesorios, en lo que revoca y en su lugar se desestiman las mismas; en cuanto a las liquidaciones de las primas por antigüedad y presentismo, en lo que se revoca y en su lugar se dispone estar a las de la parte demandada de fs. 193 y 194, debiéndosele excluir las incidencias de los salarios vacacionales del 2018 y 2019, agregándosele multa, daños y perjuicios preceptivos, reajustes e intereses a la fecha de la demanda, por los fundamentos que seguidamente se expondrán. II) La parte demandada se agravia por la desestimación de las excepciones de transacción, prescripción y cosa juzgada que interpusiera, así como por la recepción de la condena al pago de diferencias salariales e incidencias, diferencias en el complemento block quirúrgico e incidencias, diferencias en hora feriado, turismo, PAP, mamografía, donación de sangre, 20 de octubre, e incidencia de nocturnidad sobre las diferencias, y por las liquidaciones de las primera por antigüedad y presentismo. Tales agravios se analizaran por separado. III) Por razones de orden procesal, nos expediremos en primer término, respecto de los agravios que refieren a las excepciones de transacción, prescripción y cosa juzgada eventual. No se ampararan los agravios por la desestimación de la excepción de transacción, en razón de que el reclamo abarca un período no comprendido por la transacción arribada en los autos acordonados Fa. 2-29556/2015, ya que como ya estableciera este Tribunal en un caso similar, siendo que debe partirse de la base que la transacción, en definitiva, tiene por finalidad, simplemente evitar un litigio pendiente en el que se reclama una suma de dinero por determinados rubros correspondientes a un período dado, haciéndose recíprocas concesiones, el acceder a que se abone una determinada cifra para ello, no implica para nada reconocer la razón de las respectivas contrapartes en lo que hace a la “res dubbia”, o sea, a si debe algo o no, ni a como se llegaría a determinar o descartar ello. La posición de la parte demandada, abogando que por el hecho de haber arribado a una transacción resultaría imposible discutir la aplicación de reajustes o salarios mínimos para siempre, implicaría en definitiva, que el actor debiera admitir que tenía razón al respecto, lo que desvirtuaría totalmente el concepto y el objeto de las transacción, que es simplemente el de terminar con un juicio, en el caso referente a un reclamo de una suma de dinero y se acota al período por el cual se reclama dicha suma. En efecto, las transacciones arribadas en los expedientes acordonados abarcaron los montos por los rubros reclamados, impidiendo simplemente un nuevo reclamo de estos, por el período al que correspondían, poniendo punto final a ese litigio y adquiriendo los efectos de la cosa juzgada respecto de esa pretensión de condena de dicha suma de dinero, pero para nada implican darle la razón a una de las partes en los extremos de discusión al respecto, tales como si correspondía o no aplicar determinados salarios mínimos o aumentos de porcentajes, lo que determina el rechazo de los agravios deducidos y la confirmatoria de la sentencia apelada en dicho punto. I V ) Tampoco resultan de recibo los agravios por desestimarse correctamente por la recurrida, la excepción de prescripción, ya que la misma no ha operado, en razón de que siempre fue correctamente interrumpida por las diversas citaciones a audiencia administrativa y presentaciones de demandas realizadas por la parte actora, en todos los casos de los sucesivos reclamos que efectuara la reclamante. En efecto, este caso es diferente a los que cita la recurrente que fueron resueltos en segunda instancia por las sentencias de los Tribunales de Apelaciones de 1er Turno y por este Tribunal, siendo que en el mismo además, respecto de los salarios no se reclaman aumentos por no cumplimiento de porcentajes mínimos fijados por los Consejos de Salarios, sino diferencias de salarios por diferencias de categorías. V) Corresponde desestimar el agravio por el rechazo de la cosa juzgada pues los rubros reclamados refieren a un período posterior al reclamado en los juicios anteriores, no resultando alcanzados por los efectos de la cosa juzgada común, ya que no se da la triple identidad (art. 219 CGP), ni resulta de aplicación en materia laboral la cosa juzgada eventual, pues colide con el principio protector y de irrenunciabilidad, todo lo que sella la suerte de esta apelación y le da la razón a la sentencia apelada. Como estableciera la S.C.J. en sentencia de fecha 3 de agosto de 2012 : “ Le asiste razón al recurrente en casación cuando señala que existe por parte de la Sala errónea aplicación del art. 219 del C.G.P. en la medida que no puede entenderse que se configuró la cosa juzgada al reclamarse por períodos posteriores a los considerados en un proceso anterior.- Resultan trasladables al subexámine las consideraciones vertidas por la Corporación en S. No. 87/2010, en cuanto se expresó: “...en el caso, si bien existe identidad de sujetos, es evidente que no puede concluirse exista identidad de objeto en la medida que en el juicio anterior no había deuda generada por el período que en el subexamine se reclama.- En definitiva, la sentencia dictada en el proceso anterior dirimió una controversia con objeto claramente diverso al de autos y, en consecuencia, procede concluir que no se configuró cosa juzgada tal como se sostiene en la sentencia impugnada….Lo que conduce a entender que el promotor en función de la decisión adoptada por la Sala respecto de su pretensión, se encontraba perfectamente habilitado a accionar por el cobro de las diferencias salariales por las funciones desempeñadas efectivamente durante el período 2001-2004, no comprendido en la decisión anterior. …. Como se indicara en el pronunciamiento citado anteriormente respecto del alcance de la cosa juzgada eventual: “Pero no es viable jurídicamente sostener, que la facultad conferida por el art. 11.3 C.G.P. constituya una obligación para el litigante y mucho menos que su no ejercicio pueda significar una renuncia o pérdida del derecho al reclamo; sostener como lo hace la Sala que “lo reclamado infolios debió ser peticionado...” significa desconocer en cierta medida los principios de iniciativa y, fundamentalmente, el dispositivo.” V I ) En cuanto a los agravios de fondo esgrimidos por la parte demandada en su apelación, con relación a la condena al pago de diferencias salariales y sus incidencias, en base a la categoría de auxiliar de enfermería grado 2, se entiende que el mismo resulta de recibo, pues aun discrepando con la recurrente que haya mediado cosa juzgada sobre el punto, no resulta probado que le corresponda la categoría, ni tampoco que aunque así fuera que las diferencias pretendidas realmente se hubieren generado, pues computando las partidas de complemento de block quirúrgico por los montos que les fue abonada y de tickets alimentación, siempre percibió un monto salarial superior al mínimo previsto por la categoría a que aspira en los laudos de los Consejos de Salarios. Si bien como se dijo supra, a diferencia de la apelante, se entiende que lo resuelto en el caso tramitado en los autos Fa. 2-15977/2017, no hace cosa juzgada en el presente juicio por cuanto se adhiere al criterio de que cuando se reclama un rubro por un período posterior, al que fuera reclamado en un juicio anterior, en realidad no se puede entender que hay una plena identidad de objeto, más allá de que los fundamentos del reclamo en parte puedan ser similares, tal como ha establecido la SCJ en la citada sentencia de fecha 3.8.2012 y el TAT 3 en sentencia del 5.10.2016 al referirse: “ El fundamento de la sentenciante a quo para amparar la referida excepción opuesta por la codemandada ASSE es que las actoras de autos iniciaron junto a otras proceso en Sede Civil contra ASSE reclamando la compensación de Farmacia desde el año 2009 al 2011, el cual concluyó con sentencia desestimatoria en el entendido de que las actoras no tenían derecho al cobro de dicho incentivo, entendiendo que no es de recibo el argumento de que como el reclamo abarca un período diferente, el objeto no sería el mismo, dice la sentenciante a quo que el objeto de un proceso consiste en el pronunciamiento que se pretende y se solicita al juez, que en el caso, en ambos procesos es el mismo, el objeto del proceso no es el plazo sino el derecho al cobro reclamo, el hecho de que no se planteara el reclamo en su totalidad en aquella oportunidad (mediante el pedido de una condena de futuro) no autoriza a replantear el tema ahora, alegando un plazo diferente, cuando lo que se tornó inmutable fue el pronunciamiento sobre el derecho al cobro del rubro reclamado. Sin desconocer la opinabilidad del tema y el sólido fundamento de la sentenciante a quo para acoger la excepción de cosa juzgada respecto de la codemandada ASSE, la Sala, por la voluntad unánime de sus miembros naturales, entiende que el objeto del proceso debe interpretarse no solo en base a lo que se pide, sino tomando en consideración también el período que se pide, constituyendo ambos componentes, en forma indisoluble, el objeto del proceso, entonces, si como en autos, se reclama un mismo rubro, complemento de farmacia, pero por un período diferente al reclamado en los autos IUE 2-114124/2011, debe concluirse que no se configura entre ambos procesos identidad de objeto, y en consecuencia corresponde desestimar la excepción de cosa juzgada opuesta por la codemandada ASSE, revocando la sentencia en el punto.” De todos modos corresponde el amparo del agravio deducido por diferentes fundamentos . En forma liminar, cabe precisar, que no le asiste razón a la parte demandada, cuando en sus agravios sostiene que la actora invoca la categoría de instrumentista, pues sin perjuicio de que en la demanda se establece exclusivamente que realizaba funciones de auxiliar de enfermería, se probó con la prueba documental agregada al proceso (recibos de salarios), que tal categoría le fue reconocida por la propia demandada, no surgiendo de la prueba rendida al proceso una realidad divergente a la emanada de los documentos, lo que echa por tierra estos argumentos de la apelación. Tampoco se comparte el criterio que expone la demandada en el nral. 4 de sus agravios a fs. 786 vto. -787, cuando pretende para llegar al valor hora que le correspondía a la actora dividir el monto del sueldo mínimo fijado por los Consejos de Salarios para el Grupo 15, entre 30 y luego entre 8 horas o entre 190 horas, pues el mismo está fijado para 6 horas diarias. De ahí, que se rechace también este argumento. No obstante ello, como se dijo supra, el Colegiado entiende que asiste razón a la parte demandada, cuando sostiene que la actora no cumplió con su carga probatoria de acreditar el cumplimiento de los todos los requisitos previstos en la normativa aplicable para el ascenso de grado para los auxiliares de enfermería, pues no acreditó haber realizado luego de su ingreso, cursos de capacitación impartidos por escuela o centro universitario, ni por ASSE, u otros que se puedan asimilar a tales efectos. Tal como establece el recurrente, la hipótesis que prevé el Decreto 258/987, para que alcance solo con la antigüedad no es aplicable al caso de la actora, porque lo que establece el mismo es que, solamente quienes tienen dos años en la categoría a la fecha del Decreto pasan automática y directamente la categoría 2, que no es el caso de la actora, quien ingresara en el 2009. Por otra parte, aun prescindiendo de lo anterior, de todos modos las diferencias tampoco se llegan a generar, pues se comparte la posición de la recurrente, de que para llegar al salario mínimo debe computarse el complemento block quirúrgico y el ticket alimentación. “ El salario, enseñaba el Dr. Plá Rodríguez, es el conjunto de ventajas económicas que obtiene el trabajador como consecuencia de su labor prestada en virtud de una relación de trabajo (cfr. “Curso de Derecho Laboral”, Tomo III, Vol. 2). Cuando el Dr. Plá Rodríguez trata sobre las variedades del salario, refiere al mínimo, señalando que es el salario menor que el derecho permite fijar; es un concepto puramente jurídico: un límite por debajo del cual no puede pagarse ningún salario; y puramente formal: porque ese mínimo puede determinarse de acuerdo con diversos criterios (cfr. “Salario en el Uruguay”, 2º parte, 1956, pág 98; “Curso de Derecho Laboral”, Tomo III, Vol 2, Ed. Idea, año 1994, pág 89). Al atender a los criterios de clasificación, el mentado laboralista alude a dos finalidades del salario: a) asegurar que baste para la subsistencia del trabajador (salario vital); y b) obtener que se adecue a un ideal de justicia (salario justo) (cf. sent. T.A.T. 3°, Nro. 332/07, fuente BJN). Según el art. 1º del decreto-ley nro. 10.449: “ El salario mínimo es aquel que se considera necesario, en relación a las condiciones económicas que imperan en un lugar, para asegurar al trabajador un nivel de vida suficiente, a fin de proveer a la satisfacción de sus necesidades físicas, intelectuales y morales ”. En similar sentido, el art. 3 del CIT nro. 131, ratificado por decreto-ley nro. 14.567, determina que entre los elementos que deben tenerse en cuenta para establecer el nivel de los salarios mínimos se encuentran: a) las necesidades de los trabajadores y su familia habida cuenta del nivel general de salarios en el país, del costo de la vida, de las prestaciones de seguridad social y del nivel de vida relativo de otros grupos sociales; b) los factores económicos, incluidos los requerimientos del desarrollo económico, los niveles de productividad y la conveniencia de alcanzar y mantener un alto nivel de empleo. Es decir, de ambas normas se desprende la relevancia de factores sustantivos o contextuales al momento de establecer los salarios mínimos. Ello aunado al art. 54 de la Constitución que refiere a la “justa remuneración” como contraprestación del trabajo humano.” (cfr. Dra. Scavone, en sentencia Nº 1117/2019 de la SCJ y 115/2019 del TAT 2). Por su parte, el Prof. Barreto en criterio absolutamente compartible, refiere que al momento de determinar qué elementos componen el “salario mínimo“, debe partirse de la finalidad del sistema de fijación de salarios mínimos, que como refiere el citado Profesor, “se ha articulado para operar como un correctivo a la asimetría contractual existente en materia laboral y evitar la inequidad y la explotación, y no para consagrar otro tipo de inequidades al interior del trabajo subordinado.” La Prof. Mangarelli entiende que resulta admisible computar en los salarios básicos, aquellas partidas no laudadas y abonadas voluntariamente por el empleador, sin importar la denominación que se les dé, cuando surge claramente que las mismas responden a la actividad realizada por el trabajador como contraprestación de su trabajo, en consonancia con el concepto de salario. El artículo 5 de la Ley Nº 10.449 estableció la creación de los Consejos de Salarios, los que recién en el año 2005 (por Decretos del P.E. 138/2005 y 139/2005) fueron nuevamente convocados, y que tendrán por cometido fijar el monto mínimo de los salarios por categoría laboral y actualizar las remuneraciones de todos los trabajadores de la actividad privada. Y el art. 15 de la misma ley, reitera esta competencia asignada, al establecer que son los Consejos de Salarios el órgano que tendrá competencia para la fijación de éstos salarios mínimos. Por ende, la ley ha decidido que es en éste ámbito y a partir de la negociación colectiva, en el que se establecen los criterios a los que refería Plá, que permitan asegurar el salario vital y justo, esto es fijar el monto mínimo del salario, entendido como ya señalamos, aquel necesario para el trabajador y su familia, pero sin desconocer el contexto en el que se está inserto. Ahora bien, cuando el art. 5 de la Ley Nº 10.449 en la redacción dada por el art. 12 de la Ley Nº 18.566 consigna el “monto mínimo de los salarios por categoría laboral“, establece un piso, el límite inferior para cada categoría, o sea, los salarios que cuantitativamente no pueden abonarse en menos. Ello obviamente no impide que el trabajador o el grupo de trabajadores negocie colectiva o individualmente, mejores condiciones de trabajo o mejoras salariales por encima de éste piso; y que éstas condiciones, a falta de prohibición expresa, puedan ser incluidas como parte de ese monto de “salario mínimo”, para determinar si llega al fijado en el ámbito competencial de los Consejos de Salarios. De acuerdo al art. 18 del DL 10.449: “Los Consejos de Salarios establecerán las deducciones que los patronos podrán hacer sobre los sueldos y salarios por concepto de viviendas y alimentación, así como por los provechos que puedan resultar de la naturaleza del empleo, como ser: comisiones, habilitaciones, propinas, etc.” Deducir conforme el diccionario de la Real Academia Española en la acepción que resulta aplicable, es restar o sacar una cantidad. Cuando el art. 18 establece que son los Consejos de Salarios quienes determinaran las deducciones que los patrones podrán realizar sobre el sueldo y salario por concepto de vivienda, alimentación, u otros provechos tales como comisiones, habilitaciones, propinas, etc., no está atribuyendo a aquellos competencia exclusiva para determinar que partidas pueden o no ser incluidas en la composición del salario mínimo, esto es agregadas o sumadas para conformar el mínimo. Sino que la norma debe leerse en consonancia con el principio general pautado en el CIT No. 95 art. 3 y 4 y art. 2 del Decreto-Ley Nº 10.449. Conforme éstas disposiciones, como regla el salario mínimo debe ser abonado en dinero (moneda nacional), siendo la excepción, que se realicen pagos en especie cuando la ley, convenios colectivos o laudos arbitrales lo establezcan. El art. 18 citado, es una excepción a esa norma general, en tanto habilita el pago del salario mínimo parcialmente en especie (vivienda/alimentación) u otros rubros no abonados por el empleador como las propinas, o eminentemente variables como las comisiones. En tanto excepción que establece que serán los Consejos de Salarios quienes determinen que detracciones o deducciones, y en su caso, en qué porcentaje podrán realizar los empleadores al salario mínimo por dichos conceptos. Es decir el art. 18 establece con carácter excepcional una limitación al empleador y la atribución de competencias a los Consejos de Salarios para determinar el alcance de esa excepción al principio general. Pero ello no impide que en caso que –ante la ausencia de previsión en el laudo de los Consejos de Salarios-, el juez pueda resolver si la partida abonada por el empleador puede o no computarse al salario mínimo (cfr. Pla Rodríguez en “El Salario en el Uruguay” , tom. II, pág. 209). En sentencia No 666/2018 de la S.C.J, la Dra. Bernadette Minvielle estableció: “El art. 1 de la ley 10.449 dispone que se entiende por salario mínimo aquel que se considera necesario, en relación con las condiciones económicas que imperan en el lugar, para asegurar al trabajador la satisfacción de sus necesidades físicas, intelectuales y morales.- La norma, en particular, maneja una definición formal y material. Formal, porque fija un nivel de retribución que es el “piso” y no puede ser morigerado por el empleador; material, porque atiende a determinados factores o circunstancias de lugar y subjetivas en relación con el trabajador.- En tal sentido, con relación al concepto formal, Pla Rodríguez enseña que el verdadero significado del salario mínimo supone un monto límite, por debajo del cual no es lícito al empresario pagar ni al trabajador recibir remuneración por su trabajo.- Es, pues, un concepto de carácter formal: un monto mínimo. De suyo, la expresión “salario mínimo” no tiene más sentido que ese (cf. Américo Pla Rodríguez: El Salario en el Uruguay (su régimen jurídico), Segunda parte, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1956, pág. 113).- En efecto, el salario mínimo ha de regularse en función de las condiciones económicas. Ello implica que la interpretación del precepto normativo contenido en el art. 18 de la ley 10.449 que formula el accionante desatiende la intelección sistemática a la que debe propenderse, que es examinar dicha disposición en conexión con el art. 1 de la citada ley.- De sostenerse la tesis interpretativa del actor, el salario mínimo supondría, en definitiva, desatender que los salarios se fijan de acuerdo con un contexto económico y social, ya que la imposibilidad de que el empleador impute partidas –que nomina de forma diversa a las prestaciones previstas en los laudos– implica, en los hechos, un “sobresalario”, fruto de una práctica administrativa en la liquidación de los beneficios que contraría, elementalmente, el principio de primacía de la realidad.- Por lo tanto, debe tipificarse el salario de la ley 10.449 como “salario global”, en tanto el salario mínimo, establecido por los Consejos de Salarios fijados por la ley, se integra con todos los conceptos de carácter remuneratorio, cualquiera sea la modalidad de pago (cf. Helios Sarthou: Rasgos principales del régimen de Consejos de Salarios creados por la Ley N° 10.449, en AA.VV.: Los consejos de salarios: una mirada actual, FCU, Montevideo, 2004, pág. 51).- Pero, hay más. Si nos atenemos a la semántica del art. 18 de la ley 10.449, este dispone: Los Consejos de Salarios establecerán las deducciones que los patronos podrán hacer sobre los sueldos y salarios por concepto de vivienda y alimentación, así como por los provechos que puedan resultar de la naturaleza del empleo, como ser: comisiones, habilitaciones, propinas, etc. - La demandada, al contestar el recurso de casación, sostiene que la norma no refiere a que los Consejos de Salarios serán los encargados de fijar el sistema de imputación de partidas salariales en el salario mínimo del trabajador. Y ello porque entiende que la ley utiliza el término “deducir”’, en lugar de “imputar”- No le asiste razón.- La finalidad del art. 18 de la ley 10.449 no fue otra que la asignación de una facultad a un órgano de integración tripartita que fuera el encargado de habilitar las “detracciones” o “reducciones” del salario por parte de los empleadores por prestaciones en especie (como lo son las deducciones por concepto de vivienda y alimentación) o por las sumas que el trabajador recibe en ocasión del cumplimiento de sus tareas. Esa reducción lo que busca -en los casos en los que se realiza- es, justamente, reducir el salario (suma de dinero regular y permanente) que abona el empleador en dinero contante y sonante. Y, en este punto, la norma fija una potestad en cabeza de los Consejos de Salarios para que fije los términos de esas deducciones- Sin embargo, ¿qué es lo que interpreta el actor? Lo que interpreta es que el art. 18 consagra una autorización a los Consejos de Salarios para que habilite a los empleadores a imputar cualquier partida o beneficio salarial al salario mínimo.- No le asiste razón, por otro argumento más, a saber: el art. 18 establece un poder-deber en cabeza de los Consejos de Salarios para la deducción de vivienda y alimentación y otros provechos que reciba el trabajador por la naturaleza del empleo. Pero, ¿qué dice la norma con relación a cualquier beneficio salarial que no sea una prestación en especie como las nombradas o un provecho que recibe el trabajador? Nada.- Como bien señala la Prof. Cristina Mangarelli en la consulta glosada en autos: (...) el artículo 18 de la ley N° 10.449 no tiene que ver con el objeto de la consulta. En el caso, no se trata de rubros de alimentación o vivienda (salario en especie), ni de partidas en dinero como las comisiones, habilitaciones o propinas que son variables y de difícil cuantificación o apreciación (omissis)- De todos modos, aun cuando se sostenga que el art. 18 de la ley N° 10.449 se aplica con carácter general respecto de cualquier partida salarial, es decir, no restringido a ”los provechos” mencionados en la norma o similares, dicha disposición no impide que –ante la ausencia de previsión en el laudo del Consejo de Salarios– el Juez pueda resolver si la partida abonada por el empleador puede computarse al salario mínimo (fs. 3615-3616).- Lo que pretende el actor, en buen romance, es apelar a un argumento a contrario. Y con ello, referir a la existencia de una suerte de norma implícita prohibitiva.- El razonamiento del recurrente sería el siguiente: los Consejos de Salarios son quienes pueden autorizar las deducciones de vivienda y alimentación y provechos que reciba el trabajador. Por lo tanto, si así no lo dispusieron, cabría entender que el empleador no está autorizado a deducir del salario mínimo ninguna partida.- No es así. Primero, porque para apelar a un argumento a contrario, cabe atender -entre otras cosas- a la finalidad legislativa, que no es otra que proteger el nivel mínimo salarial frente a deducciones en especie que no posibilitan la libre disponibilidad de la retribución por parte del trabajador.- Como señala De Ferrari, el salario mínimo debe pagarse necesariamente en moneda de curso legal. Por tratarse de la parte alimentaria del salario, la obligación puede resumirse en dinero, quedando excluida toda otra forma sustitutiva de la moneda.- Tampoco puede pagarse parte del salario mínimo en especie, ya que estando el salario mínimo destinado a atender necesidades inaplazables, solamente el dinero, que mide con exactitud el valor de las cosas y asegura, además, al obrero una libertad absoluta en cuanto a la disponibilidad del salario, es capaz de mantener el valor social de esas disposiciones protectoras sobre la retribución del trabajo humano.- Por eso, el art. 18 dispone que los Consejos de Salarios deberán establecer las deducciones que es permitido a los patronos hacer sobre los salarios mínimos por concepto de vivienda y alimentación.- Si tales especificaciones no fueran hechas por dicho órgano, ninguna deducción puede hacer el patrono por tales conceptos sobre el salario mínimo. Este régimen restrictivo concuerda con el Convenio Internacional N° 95 que permite, solo en determinados casos, deducir del salario mínimo prestaciones en especie (cf. Francisco De Ferrari: Lecciones de Derecho del Trabajo, T. III, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1963, pág. 325). - Entonces, que la ley consagre que los empleadores puedan deducir del salario -al establecerlo los Consejos de Salarios- vivienda y alimentación y provechos que recibe el trabajador, no significa consagrar una norma prohibitiva en cuanto a la computabilidad de partidas salariales -no previstas en los laudos- que recibe en dinero el trabajador.- Este tipo de argumentos a contrario se emplea como argumento creativo que establece que si el legislador ha atribuido una consecuencia jurídica para una clase de supuestos, es porque ha querido excluir esa consecuencia para el resto de los supuestos. Se basa, por lo tanto, en interpretar que solo en los supuestos regulados procede la consecuencia jurídica, que, por consiguiente, está excluida para los supuestos no expresamente regulados. El nudo del argumento a contrario es cuándo puede sostenerse que existe una norma implícita de contenido contrario que opera en los supuestos no expresamente contemplados. Para ello son necesarios argumentos interpretativos adicionales de cualquier tipo. Por ejemplo, se podría apelar a la voluntad legislativa, o a los fines que la ley persigue, o a cualquier otro argumento posible (cf. Marina Gascón Abellán: Los argumentos de la interpretación, en AA.VV.: Argumentación Jurídica, Marina Gascón Abellán (Coord.), Tirant lo blanch, Valencia, 2014, págs. 263 y 264).” Ahora bien, aplicando los precedentes consideraciones, el Colegiado concluye en que la partida “compensación funcional block quirúrgico”, al no tratarse de deducciones efectuadas sobre la base de considerar prestaciones en especie o de carácter social (tales como vivienda o alimentación), ni “provechos” que sean abonados por terceros (ej. las propinas), ni partidas abonadas en base a comisiones de carácter variable; sino que por el contrario, el rubro en cuestión refiere a una partida fija, abonada en dinero, con carácter regular y permanente, no ingresa en función de su naturaleza y origen, en los supuestos limitantes contenidos en el artículo 18 de la Ley No. 10.499, por lo cual, corresponde computarla para llegar al salario mínimo previsto por los laudos para la categoría de la actora. En efecto, se trata de verificar si la demandada cumple con el pago del salario mínimo previsto por los laudos, si a tales efectos para el caso de los trabajadores de la Comisión de Apoyo, no se computaría esta partida, que no la cobran el resto de los empleados privados de la salud, se estaría haciendo una diferencia con estos para llegar al salario mínimo que carece de fundamento legal, sin perjuicio de que las partes son libres para convenir un pago superior, como ocurre en el caso. Y se estaría condenando a un empleador por algo que no está incumpliendo, que es abonar el monto del salario mínimo previsto por los laudos para la categoría de la actora, cuando lo hace y con creces. También corresponde la inclusión de los tickets alimentación, ya que como bien establece la demandada en su contestación, fueron pactados por distintos porcentuales en convenios colectivos para el pago de aumentos que determinaban los salarios mínimos, en que los trabajadores de Comisión de Apoyo estuvieron representados por AFASSE, del 1.9.2003, 9.2.2004 y 1.7.2004, siendo que finalmente aplicando la incidencia del convenio del 2007, es que se arriba al 16,48%. Ello determina que deba interpretarse, que fue aceptado por dichos Convenios Colectivos que integraban el salario mínimo. Se entienden que estos convenios dada su especificidad para los trabajadores de Comisión, priman sobre el posteriormente celebrado el 25.11.2013 para el Grupo 20, que invoca la actora, máxime cuando en este grupo para las categorías de la salud en lo que es a remuneración se remite al Grupo 15, que precisamente no tiene establecida la prohibición de abonar el salario en tickets alimentación. El Decreto Nº 504/986 en el que se apoya también la accionante, no es aplicable al caso, pues claramente refiere al alimento en especie otorgado en los centros de salud o a los vales de almuerzo que solo permitían su canje en determinados restaurantes, que no puede asimilarse al ticket alimentación, cuya normativa es muy posterior en el tiempo, que funciona a modo de pago en comercios en cualquier centro comercial y puede ser cedible a terceros, como se ha señalado por la Sala en similares pronunciamientos. Cabe señalar, que en sentencia Nº 1402/2019 del 2 de diciembre del 2019, la S.C.J. por amplia mayoría de sus integrantes, ha confirmado este criterio: “Corresponde, a juicio de los Ministros Doctores Turell, Tosi, Martínez y el redactor, desestimar el agravio. En efecto, para establecer el salario mínimo correspondiente al Grupo 15, es correcto el cómputo de los tiques alimentación que perciba el trabajador, dado que dichas partidas no están excluidas del cómputo del salario base.- El artículo 9 del Decreto No. 463/2006 dispone que los cargos que no estén contemplados en el laudo del Consejo de Salarios del grupo 20 referidos a ciertas funciones, como las de salud, serán remunerados de acuerdo con lo fijado por los grupos de los Consejos de Salarios correspondientes a dichas actividades. En el caso, el grupo de los Consejos de Salarios correspondiente a la salud es el grupo 15.- Como corolario de lo anterior, no es posible recurrir a la regulación del grupo 20 para aplicar la norma de exclusión del tique alimentación del cómputo del salario mínimo.- A juicio de la Dra. Martínez cabe preguntarse cuál es la forma en la cual los Consejos de Salarios deben determinar la posible deducción de partidas en especie por alimentación prevista por el artículo 18 de la Ley No. 10.449. En particular, si el mero establecimiento de la partida en el acuerdo celebrado por las partes negociadoras resulta motivo suficiente para su cómputo como parte del salario mínimo.- El caso del “ticket alimentación” presenta la particularidad de ser una partida en especie representada en una suma de dinero (un bono para adquirir ciertos bienes con un límite de dinero), por tanto, no requiere ninguna estimación económica para su deducción.- La función de los Consejos de Salarios, continua la señora Ministro, es la de pactar salarios mínimos. Por tanto, si las partes negociadoras, en el marco de su autonomía de regulación, pactan el pago de una partida en especie (equivalente a una suma de dinero) sin excluirla expresamente del cómputo del salario mínimo, debe quedar comprendida en su cuantificación.- En definitiva, culmina la Dra. Martínez, la solución resulta ajustada a lo dispuesto por el artículo 4 del convenio número 95 de la OIT (ratificado por Ley No. 12.030), en cuanto dispone: La legislación nacional, los contratos colectivos o los laudos arbitrales podrán permitir el pago parcial del salario con prestaciones en especie en las industrias u ocupaciones en que esta forma de pago sea de uso corriente o conveniente a causa de la naturaleza de la industria u ocupación de que se trate. En ningún caso se deberá permitir el pago del salario con bebidas espirituosas o con drogas nocivas.- En los casos en que se autorice el pago parcial del salario con prestaciones en especie, se deberán tomar medidas pertinentes para garantizar que: (a) las prestaciones en especie sean apropiadas al uso personal del trabajador y de su familia, y redunden en beneficio de los mismos; (b) el valor atribuido a estas prestaciones sea justo y razonable.- En la misma línea, re-cuerda el Dr. Tosi, cuando integró el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de Segundo Turno, en Sentencia No. 177/2018, al estudiar el tema concluyó: “(...) esta Sala ha sostenido también que corresponde computarse como salario a efectos de establecer si existen o no diferencias salariales lo percibido por la actora por concepto de tickets alimentación y ello por cuanto, independientemente de que la actora haya reclamado todos los rubros conforme las normas aplicables al Grupo 20, grupo al que pertenece la demandada, conforme a lo dispuesto por el art. IX del Acuerdo celebrado en dicho Grupo, recogido en el Decreto No. 463/006, en casos como el de la actora, en que su categoría laboral no está contemplada en el Grupo 20, corresponde estar al salario mínimo fijado en los Consejos de Salarios del Grupo en el que esté contemplada su categoría laboral, en el caso el Grupo 15.- Conforme a ello, aún cuan-do se interprete, como lo hace parte de la jurisprudencia y la actora, que el reenvío aplica exclusivamente al salario propiamente dicho y no a las partidas, compensaciones etc., es de ver que el Grupo 15, al que hay que estar para establecer el salario mínimo, el tickets alimentación no está excluido del cómputo del salario base, consecuentemente debe ser tenido en cuanto para calcular la diferencia salarial reclamada. Lo acordado en el Grupo 20 en cuanto a la exclusión, entre otros rubros, del tickets alimentación, para determinar el salario mínimo, se hace referencia obviamente a los consagrados en él, pero ello no lo hace extensible a un salario mínimo aplicable a la actora, por lo cual justamente hay que estar a los salarios mínimos establecidos en el Grupo 15, razón por la cual, conforme a la norma de reenvío referida, hay que estar a los mínimos fijados en el éste grupo, en el cual, como se dijo, no existe exclusión del cómputo de los tickets alimentación para el integración del salario”. En definitiva, por mayoría y por los fundamentos antes narrados considera la Corte que corresponde desestimar el agravio.” Por ende, en el caso debe concluirse, que sumando como corresponden a su salario, los montos correspondientes a la compensación block quirúrgico y a los tickets alimentación, la demandada abonó a la trabajadora a lo largo de todo el período reclamado un valor superior al monto de los salarios mínimos fijados por los Consejos de Salarios para la categoría a que aspira. La revocación de las supuestas diferencias salariales por diferencias de categoría, conlleva revocar la condena a sus incidencias en horas feriado, turismo, PAP, mamografía, donación de sangre, 20 de octubre, incidencia de nocturnidad en diferencias. VII) Que corresponde recepcionar los agravios por la condena al pago de diferencias del complemento funcional de block quirúrgico, por mantener el Colegiado su criterio que los aumentos al mismo deben seguir para todos sus beneficiarios el mismo régimen de aumentos conforme al Convenio que los instaura, aun cuando el mismo posteriormente se haya extendido a trabajadores privados. En efecto, este complemento, al igual que el de farmacia, fue previsto originariamente en el numeral 5 del Convenio del 1.10.2008 entre ASSE y la FFSP como complementos funcionales a instaurar para las unidades asistenciales de ASSE, que por Convenio del 29.12.2006 entre las mismas partes, se fija de acuerdo escalafones definidos por la complejidad de la UE en diferentes niveles de pago. Por quienes celebran el convenio, así como por las referencias del numeral 2 del objeto a reformulación del escalafón, carrera funcional, etc., no hay dudas que estaba previsto originalmente para los funcionarios públicos de ASSE. Pero posteriormente, por el Convenio Colectivo del 19.8.2014, celebrado entre FFSP y Comisión de Apoyo, en el que con carácter de convenio transaccional se ratifica el convenio del 1.10.2008, para todo el personal de Comisión que preste funciones en block quirúrgico y farmacia, cuya copia se adjunta y se considera parte integrante del mismo, declarándose además que ha venido siendo fielmente ejecutado por la Comisión. O sea, que algo previsto para funcionarios públicos se amplía posteriormente por Convenio Colectivo para todos los que se desempeñaban en nosocomios de ASSE, que se aplica también a privados, por lo cual, es razonable entender que tal como se establece en el convenio que lo instituye, tengan el mismo porcentaje de aumentos que para funcionarios públicos. Por otra parte, en los sucesivos Convenios Colectivos del Grupo 20, se convino expresamente que los incrementos salariales establecidos, no serían aplicables a partidas variables como incentivos o productividad. VIII) Que los agravios por la liquidación de la antigüedad y presentismo, corresponde ampararlos en los siguientes términos. Respecto del presentismo, como consecuencia de revocarse las diferencias salariales, deberá estarse con la salvedad que se establecerá, a la liquidación de la parte demandada de fs. 194, pues es la que contempla el monto del salario efectivamente percibido por la actora, así como descuenta los meses en que no le corresponde el beneficio por haber faltado, punto en el cual ambas partes estaban de acuerdo en sus escritos de proposición, porque la actora tampoco los computaba en su liquidación. La nueva argumentación ensayada en el numeral 4 por la demandada referente a que habría que descontar días por llegadas tardes no corresponde siquiera considerarla, porque no se había establecido en la contestación, lo que obsta a que puedan considerarse en la etapa de apelación de acuerdo al claro tenor de lo prevenido en el art. 257.2 del C.G.P. (cfr. “Revista Uruguaya de Derecho Procesal” N° 4/2005, c. 1200 y 1209; N° 2/2006, c. 978 y 984; N° 2/2007, c 1097, 1099 y 1104; N° 1-2/2009, c. 959 a 961; N° 1-2/2010, c. 1066). Ahora bien, en lo que respecta a la no liquidación de la incidencia de licencia, en las primas por antigüedad y presentismo recepcionadas, también le asiste razón a la parte recurrente, ya que tratándose en el caso de marras de una relación laboral que se mantiene, en la cual la licencia se ha gozado o va a gozarse, al liquidarse las primas recepcionadas por todos los meses del año, sin descontarse los días que goza de licencia, si a su vez se condena aparte al pago de licencia se estaría duplicando el pago del rubro, como bien entienden las sentencias que se citan a fs. 798 vto. Distinta sería la situación si estuviéramos condenando a licencias no gozadas, cuando culmina una relación laboral. Finalmente, también le asiste razón al recurrente en cuanto a que no corresponden computar las incidencias en los salarios vacacionales del 2018 y del 2019, pues a la fecha de presentación de la demanda, los mismos aun no eran exigibles, y la sentencia dictada por el Juez de primera instancia, no recepciona la condena de futuro, sin que ello mereciera apelación por la parte actora. De ahí, que corresponda estar a las liquidaciones de la demandada de fs. 193 y 194, pero debitando la incidencia del salario vacacional del 2018 y 2019. IX ) No se establecerá especial imposición de costas y costos en el grado . Por tales fundamentos, disposiciones legales citadas y así como en los arts. 17 y 18 de la Ley N° 18.572 del 13.9.2009, arts. 6 y 7 de la Ley N° 18.847 del 15.11.2011, arts. 197 y 198 del Código General del Proceso y normas concordantes, el Tribunal, FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA, SALVO EN CUANTO HACE LUGAR A LAS DIFERENCIAS SALARIALES E INCIDENCIAS, DIFERENCIAS EN EL COMPLEMENTO BLOCK QUIRÚRGICO E INCIDENCIAS, DIFERENCIAS EN HORA FERIADO, TURISMO, PAP, MAMOGRAFÍA, DONACIÓN DE SANGRE, 20 DE OCTUBRE, INCIDENCIA DE NOCTURNIDAD SOBRE LAS DIFERENCIAS, Y SUS ACCESORIOS, EN LO QUE REVOCA Y EN SU LUGAR, SE DESESTIMAN LAS MISMAS; EN CUANTO A LAS LIQUIDACIONES DE LAS PRIMAS POR ANTIGÜEDAD Y PRESENTISMO, EN LO QUE SE REVOCA Y EN SU LUGAR, SE DISPONE ESTAR A LAS DE LA PARTE DEMANDADA DE FS. 193 Y 194, DEBIÉNDOSELE EXCLUIR LAS INCIDENCIAS DE LOS SALARIOS VACACIONALES DEL 2018 Y 2019, AGREGÁNDOSELE MULTA, DAÑOS Y PERJUICIOS PRECEPTIVOS, REAJUSTES E INTERESES A LA FECHA DE LA DEMANDA . SIN ESPECIAL IMPOSICION DE COSTOS Y COSTAS EN EL GRADO. HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. NOTIFIQUESE ELECTRONICAMENTE Y DEVUELVASE. DRA. RITA PATRÓN BETANCOR. MINISTRA PRESIDENTE. DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA. MINISTRA. DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ. MINISTRO. ESCRIBANA ALICIA DAMINI. SECRETARIA LETRADA.