Sentencia Definitiva N° 59/2020

Sentencia definitiva de 1ra. Instancia Nº 59/2020 Montevideo, 15 de Setiembre de 2020 VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2 – 38265/2020 RESULTANDO : 1 - A fs. 157/171 comparecióAA y promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y contra el Fondo Nacional de Recursos, manifestando en lo medular que : 1.a – El accionante es portador de Osteosarcoma , habiendo sido diagnosticado en enero de 2018, en CASMU. 1.b - Entre los meses de enero y mayo de 2018 se realizó tratamiento de quimioterapia con mala tolerancia. Luego fue sometido a cirugía cuya anatomía patológica evidenció Osteosarcoma. 1.c - En diciembre de 2018 se halló presencia de micromódulos pulmonares. Recibió tratamiento con Sorafenib y ante la progresión lesional, y no siendo ya efectivo dicho fármaco, el Oncólogo tratante le indicó el uso del medicamento Regorafenib. 1.d - El accionante solicitó tratamiento al MSP y al Fondo Nacional de Recursos, habiéndose desestimado su solicitud por parte del MSP y no habiendo recibido respuesta por parte del FNR 1.e - El medicamento Regorafenib se encuentra registrado y se comercializa en nuestro país por el laboratorio Bayer, y fue incluido por el FNR para ser suministrado únicamente a pacientes que porten hepatocarxinoma, enfermedad diferente a la del accionante. . 1.f - Sostuvo que en otras oportunidades fue adquirido por el MSP para otros pacientes, habiéndose adquirido sin orden judicial previa para un Sr. BB. 1.g - El costo del medicamento oscila en el entorno d los $ 230.000 mensuales, y el accionante carece de medios económicos para financiar dicho costo. 1.h - Expresó que se conculca su derecho a la calidad de vida y a la salud protegidos por los arts. 7 y 44 de la C.N. y se vulnera el principio de igualdad en la medida que el MSP ha brindado el medicamento en cuestión a otros personas en forma directa, sin orden judicial en algunos casos, y sin embargo, lo niega a otros que se cuentan en igual situación y requieren el mismo fármaco. 1.i - Solicitó que que se condene al F.N.R. y al M.S.P. a suministrar a la actora el medicamento Regorafenib, de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo indique. 2 – Por providencia N° 191/2020 (fs. 172) se citó a las partes a audiencia de estilo, emplazándose a estar a derecho. Los demandados, abogaron por el rechazo de la pretensión por las razones expuestas allí expuestas. 3 – Tal como surge de autos, se realizó la audiencia prevista por la ley 16.011 en la que se fijó el objeto del proceso y de la prueba y se procedió al diligenciamiento de los medios probatorios, difiriéndose el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos para audiencia de lectura de sentencia, celebrada el día de la fecha. CONSIDERANDO: 1 - A juicio de este decisor corresponde amparar la acción impetrada por las razones que se exponen a continuación. 2 - Tal como enseña Viera , (Ley de amparo, ed. Idea, Mont. 1993, p. 13) el amparo procede cuando se tienen por verificados los elementos subjetivos y objetivos requeridos por la normativa vigente. 3 – En lo que refiere a los ELEMENTOS SUBJETIVOS previstos por la ley 16.011, (competencia, capacidad y legitimación causal activa) se observa que los mismos ni siquiera fueron cuestionados en la presente causa , sin perjuicio de lo cual, se entiende que se han acreditado en debida forma. 4 - En relación a los ELEMENTOS OBJETIVOS , tal como señala Viera , los mismos resultan de los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 y son: i) un acto, hecho u omisión , ii) que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o liberad, reconocida expresa o implícitamente por la Constitución , salvo el habeas corpus, iii) con manifiesta ilegitimidad , iv) provocando o amenazando provocar al titular del derecho o libertad un daño irreparable y, v) por último que no exista en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el amparo. (ver Viera , L ., Ley de amparo, ed. Idea, Montevideo, 1993, p. 13). 5 - En el caso, el ACTO MATERIAL ( acto, hecho u omisión ) está conformado por la negativa a la solicitud formulada por el Sr. AA de que se le suministre el fármaco Regorafenib para tratar la patología que padece. 6 - Y ese hecho material, DE MODO ACTUAL O INMINENTE, LESIONA O RESTRINGE UN DERECHO CONSTITUCIONAL DEL ACCIONANTE, en la medida que se trata de un hombre joven de apenas 35 años , con buen estado en general , que padece una ‘enfermedad rara’, poco frecuente (en general se ve en infancia y adolescencia) sobre la cual no existe mucha investigación por su ‘rareza’, y que le genera riesgo de muerte . 7 - El accionante ya ha recibido quimioterapia sin buenos resultado, y con mala tolerancia en diferentes oportunidades, y fue sometido a cirugía habiéndosele realizado un trasplante de hueso. Pero la enfermedad continúa avanzando y existe riesgo de muerte para el paciente, pues la enfermedad actualmente se ha contenido en el pulmón (generando problemas respetarlos y de falta de aire) pero puede afectar otras vísceras (escuchar declaración del Médico Dr. Roberto Notejane) 8 – Por tales razones se le indicó por su médico-oncólogo tratante, el fármaco Regorafenib como la única alternativa terapéutica eficaz. Y según explicó el destacado médico oncólogo que declaró en audiencia (Dr. Roberto Notejane, escuchar archivo de sonido audire) si no recibe el tratamiento indicado tiene riesgo de muerte. 9 – Así las cosas, corresponde entender que la negativa de las demandadas, a suministrar el fármaco en cuestión, vulnera el DERECHO CONSTITUCIONAL A LA SALUD del accionante, cuyo goce se encuentra protegido por los arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional y por diversos tratados de derechos humanos ratificados por la República. 9.a - Así, explica Mariana Blengio que el derecho a la salud integra el grupo de derechos de naturaleza económica y social en la medida que, requiere de la actuación activa y progresiva del Estado para satisfacer las demandas de atención sanitaria de la población, a través de la asignación de recursos económicos. ( Blengio, M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38) 9.b - Y anota la autora, que desde el punto de vista conceptual , el derecho a la salud es pre condición para la vida de los seres humanos. Se erige a partir del reconocimiento del valor de la dignidad humana. No puede definirse como un derecho incondicional a estar sano, pues la salud depende de diversos factores que quedan fuera del control directo del Estado como la estructura biológica y las condiciones de vida. En consecuencia se entiende que es el derecho “al nivel más alto de posible de salud física y mental” lo que implica el “derecho a disfrutar de un conjunto de bienes instalaciones, servicios y condiciones” necesarios para su realización. 9.c - El derecho a la salud incluye también otros derechos como: el derecho a un sistema de protección de la salud que brinde igualdad de oportunidades a la población; derecho a la prevención y tratamiento de enfermedades; derecho humano a los medicamentos; a la educación e información; además del derecho a la participación de la población en el proceso de adopción de decisiones en cuestiones relacionadas con la salud a nivel comunitario y nacional 9.d - El rol del Estado resulta primordial para asegurar el goce de este derecho humano . No ya como un objetivo programático o a largo plazo, sino como una imperiosa necesidad de promover la debida atención sanitaria resolviendo a través de estrategias y políticas públicas los obstáculos o límites que se generan a la hora de disponer de recursos económicos limitados. 9.e - Y bien, como sostiene Blengio , el art. 44 de la C.N. establece la obligación del Estado de procurar el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes, lo que supone el reconocimiento implícito del derecho humano a la salud que comprende los aspectos médicos, éticos y sociales. Y la interpretación del texto constitucional nos lleva a vincularlo con el derecho a la vida, la integridad física, el entorno vital, la igualdad y la libertad lo que se proyecta a través de los artículos 7, 8, 10, 47 y 72. ( Blengio, M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38). 9.f - El tercer inciso del art. 44 de la C.N dispone que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia a los “indigentes o quienes carecen de recursos suficientes” . Y como anota Van Rompaey : la utilización en el inciso 2 del artículo 44 de la Carta de la conjunción disyuntiva ‘o’ entre los vocablos ‘indigentes’ y ‘carente de recursos’ implica la diferencia o contenido significativo diverso entre los dos grupos de personas a que hace referencia la norma, descartándose la idea de equivalencia o sinonimidad. (‘A lgunas reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización, Rev. Judicatura, t. 52, agosto 2012, p. 150 ) En otros términos, la titularidad activa de la obligación asistencial en examen no depende o está condicionada a la pobreza extrema o absoluta ausencia de recursos del beneficiario, sino a la insuficiencia de ingresos para solventar el costo del medicamento prescripto para el tratamiento de su enfermedad, circunstancia ésta que en autos no ha sido objeto de controversia, y estando a la probanza diligenciada en la causa, el accionante no cuenta con ingresos económicos suficientes, para costear el mismo (cuyo valor oscila en los $ 230.000 mensuales). 9.g - Por otra parte, se observa que el derecho a la salud ha sido reconocido y consagrado por diversos documentos sobre derechos humanos de alcance universal y regional y por diversos tratados internacionales de derechos humanos suscritos por la República . ( Robaina, A. en ‘El Derecho Fundamental a la Salud’, en ‘Régimen Jurídico de Asistencia a la Salud’, ed. F.C.U., Montevideo, año 2009, Coordinado por Delpiazzo ) 9.h - Así, l a Declaración Universal de diciembre 1948 estableció el derecho a la salud desde la perspectiva inclusiva e integradora al establecer que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios necesarios” ( artículo 25). 9.i - La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de ese mismo año, incorporó en el artículo XI el derecho de toda persona a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica. 9.j - El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PDESC) -ratificado por ley 13.751 en el año 1969- establece que: “Toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (artículo 12). 9.k - Y corresponde anotar que el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas –órgano supervisor de la aplicación del PDESC- , al examinar el quinto informe periódico de Uruguay (presentado los días 31 de mayo y 1 de junio de 2017). En su 47ª sesión, celebrada el 23 de junio de 2017, en los párrafos 46 y 47, RECOMENDÓ al Estado Uruguayo, que adopte las medidas correspondientes para permitir el acceso asequible a todos los medicamentos necesarios para la garantía del derecho a la salud. 9.l - Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de DESC o Protocolo de San Salvador (ratificado por ley 16.519 en el año 94), consagra el derecho humano a la salud en su artículo 10 y la define como el “disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”. Se reconoce a la salud como un “bien público” (inciso 2) y se establece que deberán adoptarse medidas concretas para su protección. 9.ll - - Así las cosas, las sucesivas expansiones del alcance del derecho a la salud que fueron incorporadas en los tratados de derechos humanos referidos, pasan a tener reconocimiento constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 72 de la C.N., en la medida que los referidos instrumentos objetivizan un catálogo básico de derechos inherentes a la persona humana. (Ver: Real A ., ‘ Los principios generales del Derecho en la Constitución uruguaya’, Rev. de Der. Público y Privado , Montevideo, 1958, t. 40, pp. 195 a 247, p. 18; Cajarville , J.P . , Sobre Derecho Administrativo , t. 1, FCU, Montevideo, año 2007, p. 384; Cassinelli Muñoz, H., , Derecho Público , FCU, Montevideo, 2009, p. 95; Korzeniak J. , Primer curso de Derecho Público. Derecho Constitucional, FCU, Montevideo, 2001, p. 331. 10.a - Con relación a la ILEGITIMIDAD MANIFIESTA , a juicio de este decisor el referido requisito debe ser interpretado sin reduccionismos o angostamientos apresurados, en sintonía con la finalidad protectora del goce de los derechos humanos que inspira la ley de amparo y la directrices axiales trazadas por la Constitución Nacional . 10.b - Y en función de ello, se entiende que en el caso, se ha verificado la ilegitimidad manifiesta , en la medida que la negativa a la solicitud formulada por el accionante para el suministro del fármaco Regorafenib, es arbitraria , pues no toma en consideración que: i) se trata de un fármaco registrado ante el MSP a favor del Laboratorio Bayer, comercializándose en farmacias en forma libre, con receta desde el año 2013, y fue incluido en el FTM para tratar otras patologías diferentes a la del accionante. ii) el fármaco en cuestión está indicado por la literatura médica internacional para tratar patologías como la del accionante y fue sometido a estudios científicos que garantizan su seguridad. iii) el MSP ha suministrado el fármaco en cuestión sin orden judicial en otros casos. iv) la negativa de los demandados, implica abandonar al accionante a que aguarde el gravísimo pronóstico realizado por la médico que declaró en la causa , según el cual, si no recibe el tratamiento con regorafenib tiene riesgo de muerte, pues su enfermedad actualmente contenida en el pulmón puede trasladarse a otras vísceras. Y no existen razones debidamente fundadas que impidan proteger el derecho constitucional a la vida y a la salud de la accionante, en grave riesgo de afectación si no recibe el tratamiento indicado con Regorafenib 11.a - Así las cosas, entiende este decisor que tanto el F.N.R. como el M.S.P. deben cumplir sus cometidos asignados normativamente , aplicando en primer término, en forma directa la normativa constitucional e internacional citada, para proteger a la accionante en el goce de su derecho a la salud. 11.b - Y ello por cuanto, la Constitución posee eficacia directa , lo que determina que la misma puede invocarse en forma directa en los conflictos de intereses entre particulares. En tal sentido enseña CASSINELLI MUÑOZ que: “ … la Constitución como norma jurídica es invocable por todos y en todo momento. No hay una necesaria intermediación del legislador ordinario, como ocurre en otros países, para que se pueda invocar en la práctica, ante un juez disposiciones constitucionales. […] La Constitución es inmediatamente aplicable a las relaciones privadas, inmediatamente invocable en cualquier pleito o en cualquier trámite administrativo sin necesidad de que exista una ley intermediaria. …” . ( Cassinelli Muñoz , H ., ‘La defensa jurídica de la Constitución’, en Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, N. o 2, Segunda serie, Montevideo, año 1986, p. 14). Sobre este aspecto, señala Van Rompaey que las normas constitucionales constituyen una fuente directa de derechos y obligaciones, inmediatamente aplicables por todos los operadores jurídicos, capaces de imponerse frente a cualquier otra norma, y sobre todo, con un contenido preceptivo trascendente de valores, principios y derechos fundamentales. ( Van Rompaey , L., ‘Reflexiones sobre los principios generales del derecho’, cit., p. 727). 11.c - Este decisor no desconoce que los derechos constitucionales cuya protección ordena la Constitución, no son absolutos y admiten limitaciones , pues así lo establece el art. 7 de la C.N., pero la referida disposición constitucional condiciona la mencionada limitación a la existencia de RAZONES fundadas en el INTERÉS GENERAL, lo que no se verifica en la especie, pues los demandados en su defensa se limitaron a señalar que el medicamento en cuestión no se encuentra incluido en el FTM para la patología del accionante, y que el art. 7 inciso segundo de la ley 18.335 limita el derecho al acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el MSP e incluidos por este en el formulario terapéutico de medicamentos”. 11.d - Ahora bien, en el caso, el medicamento en cuestión, ha sido autorizado por el MSP encontrándose en el comercio y fue incluido en el FTM para tratar otras patologías . Y según lo expresara con total claridad y precisión el accionante (sin que mediara controversia alguna sobre el punto –art. 130.2 C.G.P.) el MSP ha suministrado el medicamento Regorafenib en otras ocasiones sin que exista orden judicial , lo que pone en evidencia que el art. 7 inc. 2° de la ley 18.335 no constituye en manera alguna un obstáculo para acceder a dicho medicamento, pues no prohíbe el suministro del mismo por no estar incluido en el FTM para la patología en cuestión. Sino que, la referida disposición normativa se limita a consagrar legalmente, el derecho de las personas a acceder a los medicamentos allí incluidos , derecho este que (conforme a lo dispuesto por el art. 7 de la ley 18.835) no podrá se desconocido ni limitado por una resolución administrativa o por una disposición normativa de inferior jerarquía que la ley , pero claro está, no impide que se suministre en situaciones extremas el medicamento en cuestión, para proteger el derecho a la vida y a la salud de una persona; y el hecho de que el propio MSP lo haya suministrado en otras ocasiones sin orden judicial, es una clara prueba de ello. 11.e - En fin, como enseña Van Rompaey , e n la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del derecho a la salud, no puede ser obstaculizada por la alegación de intereses generales difusos y sin respaldo en elementos de convicción que permitan inferir su concreta afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos ( Van Rompaey , ‘ Reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización’, Revista Judicatura Tomo 52, págs. 149 y 150). 11.f – Entonces, tanto el MSP como el FNR, en cumplimiento de los fines asignados por la normativa constitucional vigente y disposiciones normativas complementarias, tienen el deber de aplicar la normativa constitucional vigente y proteger el goce del derecho a la vida y a la salud de los habitantes , especialmente cuando los mismos se encuentre en grave riesgo de afectación –como en el caso en examen- y no existan razones fundadas que impidan su protección. 11.g – Por otra parte, no se comparte la defensa ensayada por la distinguida letrada del codemandado FNR, cuando aboga por su falta de legitimación pasiva aduciendo que el fármaco en cuestión no está incluido en el FTM para la patología del accionante, y que por ende nada puede hacer al respecto. Y ello por cuanto, es en definitiva un órgano del propio codemandado FNR (la Comisión Honoraria Administradora) quien determina las prestaciones de medicina altamente especializada que estarán cubiertas por el FNR, por ende, no parece lógico entender que la no inclusión del fármaco en la lista de medicamentos cubiertos, pueda considerarse como una cuestión ‘ajena’ o ‘no imputable’ al codemandado FNR, sino todo lo contrario. 12.a - A juicio de este sentenciante también corresponde tener por acreditada la INEXISTENCIA DE OTROS MEDIOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS QUE PERMITAN OBTENER EL MISMO RESULTADO . 12.b - Si bien la accionante podría accionar a través de la vía administrativa legislada por el art. 11 de la Ley 16.343, ese camino no permite obtener el mismo resultado que con el accionamiento de amparo. No debe perderse del horizonte que el art. 2 ley 16.011 reza que cuando existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho ( Viera, Ley de amparo cit. pág 20). 12.c - En el mismo sentido Biasco destaca que frente a una ineficacia emergente de la excesiva demora, procede el proceso de amparo. Y continúa diciendo el autor compatriota que, la demora o retardo, constituye una omisión (abstención de hacer lo debido) y una falta administrativa, por dejar de hacer o ejecutar algo necesario, lo que se traduce en que demora constituye ineficacia ( Biasco, M ., ‘ El amparo general en el Uruguay’, AEU, Montevideo, 1998, págs. 211 y 212). 12.d - Del mismo modo Rivas afirma, que si la vía administrativa no atiende idóneamente al problema, es decir, si su trámite, por uno u otro motivo, no es lo suficientemente útil para proteger el derecho vulnerado y puede, por ende, ocasionar un gravamen irreparable el interesado puede articular el amparo ( Rivas, A., El amparo 2ª edición La Rocca, Buenos Aires, 1990, pág. 142). 13 - La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- - Por todo lo expuesto y lo dispuesto por arts 7, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República y Ley 16.011 FALLO : HACIENDO LUGAR A LA PRETENSIÓN Y EN SU MÉRITO CONDENANDO AL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y AL FONDO NACIONAL DE RECURSOS INDISTINTAMENTE, A PROPORCIONAR AL SR. AA EL MEDICAMENTO REGORAFENIB , DE ACUERDO CON LAS INDICACIONES QUE FORMULE SU MÉDICO TRATANTE Y DURANTE TODO EL TIEMPO QUE ESTE LO INDIQUE, EN UN PLAZO DE 24 HS, BAJO APERCIBIMIENTO DE APLICAR LAS SANCIONES ECONÓMICAS PREVISTAS EN EL ART. 9 LIT. C DE LA LEY 16.011. ESTABLÉCESE EN LA SUMA 4 B.P.C. LOS HONORARIOS FICTOS A LOS SOLOS EFECTOS FISCALES.- EJECUTORIADA, CÚMPLASE, REPÓNGASE VICÉSIMA; EXPÍDASE TESTIMONIO SI SE LO SOLICITARE, PRACTÍQUESE LOS DESGLOSES A QUE HUBIERE LUGAR Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVENSE ESTOS OBRADOS. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE JUEZ LETRADO FERNANDO TOVAGLIARE