Texto de la sentencia
Montevideo, tres de setiembre de dos mil veinte
VISTOS :
Para sentencia definitiva esta causa caratulada: “1) AA - DELITO CONTINUADO DE LAVADO DE ACTIVOS EN LA MODALIDAD CONVERSIÓN Y TRANSFERENCIA. 2) BB - DELITO CONTINUADO DE LAVADO DE ACTIVOS EN LA MODALIDAD DE ASISTENCIA - CASACIÓN PENAL”, IUE: 474-142/2011 , venida a conocimiento de esta Corporación en mérito al recurso de casación interpuesto por la Defensa de los encausados BB y AA contra la Sentencia Definitiva No. 91/2019, de fecha 2 de abril de 2019, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno.
RESULTANDO :
I.- Por la referida, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno [Torres(r), Reyes y Salazar] falló: “Confírmase la recurrida y oportunamente devuélvase” (fs. 1641/1649 vto.).
A su vez, el pronuncia-miento anterior, emanado del Juzgado Letrado Penal Especializado en Crimen Organizado de Primer Turno a cargo de la Dra. Beatriz Larrieu, por Sentencia No. 3/2018 de fecha 2 de abril de 2018, había fallado: “ Condénase a AA como autor penalmente responsable de un delito continuado de lavados de activos en la modalidad conversión y transferencia, a la pena de tres años de penitenciaría, con descuento de la preventiva sufrida, suspensión de los derechos políticos y de cargo u oficio público y de su cargo las accesorias legales correspondientes (art. 105 lit. E del C.P.). Condénase a BB como autor penalmente responsable de un delito continuado de lavado de activos en la modalidad de asistencia, a la pena de veinticuatro meses de prisión, con descuento de la preventiva sufrida, suspen-sión de los derechos políticos y de cargo u oficio pú-blico y de su cargo las accesorias legales correspon-dientes (art. 105 lit. E del C.P.). Desestímase la soli-citud de concesión del beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena respecto de la encausada BB. Dispónese el decomiso genuino de los bienes inmuebles, muebles y dinero relacionados en el considerando VI (la pena) literal B (los decomisos) número 4 (decomiso genuino). Dispónese el decomiso por equivalente de los restantes bienes embargados no sujetos a decomiso genuino hasta cubrir la suma de U$S 341.544. Subsidiariamente, si no fueren suficientes, se impone a los encausados el pago de multa equivalente al valor que faltare cubrir (...)” (fs. 1541/1577).
II.- En tiempo y forma, la Defensa de ambos encausados interpuso recurso de casación contra la referida sentencia dictada por el “ ad quem” . En su libelo impugnativo, que obra a fs. 1653/1665, planteó los siguientes cuestionamientos:
a) La Sala infringió lo dispuesto en el artículo 174 del Código del Proceso Penal al haber valorado erróneamente la prueba (en vio-lación de las reglas de la sana crítica) y concluir que el dinero producto del delito precedente asciende a la suma de U$S341.544. En efecto, el manejo de esos fondos no tuvo por finalidad dotarlos de una apariencia de legalidad, sino utilizarlos para las necesidades co-rrientes de los encausados, por lo cual no integran el monto del lavado y no puede ser decomisado.
b) Se aplicó en forma incorrecta lo establecido en el artículo 63 de la ley No. 17.016. En tal sentido, si se repasan los anteceden-tes procesales que llevaron a la determinación del monto del decomiso por equivalente, se advierte que luego de haber sido fijada inicialmente en $U2.000.000 (dos millones de pesos uruguayos) en el año 2015, se la incrementó en el año 2017 a $U16.571.929 (dieciséis millones quinientos setenta y un mil novecientos veinti-nueve uruguayos). Ahora bien, luego de que se fijara el monto del lavado en $U2.000.000 el Ministerio Público, al solicitar el procesamiento de los encausados expresó que no había más probanzas para diligenciar. Del mismo modo, cuando se le confirió vista a los efectos del artículo 165 del C.P.P. solo pidió la agregación de la pieza de las medidas cautelares (fs. 1261) sin solicitar otra prueba.
Agregó que el aumento del monto del embargo fue solicitado por la Secretaría Nacional de Drogas- Fondo de Bienes Decomisados, órgano que carece de competencia para evaluar la prueba.
c) Se violó encubierta-mente el principio “non bis in ídem” pues surge de autos que AA registra dos procesamientos anteriores por el delito continuado de contrabando, por ello no puede, en este proceso por lavado de dinero, enjuiciarse y castigarse por hechos que pertenecen a otras causas anteriores.
d) Se infringió el artículo 126 del Código Penal al no conceder el beneficio de la suspensión condicional de la pena a la co-encausada BB.
En definitiva, solicitó que se anulara la recurrida y que, en su lugar, se abatiera el monto del decomiso por Equivalente a la suma de U$S174.414 (el equivalente a $U 2.000.000 reajustados conforme al Decreto-Ley No. 14.500) y que se concediera el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a la co-encausada BB.
III.- Por Providencia No. 1050/2019, de fecha 3 de junio de 2019 (fs. 1673), se ordenó dar ingreso al recurso de casación movilizado. Conferido el traslado por el término legal a la Fiscalía, fue evacuado en los términos que surgen del escrito que corre a fs. 1679/1681, en el que abogó por el rechazo.
IV.- Los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte quien, en su dictamen, concluyó que no corresponde hacer lugar al recurso movilizado (Dictamen No. 00545 de 25 de noviembre de 2019, obrante a fs. 1686/1687 vto.).
V.- Por Decreto No. 2394, de fecha 2 de diciembre de 2019 (fs. 1689), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia, acordán-dose ésta en legal forma.
CONSIDERANDO :
I.- La Suprema Corte de Justicia irá a desestimar el recurso de casación inter-puesto, siendo ello así por lo subsiguiente.
II.- Que, para una mejor comprensión, corresponde precisar que el 30 de octubre de 2017, en el curso de un proceso penal regido por el Código del Proceso Penal de 1980, Decreto-Ley No. 15.032, compareció ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal especializado en Crimen Organizado de Primer Turno el Sr. Fiscal Nacional especializado en igual materia y de similar turno y dedujo acusación en la causa de autos (fs. 1507-1517).
En atención a los hechos que reseñó y la calificación jurídica que realizó, solicitó que se condenara a AA como autor penalmente responsable de un delito continuado de lavado de activos, en la modalidad de conversión y transferencia, a la pena de 3 años de penitenciaría, con descuento de la prisión preventiva sufrida y accesorias legales de rigor y a BB como autora penalmente responsable de un delito continuado de lavado de activos, en la modalidad de asistencia, a la pena de veinticuatro (24) meses de prisión, con descuento de la prisión preventiva sufrida y accesorias legales de rigor.
Por último, pidió se dispusiera el decomiso genuino de los bienes, productos e instrumentos como consecuencia jurídica de la actividad ilícita, así como el decomiso por equivalente hasta un valor de U$S370.000, según el detalle de bienes que indicó, poniéndose tales bienes a disposición de la Junta Nacional de Drogas.
En ambas instancias se hizo lugar a la condena solicitada. Ahora bien, dado que el recurso de casación versa exclusivamente sobre el decomiso por equivalente y la concesión del beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena respecto de la encausada BB, corresponde señalar que tal beneficio fue denegado por ambos órganos de mérito y la suma de decomiso por equivalente se cuantificó en U$S341.544.
III.- Establecido lo ante-rior, la Corporación entrará a examinar cada uno de los agravios esgrimidos siguiendo el orden utilizado por el recurrente.
En lo atinente a la infracción de lo dispuesto en el artículo 174 del C.P.P., la Defensa afirmó que la Sala consideró acreditado que durante el período 2001-2011 los encausados dispusieron de importantes sumas de dinero provenientes de ilícitos aduaneros, sumas que no pudieron ser incautadas ni, por ende, decomisadas.
Por lo tanto, la Corte considera que el recurrente impugna la valoración de dicha prueba (relativa al decomiso por equivalente) efectuada por el Tribunal.
Lo anterior conlleva a establecer los diferentes enfoques que los miembros de este órgano tienen, relativo a la procedencia del agravio fundado en la errónea valoración de la prueba. En efecto, como cuestión liminar se procederá a analizar las diversas posturas existentes sobre el tema.
A juicio de los Sres. Ministros Dres. Turell y Martínez, en materia de casación penal (al amparo del C.P.P. 1980) no es posible ingresar a la revalorización de los hechos en ningún supuesto, incluso en aquellas hipótesis en las que se constate una valoración probatoria que resulte absurda o arbitraria.
La función de la Corte, al entender de dichos Sres. Ministros, consiste en tomar el hecho narrado por el Tribunal y reexaminar si la calificación jurídica es o no apropiada a los hechos que fueron tenidos por probados. En efecto, el material de hecho quedó absolutamente reservado al análisis de los órganos de primera y segunda instancia.
Entienden que la norma procesal penal (artículo 270 del C.P.P.) es distinta a la prevista en materia procesal civil (artículo 270 del C.G.P.) y la primera no ha sido derogada por la segunda.
En procesal civil, al existir la habilitación prevista en el inciso segundo del artículo 270 del C.G.P., se acotó el control casatorio de las normas de valoración de la prueba para aquellos supuestos de absurdo o arbitrariedad.
Pero tal limitación, a juicio de los señores Ministros, se aplica partiendo del propio texto legal.
Como corolario de lo ante-rior, al no existir tal previsión en el C.P.P., no resulta posible acudir al mecanismo al que sólo se puede ingresar a través de una norma habilitante no consagrada para este presupuesto (Conforme Sentencias Nos.: 636/2016, 212/2017, 1217/2018, 1106/2019 y 1208/2019 por citar algunas).
En cambio, en una posición intermedia se encuentran los Señores Ministros Dres. Tosi y Minvielle. Ambos sostienen que en hipótesis de ilogicidad, arbitrariedad o absurdo evidente, este cole-giado puede revalorar el material probatorio al amparo efectuado por el “ad quem” .
La Sra. Ministra Dra. Minvielle estima que en nuestro derecho procesal penal el recurso de casación únicamente puede fundarse en una errónea aplicación del derecho, ya sea en el fondo (juzgamiento error “ in iudicando” ) o en la forma (procedimiento, error “ in procedendo” ) (Cfme. Garderes, S. y Valentín, G., “Código del Proceso Penal Comentado”, La Ley Uruguay, Montevideo, 2012, pág. 638).
Consigna que, al decir de Barrios de Angelis, la máxima fundamental de la casación es que ella solo comprende el punto de derecho y no tiene intervención en la cuestión de hecho (Cfme. Barrios de Angelis, D., “Cuestiones de hecho y de derecho en la casación”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Año XIII (Nº 3), Montevideo, 1962, pág. 579).
Agrega que no obstante lo antedicho, la jurisprudencia de la Corporación ha admitido la posibilidad de revisar las decisiones sobre valoración probatoria cuando estas resultan arbitrarias, irracionales o contrarias a las reglas de la lógica. Como señala Colombo, si bien la revalorización de la prueba resulta excepcional, la Corte -en base a la teoría del absurdo evidente- puede hacerlo cuando media error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible. De este modo se abre un nuevo campo para la casación, el cual se admite con un entorno sumamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia como último instrumento para evitar la iniquidad del fallo (Colombo, E., “Casación: Teoría del absurdo evidente”, RUDP 1/1983, págs. 57/58).
Puntualiza, como bien postulan Valentín y Garderes, que el C.P.P. no contiene una referencia similar a la del art. 270 del C.G.P., que incluye expresamente como error de derecho la infracción a las reglas legales sobre valoración de la prueba, por cuya vía se permite revisar la aplicación de los criterios legales de valoración de la prueba en la casación civil. Sin embargo, cabe convenir que en esencia la sana crítica es una regla legal y si las conclusiones probatorias del fallo resultan claramente absurdas, esa regla legal de valoración probatoria se encuentra afectada (teoría del “absurdo evidente”, recogida en la jurisprudencia civil de la Suprema Corte de Justicia).
Subraya en efecto, como expresan los comentaristas en términos plenamente compartibles, que el artículo 270 inciso 2º del C.P.P .no establece algo distinto de lo previsto con carácter general en el artículo 270 del C.G.P. (“el recurso sólo podrá fundarse en la existencia de una infracción o errónea aplicación de la norma de derecho...”).
En definitiva, concluye la Sra. Ministra que la aclaración referida a la intangibilidad de los hechos debe interpretarse en ese marco conceptual clásico, sustentado en la distinción entre hechos y derecho, que no supone negar el carácter normativo (derecho) de las reglas legales sobre valora-ción de la prueba (Cfme. autores citados, “Código del Proceso Penal Comentado” citado, pág. 638).
Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Tosi estima que el criterio general respecto a la errónea valoración de la prueba como causal de casación en el C.P.P. (1980), consiste en que, si bien no es posible discutir los hechos que se tuvieron por probados en segunda instancia, huelga igualmente reivindicar la creación pretoriana del “absurdo evidente”. A tales efectos, trae a conside-ración la mentada Sentencia No. 1217/2018 redactada por el Dr. Hounie, en la cual, se afirmó: “La Corte, por unanimidad, considera que, en materia de casación penal, no es posible discutir los hechos tenidos por probados en segunda instancia. Ello, en función del claro tenor del inciso segundo del artículo 270 del C.P.P., el cual establece: “No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos”.
Los hechos son intangibles y debe estarse a los dados por probados por el tribunal de mérito, siendo únicamente posible apreciar si medió o no error en la aplicación de las normas jurídicas o en la subsunción de los hechos al derecho que los regula. La función de la Corte es tomar el hecho narrado por el tribunal o tenido por probado como tal para reexaminar, eso sí, si la calificación jurídica es o no apropiada al hecho narrado (sentencia Nº 633/2016 de la Corporación).
Así, Enrique Vescovi, en su clásica obra sobre el recurso de casación, señaló: "Nuestro régimen legal de la casación penal ha excluido el error en la apreciación de la prueba como juzgable en casación, diciendo que no se podrá discutir “acerca de los hechos que la sentencia considere comprobados” (...), (El recurso de casación. Segunda edición del libro: La casación civil, Ediciones Idea, 1996, pág. 83).
Más recientemente se pronunció en tal sentido el Prof. Jorge Veiras, quien afirmó: (...) la existencia de una previsión legal específica sobre el punto en el C.P.P. (artículo 270 inc. 2), contraria a la solución genérica establecida en el C.G.P. (artículo 270 inc. 1) –y salvo la excepción que se mencionará–, impide trasladar analógicamente esta última por vía de integración normativa (“Casación Penal. Integración de sus normas con las del Código General del Proceso”, en libro de ponencias de las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, FCU, 2009, pág. 347).
Cabe señalar que la excepción que menciona el Prof. Veiras no se aplica al caso de autos. Tal excepción refiere a la infracción de las reglas legales de valoración de la prueba cuando no se otorga a un determinado medio probatorio documental el valor que la ley le atribuye o cuando no se asigna eficacia probatoria a un medio de prueba en casos en los que tal eficacia está impuesta legalmente. (...) Aun con este marco normativo, a juicio del Dr. Jorge Chediak y del redactor [Hounie], cabe, sin embargo, reivindicar la creación pretoriana del “absurdo evidente”, que, precisamente, surgió como medio de ampliar el campo del recurso de casación ante las limitaciones de la ley frente a casos de notoria injusticia; al decir de Colombo, “(...) como el último y excepcional remedio que se agrega al derecho como ‘válvula de escape’ frente a la iniquidad de los procedimientos judiciales sobre cuestiones de hecho excluidas por su propia naturaleza de casación”. De ahí que “(...) la revalorización de la prueba resulte excepcional, a interpretación estricta y cuando la desviación de la sentencia fuese grave y manifiesta”.
Es así –dice Colombo– que, partiendo de la premisa de que nuestra ley no admite otros hechos que los dados por probados por el tribunal de mérito, “(...) se requiere para la tipificación del absurdo que medie un error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible, por lo que es también indiscutible (...) que no es posible casar cuando la valoración es discutible, o poco convincente y aun equivocada, o se trata de un mero error que no alcance aquellas características, pues en dichos casos queda excluido el absurdo evidente y la Corte tiene que ajustarse a la base fáctica dada por el fallo, intangible para ella (...)” (Erik Colombo, “Casación: Teoría del absurdo evidente”, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, año 1983, Nº 1, p. 57), (cf. dictamen Nº 3525/2014 de la Fiscalía de Corte, pronunciado, entre otros, también en sede de casación penal)”.
Por último, en postura más amplia, se encuentra el redactor.
En cuanto a la prueba penal y el recurso de casación, se debe recalcar el contexto funcional en la interpretación de las normas que regulan la prueba judicial en la materia.
Tal criterio se ve respaldado porque es de fácil constatación que el juez busca corroborar la cualidad de veraz de los hechos, su real existencia y, a tal fin, debe usar criterios racionales siempre, en todos los casos. Puede estar libre de ataduras legales pero no de criterios de valoración racional, los que siempre son controlables en casación.
En efecto, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen “verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...” . (Conforme: Hitters, J. “Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación” 2ª Edición, Editorial LEP, La Plata, 1998, pág. 460).
Sin detenerse en el problema epistemológico que supone determinar qué se entiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada, para interpretar el significado y alcance normativo de “hechos dados por probados” (cuya discusión en casación obturaría “ ab initio” el texto del inciso 2 del artículo 270 del C.P.P.), es decisivo tener en cuenta que es el principio de inmediación procesal lo que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la valoración de la prueba, pero sólo entendida como limitación referida al proceso interno del juez; nada obtura controlar la expresión que el juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de la sentencia. Ello es así, como baluarte garantista que haga realidad el derecho a la prueba que debe reconocerse a las partes.
A juicio del redactor, se aceptan los certeros conceptos de Binder Barzizza (“El proceso penal”, ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica– 1991, págs. 80-81) cuando enseña: “ En cuanto al recurso de casación, no resulta tan importante determinar su origen y evolución histórica cuanto señalar que, por lo general, está ligado a sistemas procesales más respetuosos del sistema de inmediación.
Aquí el problema es el siguiente: el juez de primera instancia ha tenido una observación directa de la prueba y, sobre la base de esa observación directa ha dictado un fallo, en el que construyó los hechos” y determinó o definió el derecho aplicable al caso. Ese fallo se materializó en una sentencia que, como hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir, expresar los razonamientos que permitieron al Juez arribar al fallo. ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar el principio de inmediación? He aquí el problema.
Tradicionalmente, el re-curso de casación “respondió” circunscribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la construcción de los hechos. De ahí la clásica concepción del recurso de casación como un recurso “técnico”, limitado a las “cuestiones de derecho”.
Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las propias necesidades políticas de un mayor control hicieron evolucionar al recurso de casación hacia formas más amplias, capaces de ejercer un mayor control.
No obstante, el recurso de casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales.
La primera consiste en que el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso que solamente anula (“casa”) la sentencia de primera instancia (“reenvío”). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión –por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin “reenvío”.
La segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto”.
Entonces, como los jueces, de conformidad al artículo 174 del C.P.P., deberán apreciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica: “puede afirmarse que el criterio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a las “reglas de la sana crítica” concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna” (Cfme. Bermúdez, V. “los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley No. 15.032”, FCU, pág. 319).
Dicha pauta coloca a la sana crítica como una regla legal y, de conformidad al artículo 270 inciso 1 del C.P.P., el recurso de casación puede fundarse “en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”.
Y cabe observar que las reglas del raciocinio, como explica Fairén Guillén (“Reglas de la sana crítica y casación”, en Revista de Derecho Procesal 1991, 1 -española- pág. 14) no se aplican en “pura conciencia”, antes bien, debe ésta formarse racionalmente.
Hace más de treinta años, en el año 1987 con una claridad meridiana Gelsi Bidart decía : “Hemos sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al “material de hecho” (a.280) que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece?. No se trata de “discutir los hechos dados por probados en la sentencia... que se tendrán por verdaderos (a. 270 inc.2) sino de establecer si “los jueces” han apreciado la eficacia de la prueba “de acuerdo con las reglas de la sana crítica” (art. 174)” (Cfme: Bidart, G; “Casación penal: garantías procesales y sana crítica”, RUDP, número 4, año 1987, FCU, pág. 523).
A juicio del redactor, lo expresamente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del C.P.P. -”No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos” - no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del C.P.P. al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana critica.
Dicha norma no se encuen-tra exceptuada, de forma alguna, en su control en casación y puede ser objeto de agravio dado que la sana crítica es una regla legal y procesable ante esta Corporación al amparo del artículo 270 del C.P.P. “existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma” .
Asimismo, la posición antes sostenida encuentra total asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el nuevo Código del Proceso Penal. En tal sentido, como se sostuvo en Sentencia No. 212/2017 de esta Corporación : “Agrega el Dr. Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al C.G.P. al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: “Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso”.
Por último, forzoso es significar que el universo de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbito imperturbable, ajeno a los valores y a las concepciones sobre la sociedad y el proceso. Basta observar que la verificación de los hechos en sede jurisdiccional cambia según las visiones de la sociedad que se encuentra detrás de todo problema procesal y detrás de cualquier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los principios que han de regir y sus particularizaciones no son abstracciones definibles dentro de categorías absolutas sino realidades cuyo perfil verdadero se observa a la luz del contexto de valores en que se encuentra inserto el legislador y el intérprete. No puede desconocerse que la norma del art. 270 inc. 2 fue generada en el año 1980, como mecanismo de control y con sus también conocidas finalidades. Hoy, en contexto democrático y republicano, estrictamente garantista y respetuoso con los derechos fundamentales, el criterio hermenéutico no puede ser otro que el evolutivo a la luz de la actual realidad.
Ahora bien, delimitadas las posiciones sobre el tema, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Turell y Martínez corresponde desestimar el agravio interpuesto en virtud de las consideraciones efectuadas ut-supra (imposibilidad de revalorización del material fáctico, ni aun cuando se invoque una hipótesis de absurdo evidente).
Por su parte para los Sres. Ministros Dres. Tosi y Minvielle el agravio resulta insuficiente. En efecto, a juicio de los referidos Ministros, el recurrente no expresó explícita ni implícitamente que la Sala incurrió en una valoración de la prueba que merezca las notas de absurda o arbitraria en forma patente.
En definitiva, concluyen que tal carencia resulta razón más que suficiente para desestimar el agravio pues el escrito se limita a ser una endeble crítica al razonamiento de los órganos de mérito.
Por su parte, para el redactor, la decisión a la cual arribó el “ ad quem” no vulneró el límite de razonabilidad en la valoración de la prueba ni surgen dudas insuperables que ameriten una solución diversa a la adoptada.
En efecto, quedó plena-mente acreditado que el dinero producto del delito precedente -que no pudo ser decomisado- ascendió a la suma de U$S341.544.
El desarrollo doctrinario elaborado por la defensa en su escrito de casación, por el cual se efectúan citas a Couture, Claria Olmedo, Cafferata Nores, Coppola, Luzón Cuesta, Mittermaier, Devis Echandia, Lorenzo Ellero (entre tantos otros de los diversos autores citados), no deja de ser más que un excelente compendio de doctrina que escasa relación guarda con el caso de obrados.
No está demás señalar que, tal como surge de autos, los encausados no desarrollaron actividad comercial lícita (formal o informal) a los efectos de justificar la adquisición de bienes y los movimientos de flujos constatados. Más aún, de la información brindada por BPS y DGI surge que BB tenía registrada actividad mediante empresa unipersonal (cultivo de cereales) la cual tributaba como pequeña empresa y AA actuaba como cónyuge colaborador. Por su parte, como bien hace caudal la señora Juez “ a quo” : “BB siempre declaró en las aperturas de sus cuentas bancarias que su actividad era de labores-ama de casa-rentista y que el ingreso promedio mensual del núcleo familiar era de U$S 2.000 ” (fs. 1556) En definitiva, a juicio del redactor, del material probatorio incorporado oportunamente, analizado a la luz de las reglas de la sana crítica, como de la movilización de las reglas de la experiencia común extraída de la observación de lo que normalmente acaece (argumento del art. 141 del C.G.P.) se desprende que atento a los medios por los cuales obtenían regular y lícitamente ingresos los enjuiciados, no pudieron de manera alguna adquirir bienes ni realizar las transferencias dinerarias que han sido probadas.
En cuanto al monto de la suma en análisis, la misma no resulta para nada irracional o arbitraria, por el contrario, se compone de los diversos giros de ABITAB y RED PAGOS que recibió AA en el periodo 2008/2011 (véase en tal punto los anexos remitidos por el Banco Central del Uruguay, fs. 908 y ss. del expediente). Las transferencias efectuadas ascienden a la suma de U$S131.483. Por otra parte, tal como luce a fs. 987, en noviembre de 2007 BB adquirió el inmueble padrón No. XXX de la ciudad de Salto, el cual vendió a los tres meses por la suma de U$S16.000.
A lo anterior, continúa el redactor, debemos sumarle diversas extracciones realizadas de la cuenta bancaria de la señora BB. En tal sentido, se observa oficio del BCU en el cual lucen depósitos en cuenta de terceros por los siguientes montos: U$S18.099, U$S15.402 y U$S20.000 (fs. 866/867). Por último, en la semana previa a la detención [incluso el día antes] siguió descendiendo el monto existente en la cuenta al realizarse retiros directos por la suma de U$S60.000 y pago de tres cheques librados contra la cuenta de la cual era titular, por un monto de U$S80.560 (véase acordonado 355-106/2011).
En consecuencia, concluye el redactor que de lo anteriormente detallado surge, con una claridad meridiana, que la valoración efectuada por la “ a quo” y confirmada por el Tribunal no resulta vulneratoria del límite de la razonabilidad. Por el contrario, lo afirmado por el recurrente no encuentra respaldo, el recurso culmina siendo una mera discre-pancia con el fallo recaído y no se logró argumentar cuales fueron los puntos en los que el Tribunal forzó su razonamiento y fue más allá del parámetro de valoración consagrado en el artículo 174 del C.P.P. (sana crítica).
En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos corresponde desestimar el agravio interpuesto.
IV.- A continuación, la Corpo-ración se pronunciará sobre el agravio que guarda relación con la infracción al artículo 63 de la Ley No. 17.016.
En primer lugar, se constata que la defensa reitera un argumento ya expuesto –el cual no tuvo éxito- al deslizar que la Sala confirmó como monto de la condena un importe introducido al proceso por quien carecía de competencia para expedirse sobre ese punto.
A juicio de la Corporación, el argumento es de franco rechazo. En tal sentido, como bien lo señaló la Sra. Magistrada actuante en primera instancia, Dra. Beatriz Larrieu, en ocasión de resolver la impugnación de la Defensa a la decisión que aumentó el monto del embargo trabado en autos, “cabe precisar que las facultades de la Junta Nacional de Drogas de solicitar la elevación del monto de los embargos surge del art. 63.2 inc. 3º de la multicitada ley [refiere al decreto-ley 14.294], que dispone: ‘La Junta Nacional de Drogas podrá requerir al Ministerio Público que solicite la adopción de medidas cautelares sobre los bienes y productos del delito que le pudieran ser adjudicados por sentencia’. Es de concluir que si está habilitada a solicitar medidas cautelares, también podrá proporcionar las pautas para el monto a cubrir con la medida (...)” , (Sentencia Interlocutoria No. 983/2017, considerando 6, fs. 1499).
Sin perjuicio de lo anterior, observa la Corte que la Defensa en su recurso busca abatir el monto del decomiso a U$S172.414. Entre los argumentos que esgrimió, sostuvo en extensos párrafos que la Sala no debió tener en cuenta el monto estimado del lavado por la Junta Nacional de Drogas al solicitar la elevación del monto de las medidas cautelares adoptadas en la causa.
Esta segunda línea argu-mental, tampoco resulta de recibo.
Recuerda la Corte que en relación a la determinación del monto de decomiso por equivalente, la Sala confirmó lo resuelto por la Jueza Larrieu en primera instancia y la Defensa recurrente, llamativamente, nada dijo.
Más aún, la motivación de la cuantificación del monto del decomiso por equivalente fue realizado con suficiente claridad y precisión por la sentenciante, tal como surge de la lectura del considerando VI.b.5 del fallo de primera instancia, fs. 1573-1574. Cabe transcribir lo allí expresado: “En relación al decomiso por equivalente, la regulación legal establece que cuando los bienes o productos provenientes de la actividad delictiva no pudieran ser decomisados, se dispondrá el decomiso de otro bien propiedad del agente por valor equivalente, y de no ser posible, se le impondrá el pago de una multa de idéntico valor. En el concepto de bienes se incluye obviamente el dinero obtenido como ganancia por la actividad delictiva, el cual está sujeto a decomiso. Según se reseñara en numerales anteriores, ha quedado acreditado que durante el período 2001-2011 los encausados dispusieron de importantes sumas de dinero procedentes de la actividad de contrabando y que no pudieron ser incautadas y por tanto no será posible su decomiso, a saber: a) montos correspondientes a giros de dinero recibidos por AA entre 2008 y 2011 como contraprestación por su actividad ilícita: U$S 131.483 (suma de U$S 42.695 y $ 2.574.849 -aproximadamente U$S 88.788- según informes fs. 908-948 y fs. 986 y 992). b) precio recibido por BB por la venta del inmueble padrón nº XXXX: U$S 16.000. c) retiros realizados por BB de las cuentas bancarias: 1) U$S 18.099, U$S 15.402 y U$S 20.000 retirados el 22 de junio de 2010 de la cuenta del BBVA (Banco Credit Uruguay). 2) U$S 60.000 retirados el 28 de febrero de 2011 de la caja de ahorros nº XXXXX del Banco República, 3) U$S 80.560 pagados por tres cheques librados contra la cuenta nº XXXX del BBVA (Credit Uruguay). Resulta de las sumas antedichas que el dinero producto del delito precedente que no pudo ser decomisado asciende a la suma de U$S 341.544. En consecuencia, corresponde disponer el decomiso por equivalente respecto de los bienes embargados pero no sujetos a decomiso genuino hasta la suma referida, a cuyos efectos deberá procederse a su tasación”.
Debe puntualizarse que ante la concreta y precisa enumeración y valoración de los bienes sustraídos del patrimonio de los encausados, la Defensa nada esgrimió para sostener su errónea contabilización. En puridad, en sus manifestaciones la compareciente no atacó el argumento determinante de la cuantificación de lo caído en decomiso por equivalente que, en casación, pretende disminuir; en consecuencia, la desestimatoria del agravio se impone.
V.- En cuanto a la alegada vulneración del principio “non bis in ídem”, a juicio de la Corte, el agravio no cumple con lo establecido en el artículo 272 del C.P.P., ya que la parte recurrente ni siquiera identificó cuáles eran las causas anteriores que determinarían la violación del principio en cuestión. Además, no explicó cuál era la identidad entre esta causa y las precedentes.
Con relación a este aspecto hace falta que el recurrente ponga de manifiesto necesariamente los errores que atribuye en su embate ya que en palabras de Hitters “la expresión de agravios constituye la clave de bóveda para la apertura de la actividad controladora del superior” (HITTERS, J.C., “Técnica de los recursos ordinarios”, Ed. LEP La Plata, 2000, pág. 441).
Tal como oportunamente expresó GUASP: “ Finalmente, en el recurso de casación, como requisito objetivo de la máxima importancia, se encuentra la causa de la impugnación... Para que la casación proceda es preciso que se dé una justificación objetiva, legalmente establecida, que funciona, por tanto, auténticamente como un motivo del recurso. Hay, pues, que estudiar aquí este requisito objetivo del motivo del recurso, sin duda la exigencia de mayor significación y alcance de todas las que a esta impugnación hacen referencia ” (GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, T. II, pág. 824, Ed. Inst. de Est. Políticos, 3ª Ed., Madrid, 1968).
Como lo ha dicho la Corte, la ley procesal tiende a asegurar la garantía de la defensa en juicio y la efectividad de los derechos sustanciales, por lo que el proceso debe ser instrumental para su tutela y no un fin en sí mismo. Ello lleva a descartar exigencias adjetivas demasiado rígidas o excluyentes. Sin embargo, no puede obviarse, en orden a la fundamentación del recurso de casación, que la ley impone determinados requisitos para su progreso. Como ha dicho la Corporación, se requiere a la hora de plantear un recurso de casación de: “...un mínimo de rigor formal, de motivación del recurso y de claridad y precisión en su fundamentación y exposición, son sin duda exigibles en un recurso extraordinario y supremo como es la casación... “ (Cfme. Sentencia No. 280/1997).
Ahora bien, aun cuando pudiera soslayarse la falencia del agravio, de por sí suficiente para su rechazo, cabe anotar que resulta patente que los hechos por los cuales se impuso la pena de decomiso por equivalente –único aspecto sometido a casación comprendido en el agravio- son ostensiblemente posteriores a las causas previas por contrabando del co-encausado AA. En efecto, como surge de fs. 1197 y 1198, AA fue procesado por hechos acaecidos antes del 27 de octubre de 1988, en un caso y del 15 de diciembre de 2000, en otro.
VI.- Por último, la Corte se pronunciará sobre la errónea aplicación del régimen de suspensión condicional de la pena. Dijo la Defensa que el Tribunal al no concederla violó lo dispuesto en el artículo 126 del C.P. Tal beneficio fue denegado pese a la primariedad absoluta de BB, lo que implica aplicar, a su juicio, un Derecho Penal de autor y no de acto, al juzgar su peligrosidad.
Tal agravio no es recepcionable desde que no se configura error “in iudicando”.En efecto, en el régimen de suspensión condicional de la pena del artículo 126 C.P., como es sabido, se consagra un beneficio en favor de la persona condenada, cuyo otorgamiento queda sujeto al parecer discrecional del Magistrado actuante.
Por su parte, no resulta de aplicación el artículo 11 de la Ley No. 17.726 dado que la encausada BB fue, oportunamente, procesada con prisión.
No está de más recordar, siguiendo las enseñanzas de Sayagués Laso que el fundamento del instituto “pertenece por su esencia a la escuela positiva que, como es sabido, no mira al delito sino al delincuente. Fundados en la defensa social los positivistas imponen sanciones, no por venganza ni por expiación, sino apreciando la peligrosidad del agente delictivo desde un punto de vista social. Es lo que sostenía Rogmanosi al afirmar que “cuando existiese la seguridad de que después del primer delito no vendría otro, la sociedad no tendría derecho alguno de castigar”. Así, cuando una persona se ve obligada a llegar al delito impulsada por fuerzas en cierto modo ajenas a su voluntad, que por lo tanto no representa ningún peligro para la sociedad en que vive, y que encuentra su mejor castigo en el remordimiento por la falta cometida, se le suspende el cumplimiento de la pena a que es condenado, dándosele una nueva oportunidad de encaminarse por la vida honesta, libre del estigma de la prisión que daña a los que la sufren más de lo que los corrige” (Cfme. Sayagués Laso, E. “Suspensión condicional de la ejecución de la pena”, Peña y Cía., Montevideo, 1932, pág. 17).
Como lo ha señalado el Prof. Langón, se trata de una facultad reglada del Juez de la ejecución que se dispone en la misma sentencia de condena la cual el Magistrado solo puede conceder cuando prevea que el condenado no ha de cometer nuevos delitos en el futuro (Cfme. Langón, M. “Código Penal Uruguayo y leyes complementarias. Comentados”, Universidad de Montevideo, Montevideo, 2017, pág. 279).
Tratándose de una potestad discrecional del Magistrado, la cual fue debidamente fundada y no habiéndose invocado un supuesto de arbitrariedad o absurdo evidente en su aplicación, considera la Corte que cabe revalidar el criterio seguido por este órgano máximo de la jerarquía judicial conforme al cual no procede su revisión en casación. En tal sentido, la Corte ha dicho: “En cuanto a la pretendida violación de los artículos 126 del Código Penal y 248 del Código del Proceso Penal, toda vez que la concesión del beneficio de la suspensión condicional de ejecución de la pena constituye una facultad discrecional de los jueces, no constituye agravio susceptible de ser considerado en sede de casación - Cf. De la Rúa, Ed. 1968, pág. 121 - (Cf. Sentencias de la Corporación Nos. 18/91, 63/91). En forma concordante Sayagués Laso, Enrique en "Suspensión condicional de la ejecución de la pena", - fs. 59 - 63 - afirma que la Ley concede a los jueces facultades discrecionales para conceder el beneficio dentro de las pautas que la norma establece” (Cfme. Sentencia 297/1999 de esta Corporación. En igual sentido véanse Sentencias Nos. 348/1999 (LJU 121 054) y 289/2004 LJU 15070).
En definitiva, por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia desestimará los agravios articulados.
VII.- No hay mérito para imponer especiales condenaciones en gastos causídicos.
Por los fundamentos expuestos y en atención a lo establecido en los artículos 269 y siguientes del Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia,
FALLA :
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASA-CIÓN INTERPUESTO.
SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCE-SAL.
NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.