Sentencia Definitiva N° 56/2020

Montevideo, 09 de Setiembre del año 2020 Sentencia número 56/2020 VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “ AA C/ HOSPITAL POLICIAL Y OTRO – DAÑOS Y PERJUICIOS” IUE 2 – 32924/2017 RESULTANDO : 1 - A fs. 8/11 compareció AA y promovió demanda de daños y perjuicios contra el Hospital Policial y contra BB, solicitando básicamente que : - Se condene a los codemandados ( BB y Hospital Policial) a indemnizar los daños generados a consecuencia de la quemadura causada al accionante en la intervención realizada por el Dr. BB el 5/9/2016, quien habría actuado de manera imperita, y sin habérsele recabado previamente al paciente su consentimiento informado del paciente. - Por las razones desarrolladas a fs. 8/11 peticionaron que se condene a los demandados a pagar en concepto de ‘daño por incapacidad física temporaria y lesión estética’ la cantidad de U$S 14.000 y por concepto de daño moral la suma U$S 6.000 , más intereses y actualizaciones hasta su efectivo pago. 2 – Habiéndose conferido traslado de la demanda (v. fs. 32) los demandados por las razones expuestas a fs. 56/62 y 104/119 evacuaron los respectivos traslados y abogaron por el rechazo de la pretensión expresando en lo medular que: El médico demandado carece de legitimación pasiva. En el caso ocurrió un accidente imprevisible, no existiendo apartamiento de la ‘lex artis’ del médico actuante. En el caso no había un deber de informar sobre un riesgo atípico y cuyas consecuencias eventuales no sería daños graves. La información brindada fue completa, no existió omisión. Los daños reclamados son improcedentes. La accionante no siguió las indicaciones médicas relativa a la curaciones e higiene de la zona afectada por el accidente, con lo cual agravó el daño. 3 – A fs. 127/128 se celebró la audiencia preliminar y una vez diligenciada la prueba, se formularon alegatos (fs. 582/599) y se señaló fecha para el dictado de sentencia. CONSIDERANDO: 1 – LOS PRINCIPALES HECHOS QUE SE TIENEN POR PROBADOS : 1.a – A la accionante se le constató una lesión en el conducto auditivo externo izquierdo y advirtiéndose que se trataba de una tumoración, se le coordinó fecha para realizarle una intervención consistente en la resección quirúrgica de la tumoración. 1.b – No consta que se hubiese recabado el consentimiento informado de la accionante. 1.c - Antes de comenzar con el procedimiento, se le administró a la accionante anestesia local y se esterilizó el oído con alcohol, colocándose campos estériles (de ‘Tnt’) sobre el área quirúrgica. 1.d - En el momento que el procedimiento iba a ser iniciado, cuando el Dr. BB encendió el elctrobisturí que iba a seccionar la tumoración, se produjo fuego que alcanzó los campos estériles colocados sobre el área quirúrgica y generó una quemadura en pabellón auricular izquierdo de la accionante. 1.e - La Sra. AA padeció quemaduras de segundo grado en el pabellón auricular izquierdo, debiendo suspenderse el procedimiento quirúrgico a fin de su curación. 1.f - El proceso de curación de las quemaduras llevó una 29 días. 2 - EL ENCUADRE NORMATIVO DE LA PRETENSIÓN FORMULADA: Liminarmente, cabe consignar que este decisor comparte con De Cores , cuando afirma que no existe , ni en los arts. 24 y 25 de la Constitución, ni en la doctrina y jurisprudencia que se refieren a ellos, un andamiaje conceptual que tenga aptitud para resolver –por sí solo y con exclusión de la construcción jusprivatista , que, mal o bien, representa el resultado de siglos de crítica- los intrincados problemas que plantea cotidianamentela responsabilidad civil, sea quien sea el sujeto causante del daño. ( De Cores, C ., “Reflexiones sobre la naturaleza de la responsabilidadcivil del Estado”, en ADCU, t. XXII, p. 403). Y ello por cuanto, el texto del art. 24 C.N. al disponer que “El Estado será civilmente responsable” parece reenviar al régimen general del a responsabilidad civil . Por ende, el factor de atribución dependerá del tipo de responsabilidad de que se trate (contractual o extracontractual; por hecho propio, por hecho del cosas, por hecho ajeno, daños causados por animales, etc ..). Y no se vislumbra ningún motivo válido para aplicar a todas las diferentes situaciones un mismo régimen. - Así las cosas, el caso en examen debe ser enmarcado en el régimen general de responsabilidad civil , tratándose (por un lado) de una reclamación que se realiza en el régimen de la responsabilidad contractual, por el daño causado por incumplimiento de obligaciones de medios, en el marco de un contrato de asistencia médica, realizado entre la actora -Sra. AA- como paciente/usuaria del servicio, y el Ministerio del Interior (Hospital Policial) como prestador del servicio asistencial. 2.b - Y también se reclama en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, al atribuírsele a un auxiliar de la demandada ( Dr. BB)- con quien la accionante no tiene vínculo contractual , la comisión de un ilícito culposo que causó daños . 2.c - En suma, como explica Gamarra , no hay duda que contractualmente la mutualista es deudora del afiliado, y en la medida que utiliza dependientes, para cumplir la prestación asistencial a la que esta contractualmente obligada, responde en el caso de que sea el auxiliar quien origine el incumplimiento . Esto es, responde porque de acuerdo con lo que dispone el art. 1555 C.C., el hecho culposo del auxiliar que causa el daño, le es imputable, vale decir, que la culpa del auxiliar se pone a cargo del deudor ( Gamarra , Responsabilidad Civil Médica, t. 2, ed. F.C.U., mayo 2001, p. 156/ 157). Y asimismo, fuera del ámbito contractual, verificado un ilícito dañoso de un auxiliar/dependiente, el autor del evento dañoso responde ante el damnificado en los términos previstos por el art. 1319 del C.C., pues, la circunstancia de que el incumplimiento del auxiliar se impute al deudor no hace desaparecer la primera obligación del causante del daño; ambas obligaciones tienen idéntico contenido y nacen del mismo hecho ilícito. (Responsabilidad Civil Médica, t. 2, p. 164). 2.d - Ahora bien, en hipótesis como la de autos, para tener por verificado el incumplimiento por parte del auxiliar debe partirse de la base que el médico no se obliga a sanar al enfermo, sino a dedicarle la atención cuidadosa, prudente y técnica que corresponde al grado de evolución de la ciencia, se trata de una obligación de medios , donde está en juego una prestación de hacer, de prudencia y diligencia, en la que no puede asegurarse un resultado. Y la prueba de la falta de diligencia (culpa) implica hacer patente el incumplimiento. 3 - SOBRE SI EXISTIÓ CULPA (INCUMPLIMIENTO) EN EL ACTO MÉDICO EN CUESTIÓN. Corresponde precisar en primer término que la culpa médica queda regida por los principios generales (de responsabilidad) además de estar también disciplinada por reglas y principios específicos que le son propios y le imponen al deudor una conducta conforme al modelo o standard que proporciona el arte médico (‘lex artis’), es una culpa profesional que equivale a la violación del standard consagrado por las reglas y las prácticas de la medicina, el modelo standard sirve de base para juzgar, por comparación, sobre la culpa técnica, determinado si el comportamiento del médico guardó conformidad o se apartó de tales reglas consagradas. Tal como surge de las probanzas diligenciadas en autos, la accionante se presentó en la fecha y hora indicada para ser sometida a un acto quirúrjico, consistente en la resecación de un tumor que se le había constatado en el conducto auditivo exterior del oído izquierdo, lo que se pretendía realizar con un electrobisturí que resecaría a través de laser el tumor en cuestión. El punto que genera dudas es si resultó o no adecuado el procedimiento de esterilización pues: se aplicó alcohol en lugar de aplicarse otro material no inflamable; no se llevó a cabo un protocolo o mecanismo que asegurara que el alcohol se hubiese evaporado, y el material con el que se cubrió la zona donde se iba a trabajar era de tela ‘tnt’ que es altamente inflamable. Ahora bien, , de las declaraciones prestadas por los testigos técnicos que declararon en la causa surge que el alcohol es elegido por muchos cirujanos por su alto poder antiséptico frente a otros esterilizantes; en lo que refiere a la tela ‘tnt’, se expresó que es la tela que habitualmente se utiliza para cirugías, y en cuanto al protocolo, se reconoció que no se aplicaba un protocolo específico en el que se midiera el tiempo y se hicieran pruebas pero en el caso, el Dr. BB aguardó un tiempo razonable para que el alcohol se evaporara. Así, el informe pericial realizado por la Dra. CC a fs. 527/528 se expresó que el procedimiento realizado, de acuerdo a lo consignado en la Historia Clínica fue adecuado conforme a la práctica médica. Y si bien se trata de un informe muy escueto, al declarar en audiencia la Perito reiteró las referidas consideraciones expresando que no había existido un aparatamiento de las práctica médica por parte del médico actuante. - Y por ende, estando a lo dictaminado por la Perito interviniente, los perjuicios padecidos por la paciente, por las quemaduras, no fueron causados por una conducta imperita o negligente del a Médico actuante . Sino, que se trató de una complicación posible inherente al acto quirúrgico en cuestión. De ahí que no corresponda imputar los perjuicios derivados de dicha lesión a la culpa del médico actuante, ni –por ende- a la institución prestadora del servicio de salud (Ministerio del Interior – Hospital Policial). 4 - SOBRE LA OMISIÓN DE INFORMAR: 4.a – El hecho de que no se haya configurado culpa en el acto médico en cuestión, no exime al decisor de ingresar al análisis respecto del incumplimiento de la obligación de informar , que fuera objeto de pretensión. En efecto, t al como se estableció en el objeto del proceso (ver fs. 127 vta.), en el caso, se atribuy ó a los demandados la omisión en informar sobre los riesgos de la intervención a la que se sometió a la accionante. 4.b - Ahora bien, corresponde tener presente que la intervención médica necesita para su legitimidad el consentimiento, ( Gamarra , Resp. Médica, T. 1, pág. 154) que requiere para su eficacia la claridad sobre el significado de la intervención. (Conforme: Engisch citado en Derecho Médico Uruguayo Universidad de Montevideo Facultad de Derecho pág. 155 y 156). 4.c - La información deberá dirigirse a todo aquello que pueda determinar el consentimiento del paciente entendido no solo como una mera declaración de voluntad, sino como la facultad del sujeto de disponer de su integridad física (obra citada pág. 173). 4.d - El derecho del paciente a ser cabalmente informado, y como contrapartida, el deber o carga del médico del informar , surge de los principios generales, en especial art. 1291 del C. Civil que en concordancia con los arts. 7, 72 y 332 de la C.N. , establece la obligación de ejecutar los contratos de buena fe; Ley 18.335 (arts. 17 y 25) y Dec. 274/2010 en cuanto establecen que el médico debe informar adecuadamente al enfermo con información adecuada, suficiente, continúa y en lenguaje comprensible y que procurará obtener el libre consentimiento informado del enfermo antes de realizar las acciones médicas necesarias; art. 15 del CESMU en cuanto establece que el paciente tiene derecho a una información completa y veraz de cualquier maniobra, diagnóstico o terapéutica que se le proponga, el médico tiene el deber de comunicar los beneficios y los riesgos que ofrecen tales procedimientos; art. 6 literal c de la Ley 17.250 , en cuanto establece el derecho de tener información suficiente, y art. 20 en cuanto establece que en caso de prestación de servicios se especifiquen los riesgos que el servicio pueda ocasionar para la salud. 4.e - Y especialmente , como explica con su claridad habitual la Profesora Nilza Salvo , el derecho del paciente a ser informado antes de aceptar un determinado tratamiento reconoce como fundamento el derecho constitucional a la libertad (art. 7 C.N.) que se concreta en el derecho a la autodeterminación (‘El consentimiento informado. Una fuente inagotable de incertidumbres’, DJDC, T. VII, año 2019, p. 229) En este sentido ha sostenido la Suprema Corte de Justicia en Sentencia Nº 52 de 19/3/2010 que: “… la autorización del paciente es la concreción, en el ámbito de la asistencia sanitaria, de su derecho fundamental de libertad (art. 7º de la Carta) de autodeterminación y de decidir libre y autónomamente sobre su propio cuerpo, su integridad corporal y su futuro vital …”. 4.f - La cuestión es determinar que es lo que el médico le debe informar al paciente , punto crucial en materia de responsabilidad por incumplimiento, porque puede haber informado pero el juez juzgar que lo hizo de manera insuficiente ( Gamarra , ‘Responsabilidad Civil Médica’, t. 1, pag. 185). Los elementos de juicio a poner al alcance del paciente son únicamente aquellos que tengan significación (trascendencia o relevancia) para pesar en su voluntad, en este punto todos coinciden en que han de exponerse las ventajas o utilidades que pueden deparase, y en el otro platillo de la balanza los factores negativos, riesgos previsibles que son los típicos de la intervención. ( Gamarra , obra citada pág. 186). Así Lorenzetti señala que el deber de informar se consiste en hacer saber a la otra parte los hechos susceptibles de influir en su decisión (Teoría de la decisión judicial, ‘Fundamentos de Derecho’, p. 423) En cuanto a los criterios que permitan determinar que riesgos debe ser revelados, conforme a uno de los ‘standars’ más utilizados, se entiende que lo que importa hacer conocer a los pacientes son los riesgos que éste hubiera querido saber antes de aceptar, esto es los riesgos que un paciente razonable habría entendido que le era importante conocer para un persona normal colocada en las misma circunstancias ( Gamarra , obra citada pág. 187 y 188). 4.g - En el caso, la Perito consignó (a fs. 558) que una de las complicaciones del acto quirúrgico en el que se usa el electrobisturí son los episodios ígneos, y expresó que están descriptos como de baja frecuencia en la literatura médica. 4.h - Ahora bien, en caso similar al que se está examinando, el T.A.C. 4° en sent. 164/2013 consideró que: “ … La paciente fue informada de los riesgos generales, no de la complicación que podía producirse con repercusión en el nervio ciático, complicación ésta de incidencia baja pero bien conocida … Dado que tal como ocurre en este caso, tratándose de una intervención que no era de extrema urgencia, donde no estaba en juego la vida de la paciente, si bien se ha estimado la frecuencia en que la lesión del nervio ciático puede aparecer en un 1%, considerando el perjuicio-beneficio para la paciente, a juicio de la Sala, la actora debió ser informada al respecto para que pudiera consentir o no válidamente el someterse a la intervención …”. 4.i - En el subexámine, no existe constancia alguna que demuestre que la paciente fue informada sobre la naturaleza, objetivo, alcance y necesidad del procedimiento, métodos alternativos, complicaciones más frecuentes y riesgos. Y si la información se brindó en forma oral y progresiva, era carga de quien la brindó, acreditar dicho extremo. (Cfme. Nilza Salvo , ‘El consentimiento informado, una fuente inagotable de incertidumbre’, DJDC, t. VII, año 2019, p. 232) 4.j - En efecto, la Perito actuante al declarar en audiencia expresó que no existe constancia alguna en la historia clínica de que se hubiese recabado el consentimiento informado. 4.k - Así las cosas, coincidiendo con el criterio postulado por el T.A.C. 4° en sent. 164/2013 , este sentenciante considera que en el caso, teniendo en cuenta que la intervención a la que se sometió la accionante no era urgente, ni estaba en juego su vida, debió ser informada sobre los diferentes riesgos y entre ellos el riesgo de que se generara un episodio como el que aconteció, para que valorara los posibles perjuicios y beneficios de la intervención , aún cuando se tratara de un riesgo de baja frecuencia. Y al no haberse cumplido con dicha obligación se vulneró la dignidad y autonomía moral de la paciente, al privarle del derecho a decidir sobre algo que le concernía en forma privativa porque afectaba su cuerpo, y su salud, y eso configura un daño moral incuestionable. 4.l - En función de las consideraciones precedentes, se fijará una compensación por el daño que puede imputarse a la privación de la posibilidad de optar entre aceptar o rehusar el tratamiento, estimándose el mismo en la cantidad de U$S 4.000, con más el interés legal desde la fecha de la demanda (art. 1348 C.C.). 5 – SOBRE LA LEGITIMACIÓN PASIVA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DEL DR. BB. Entiende este decisor que el médico demandado (Dr. BB) incurrió en culpa por haber omitido informar debidamente a la accionante, lo que privó a ésta de valorar libremente la conveniencia de la intervención y generó de tal forma el daño reclamado por tal concepto . Y por tal razón, el Ministerio del Interior (Hospital Policial) debe responder por la conducta de su auxiliar determinante del incumplimiento (ilícito culposo) imputado , en tanto se trata de un sujeto que colabora o sustituye a la institución deudora a los efectos del cumplimiento de la obligación. ( Gamarra , Responsabilidad Civil Médica, t. 2, p. 157 y págs. 129/130). No obstante, estando a lo dispuesto por el art. 25 de la C.N., el damnificado carece de acción directa contra el funcionario, el que sólo podrá responder en caso de dolo o culpa grave contra su empleador, circunstancia ésta que conduce a rechazar la pretensión entablada contra el codemandado BB. - Habiendo sido correcta la conducta procesal de las partes no se impondrán sanciones procesales en la instancia. - Por los fundamentos expuestos, y de conformidad con las disposiciones normativas citadas FALLO: AMPARANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA Y EN SU MERITO CONDENANDO AL MINISTERIO DEL INTERIOR A PAGAR A LA AA, POR CONCEPTO DE DAÑO MORAL EL IMPORTE DE CUATRO MIL DÓLARES AMERICANOS (U$S 3.000) CON MÁS EL INTERÉS LEGAL DESDE LA FECHA DE LA DEMANDA HASTA SU EFECTIVO PAGO. DESESTIMANDO LAS RESTANTES PRETENSIONES FORMULADAS. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN. CONSENTIDA O EJECUTORIADA, EXPÍDASE TESTIMONIO Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE. HONORARIOS FICTOS 4 BPC.-