Sentencia Definitiva N° 201/2020

SENTENCIA DEFINITIVA DFA-0511-000259/2020 SEF-0511-000201/2020 Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 4 Turno TRIBUNAL DE APELACIONES DE TRABAJO DE 4º TURNO. MINISTRO REDACTOR: DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ. MINISTROS FIRMANTES: DRA. RITA PATRÓN BETANCOR, DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA, DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ. Montevideo, 9 de setiembre de 2020 VISTOS EN EL ACUERDO: Para sentencia definitiva de segunda instancia e stos autos caratulados: “LÓPEZ LAGREGA, JORGE AGUSTÍN C / OLIVERA MONTERO, RICHARD ALEJANDRO. DEMANDA LABORAL”, IUE 0356-000332/2019, venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Salto de 5° Turno, a cargo de la Dra. Lorena García Rodríguez. RESULTANDO: 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales consignados en la sentencia apelada, procediendo al dictado de la presente. 2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 36/2020 de fecha 17 de junio de 2020 (fs. 138-159), se ampara parcialmente la demanda y en su mérito, se condena al demando a abonar al actor la suma de $ 691.112 por concepto de indemnización por despido, antigüedad, nocturnidad, aguinaldo, licencia y salario vacacional más de 10% por daños y perjuicios de los rubros de naturaleza salarial y 10% de multa legal más reajustes e intereses que se calcularán desde el cese de la relación laboral alegada hasta su efectivo pago, sin especial condenación. 3) El representante judicial de la parte demandada interpone de fs. 162 a 165, recurso de apelación, agraviándose, en síntesis por cuanto: a) Si bien reconoce que no ha logrado probar el pago de nocturnidad y antigüedad en el pago mensual abonado el actor, le agravia que no se considere que el actor nunca llegaba a realizar cinco horas continuas de trabajo, como se encargan de señalar los testigos como para poder generar la nocturnidad y que respeto de la antigüedad no se considerara que la norma que dispone la partida es del año 2016, no correspondiendo su aplicación retroactiva, llevándose erróneamente el cálculo en la recurrida mas allá. b) La licencia y el salario vacacional han sido incorrectamente liquidados, porque el hecho de que el actor alegue ser mensual no le da tal calidad cuando justamente no trabaja todos los días, pero aún, cuando se considere que era mensual, el número de jornales de licencias debe calcularse en base a los nueve días trabajados al mes y no como si trabajara todos los días del mes, por lo que, el procedimiento correcto para calcular estos rubros fue el realizado en la contestación. c) Que para arribar a la condena al pago de indemnización por despido la recurrida descarta la notoria mala conducta con lo cual deviene en incongruente y extra petita, porque en la contestación se limita a hacer referencia a la conducta del actor previo a su desvinculación pero no se invoca la eximente, ya que en la demanda se invoca despido indirecto y en la contestación se establece el egreso acaece antes de la empleadora tome decisión alguna por abandono por parte del trabajador de la relación laboral. Entiende que los argumentos del despido indirecto invocado por el actor no resisten el menor análisis, ya que haber existido incumplimientos de su parte, no revisten la gravedad requerida para su configuración, justamente porque se le abonaba más del doble de lo que debía percibir por laudo y los rubros recepcionados no tienen la importancia y centralidad necesaria para poner en crisis la relación de trabajo. Es lo lógico que la “crisis” sobreviene cuando el actor se encuentra en una situación frente al faltante de dinero que no puede manejar y por tal motivo, abandona su trabajo. 4) Por decreto Nº 1584/2020 de 8 de julio de 2020, se confirió traslado de la apelación por el término de diez días (fs. 166), el que fue evacuado de fs. 174 a 177, por el letrado de la parte actora en su representación, abogando por el mantenimiento de la sentencia apelada. 5) Por providencia Nº 1864/2020 de 28 de julio de 2020, se tuvo por evacuado el traslado conferido, franqueándose la alzada (fs. 177). 6) Recibidos los autos el 18 de agosto de 2020, se señaló fecha de acuerdo y se dispuso el pase a estudio de conformidad con lo establecido en el art. 17 de la Ley N° 18.572 en la redacción dada por el art. 6º de la Ley N° 18.847 (fs. 184-186). CONSIDERANDO : I) La Sala por la unanimidad de sus voluntades naturales irá a confirmar la sentencia apelada, salvo en cuanto a la liquidación de los rubros licencia y salario vacacional en lo que revoca y en su lugar se liquidan en la suma de $ 50.800 respectivamente cada uno de ellos, por los fundamentos que seguidamente se expondrán. II) La parte demandada se agravia –en puridad- por la condena al pago de nocturnidad, antigüedad, despido indirecto y por la liquidación de la licencia y el salario vacacional. Finca los agravios en que la sentencia no tuvo en cuenta que el actor no trabajaba durante todo el horario nocturno, aplica en forma retroactiva el Convenio de 2016, incurre en incongruencia y extra petita pues no se invocó la notoria mala conducta y el incumplimiento no reviste gravedad como para configurar el despido indirecto y el actor se desvincula ante el faltante de dinero que no puede explicar. Y con relación al monto de la licencia y el salario vacacional, entiende que el actor si bien era mensual no trabajaba todos los días sino nueve días al mes, lo que incide en los jornales de licencia y salario vacacional. Tales agravios se analizarán por su orden. III) No resultan de recibo los agravios esgrimidos por el recurrente por haberse accedido a la condena al pago de la nocturnidad, ya que no es cierto que haya quedado probado en autos que el actor no llegara a trabajar las cinco horas nocturnas para generar el rubro, en tanto se coindice con la Sra. Juez a quo, que el informativo testimonial permite dar por verificado que promedialmente trabajaba de 0.00 a 7.00 horas. La demandada debió probar que el actor no trabajó por más de 5 horas continuas en horario nocturno establecido entre las 22 horas y las 06 de la mañana, de acuerdo a lo requerido en la ley Nº 19.313 art. 4º. No obstante, como bien analiza la apelada (fs.146), el demandado en la contestación de demanda edifica su defensa invocando el pago de dicha compensación en forma global con el salario, lo que no se acreditó. Empero además, los testigos dieron cuenta que el reclamante cumplía horario nocturno de 0 a 07 horas, extremo que no pudo ser contradicho por prueba contraria, todo lo que sella la suerte de la defensa y apelación. IV) Que el agravio por condena al pago de prima por antigüedad tampoco resulta procedente, pues para nada puede considerarse que la recurrida hubiere realizado aplicación retroactiva alguna del Convenio del 2016 que lo consagra. E xpresamente la sentencia atacada tiene en cuenta que el demandado igualmente, invoca el pago de dicha prima dentro de la suma mensual abonada de $20.000, sin ningún respaldo documental que lo acredite, omisión que ineluctablemente lleva al amparo del rubro controvertido, más allá que la sentencia toma en consideración el efecto no retroactivo del Convenio de 2016, no comprendiendo el período anterior a su vigencia y por ende, condena solo a tres años del período trabajado (fs.148). V) Que por el contrario se estiman de recibos los agravios por las sumas liquidadas por licencia y salario vacacional, ya que se considera en el caso aplicable el criterio que postula el Dr. Santiago Pérez del Castillo en su “Manual Práctico de Normas Laborales”, Décimotercera edición, pág. 122, para el caso de trabajadores que no trabajan todos los días, de abonarle los días que en el período de goce de 20 días (no computados los feriados) hubiere debido trabajar, lo que hace que para el caso de que quien como el actor trabaje solo tres días a la semana, en un período de tres semanas y media de licencia, determine que deba cobrar 10 jornales de vacaciones. Por ende, partiendo de la liquidación realizada en la recurrida, la liquidación de licencia recepcionada queda en $ 50.800 y la del asalario vacacional en $ 50.800. Corresponde establecer que si bien el aguinaldo es incluido en el título del agravio, posteriormente nada se menciona respecto de este rubro en la argumentación, que pueda considerarse en la Alzada. VI) Que respecto a los agravios por la condena al pago de indemnización por despido, cabe señalar que la primera defensa que se aduce en la contestación por la parte demandada, es que “en el caso que se entendiera que ha operado un despido, el mismo quedaría neutralizado por la notoria mala conducta”, lo que explica que la a-quo analizara si había resultado probada, para correctamente descartar tal posibilidad. Ahora bien, si bien es verdad que en segundo lugar se invoca como defensa que los incumplimientos alegados no tienen la gravedad suficiente para la configuración de un supuesto de despido indirecto, el Colegido no tiene el honor de compartir dicha afirmación, dado los rubros impagos recepcionados en la presente condena. En efecto, invariablemente la jurisprudencia ha entendido que dada la naturaleza esencialmente alimentaria del salario, por lo que es el motivo fundamental que determina al trabajador para obligarse a prestar sus servicios, todo incumplimiento respecto al pago de rubros salariales por incompleto o retrasado, le infiere el derecho para darse por despedido no bien considere que la situación se ha tornado insoportable con derecho a percibir la correspondiente indemnización sin perjuicio naturalmente de los haberes salariales que pudieren adeudársele. Aplicando estos criterios,se coindice con la a-quo en cuanto a que el no pago de nocturnidad, antigüedad, licencia, salario vacacional y aguinaldo, así como la omisión de aportes a lo largo de toda la relación laboral, tienen la gravedad suficiente como para que el trabajador pueda darse por despedido indirect amente, no bien decida no tolerar más la situación. Lo que conlleva se rechacen los agravios y se confirme la condena dispuesta de este rubro. V I I ) No se establecerá especial imposición de costas y costos en el grado . Por tales fundamentos, disposiciones legales citadas y así como en los arts. 17 y 18 de la Ley N° 18.572 del 13.9.2009, arts. 6 y 7 de la Ley N° 18.847 del 15.11.2011, arts. 197 y 198 del Código General del Proceso el Tribunal y normas concordantes, FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA, SALVO EN CUANTO A LA LIQUIDACIÓN DE LOS RUBROS LICENCIA Y SALARIO VACACIONAL EN LO QUE REVOCA Y EN SU LUGAR SE LIQUIDAN EN LA SUMA DE $ 50.800, RESPECTIVAMENTE, CADA UNO DE ELLOS. SIN ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTOS Y COSTAS EN EL GRADO. HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE Y DEVUÉLVASE. DRA. RITA PATRÓN BETANCOR MINISTRA PRESIDENTE DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA MINISTRA DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ MINISTRO ESCRIBANA ALICIA DAMINI SECRETARIA LETRADA