Sentencia Definitiva N° 200/2020

SENTENCIA DEFINITIVA DFA-0511-000258/2020 SEF-0511-000200/2020 Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 4 Turno TRIBUNAL DE APELACIONES DE TRABAJO DE 4º TURNO MINISTRO REDACTOR: DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ. MINISTROS FIRMANTES: DRA. RITA PATRÓN BETANCOR, DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA, DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ. Montevideo, 9 de setiembre de 2020 VISTOS EN EL ACUERDO: Para sentencia definitiva de segunda instancia e stos autos caratulados: “BURGUES, MARÍA C / ONAMERICA S.A. Y OTROS. PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572)” IUE 0002-051322/2018 , venidos en apelación del Juzgado Letrado de Trabajo de la Capital de 16° Turno, a cargo de la Sra. Juez Letrado Suplente Dra. Adriana Morosini Pérez. RESULTANDO : 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales consignados en la sentencia apelada, procediendo al dictado de la presente. 2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 19/2020 del 22 de junio de 2020 (fs. 151-162), se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la parte codemandada ASSE; se acoge parcialmente la demanda incoada y se condena a Lilotec S.A. y a Onamérica S.A., así como en forma solidaria a la Administración de los Servicios de Salud del Estado (A.S.S.E.) a abonar a la actora la suma de $ 155.318 con más reajustes e intereses hasta la fecha del efectivo pago, sin especial condenación en el grado. 3) Que por providencia Nº 671/2020 de fs. 26 de junio de 2020 (fs. 168), se desestiman los recursos de aclaración y ampliación presentados por la Sra. Defensora de Oficio a fs. 167, disponiendo que ocurra a la vía procesal correspondiente. 4) El representante de la parte codemandada Administración de los Servicios de Salud del Estado (A.S.S.E.), interpone de fs. 171 a 174, recurso de apelación, agraviándose en síntesis, por cuanto: A) Se le atribuye responsabilidad solidaria, cuando entiende que debió ser responsable en grado subsidiario, no habiéndose valorado correctamente la prueba aportada, pues con el control de marcas horarias, recibos de sueldo y la constatación por parte de la Gerencia Financiera del Hospital Saint Bois que las empresas se encontraban al día con sus obligaciones de B.P.S. y B.S.E., habiendo incluso además presentado liquidación de egreso y el pago de la misma, ASSE cumplió cabalmente con lo preceptuado por el art. 4 de la Ley 18.251, ejerciendo efectivamente el derecho a ser informada por parte de la empresa subcontratista, sobre el monto y estado de las obligaciones laborales que a esta le correspondían respecto de sus trabajadores. B) Por la condena al pago de indemnización por despido a su respecto, ya que entiende que no está previsto en las leyes de tercerización, ni para el cese de un vínculo funcional. 4) Por decreto Nº 728/2020 de 7 de julio de 2020, se confirió traslado de la apelación por el término legal (fs. 175), el que fue evacuado por la representante procesal de la parta actora a fs. 177-177 vto., abogando por el mantenimiento de la sentencia apelada. 5) Por providencia Nº 856/2020 de 24 de julio de 20205, se tuvo por evacuado el traslado conferido, franqueándose la alzada (fs. 178). 6) Recibidos los autos el 18 de agosto de 2020, se señaló fecha de acuerdo y se dispuso el pase a estudio de conformidad con lo establecido en el art. 17 de la Ley N° 18.572 en la redacción dada por el art. 6º de la Ley N° 18.847 (fs. 184-186). CONSIDERANDO: I) La Sala por la unanimidad de sus voluntades naturales irá a confirmar la sentencia apelada, por los fundamentos que seguidamente se expondrán. II) Que la parte codemandada Administración de los Servicios de Salud del Estado (A.S.S.E.) se agravia porque la sentencia le atribuye responsabilidad solidaria por la condena de marras en lugar de subsidiaria y porque entiende que también debe responder por la indemnización por despido. Funda sus agravios, en que no ha mediado por parte de la recurrida una correcta valoración de la la prueba aportada, pues con el control de marcas horarias, recibos de sueldo y la constatación por parte de la Gerencia Financiera del Hospital Saint Bois que las empresas se encontraban al día con sus obligaciones de B.P.S. y B.S.E., habiendo incluso además presentado liquidación de egreso y el pago de la misma, su representada ha demostrado cumplir cabalmente con lo preceptuado por el art. 4 de la Ley 18.251, ejerciendo efectivamente el derecho a ser informada por parte de la empresa subcontratista, sobre el monto y estado de las obligaciones laborales que a esta le correspondían respecto de sus trabajadores. Y en que entiende que la normativa legal no comprende la indemnización por despido, la cual no está tampoco prevista para el cese de un vínculo funcional con el Estado. Tales agravios se analizaran por separado. III) No resultan de recibo los agravios esgrimidos por la recurrente por la responsabilidad solidaria que en el caso la apelada le imputa, por no haber demostrado el ejercicio en forma del derecho de información establecido en el art. 4 de la Ley N° 18.251 con la documentación presentada, ni con otro medio supletorio. Cabe señalar que la Sala se afilia a la posición de los Dres. Jorge Rosenbaum y Alejandro Castello en “Subcontratación e Intermediación Laboral – Estudio de las Leyes 18.099 y 18.251” , pág. 156 y ss.) que para que sea procedente la aplicación de la responsabilidad laboral subsidiaria, la empresa principal o usuaria deberá no solamente requerir la exhibición o presentación de la documentación referida en el art. 4º de la ley 18.251, sino demostrar que ha realizado un control razonable, y normal de la documentación, advirtiendo irregularidades fácilmente constatables utilizando la diligencia media de un buen hombre de negocios , discrepando con la del Dr. Mario Garmendia en “Nuevo régimen de responsabilidad en subcontratación, intermediación y suministro de mano de obra (Comentarios sobre las leyes Nº 18.099 y 18.251 ”, pág. 22. Sobre el punto expresan Rosenbaum y Castello: “el art. 6 de la Ley Nº 18.251 hace depender la naturaleza de la responsabilidad de la circunstancia de haber ejercido o no el derecho a ser informado, el cual según se vio se concreta en la facultad de exigir al intermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra la exhibición de una serie de documentos. Para Garmendia, “la mutación de la naturaleza de la responsabilidad que le incumbe (de solidaria a subsidiaria) se verifica por la sola circunstancia de que la empresa principal ejerza efectivamente su derecho a ser informada, aclarando que “esto significa que a tales efectos no es necesario que la empresa demuestre que efectivamente ha controlado la documentación recibida para verificar que el subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra realmente ha cumplido con las obligaciones a su cargo.- Sin dejar de reconocer que el punto es dudoso y opinable, nos inclinamos por sostener que para que sea procedente la aplicación de la responsabilidad laboral subsidiaria, la empresa principal o usuaria deberá no solamente requerir la exhibición o presentación de la documentación, sino demostrar que ha realizado un examen razonable (control) de la misma. En efecto, consideramos que el fundamento para transformar la responsabilidad laboral solidaria en subsidiaria, radica en que la empresa principal demuestre haber actuado con la diligencia de un buen hombre de negocios en la elección y mantenimiento de sus proveedores de obras, servicios y mano de obra. En tal sentido, no obraría diligentemente si de la documentación exhibida por estos últimos se desprendiese que existen irregularidades fácilmente constatables, las cuales pasaron inadvertidas para la empresa principal por haberse limitado a requerir la documentación, sin haber realizado un estudio o examen normal o razonable de la misma....Así, a vía de ejemplo, dicha circunstancia surgirá debidamente probada en los casos en que se haya intimado al intermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra a regularizar su situación, o se haya rescindido tempestivamente el contrato civil o comercial a causa del incumplimiento” (ob. cit. pág. 158). En cuanto al citado derecho de información el T.A.T. de 1er. Turno en sentencia DFA-0012-000345/2014 SEF-0012-000192/2014 de fecha 25.6.2014 ha establecido los siguientes conceptos: “…en cuanto al alcance del control, debe decirse, o mejor dicho repetirse que el art. 4 de la ley 18.251 a pesar de que lo rotula como derecho del empresario principal, a la hora de reglamentar las consecuencias de su ejercicio, lo hace funcionar como una carga: siempre va a ser responsable por la utilización de trabajo humano en forma descentralizada, pero si quiere subsidiariedad, que ponga en funcionamiento las herramientas legales para lograrlo.- Cierto es que la ley que se analiza no indica ni cuáles serían los medios apropiados para ejercer el control, ni cuál debería ser su alcance, profundidad o grado de constatación para desplazar la responsabilidad solidaria hacia la subsidiaria. Empero, ello habrá de inferirse de la interpretación contextual de la regla legal insertada en el ordenamiento jurídico todo. En tal sentido, el designio de la disciplina legal de la descentralización empresarial a través de sendas leyes 18.099 y 18.251 consistió no solo en la adaptación de las reglas nacionales para viabilizar el respeto al Convenio Internacional de Trabajo Nº. 181 ratificado por Uruguay en el año 2004, sino, y como fundamento primero y último, para, cumplir el mandato constitucional de protección del trabajo humano. O lo que es lo mismo, para custodiar que las nuevas formas de organización del trabajo humano, lícitas, válidas, no subordinen las contraprestaciones que el orden público, por otro lado aseguran al trabajador. Entonces, una interpretación de la regla “desde” el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos, arroja que la conciliación entre la protección de los frutos civiles del trabajo y las nuevas formas de organización del mismo, sólo se puede lograr si quien se beneficia con éste, se asegura que, quien está obligado originariamente a servir tales prestaciones laborales (el empleador directo), las cumpla. De allí que a pesar de que la ley no lo describa, la interpretación de la disposición en comunión con los valores constitucionales arroja que, el empresario principal estará gravado con la carga de poner en funcionamiento aquel mecanismo, el que quiera, pero que garantice la eficacia de la protección legal. Que no consiste ni más ni menos que, en que el trabajador utilizado en la modalidad descentralizada, permanezca ajeno a las vicisitudes de las relaciones empresariales y vea satisfechos sus derechos. Entonces ni basta el control en grado de tentativa – como parece haber pretendido sostener la impugnante – ni el control como mera formalidad (en similar sentido Rosenbaum, Jorge. Castello, Alejandro. Op. Cit. Pag 158; en contra, Garmendia, Mario. Gauthier, Gustavo. Tercerizaciones. Pag. 130; Garmendia Mario . “Carga de la empresa usuaria que pretenda responder subsidiariamente en casos de sub contratación, intermediación o suministro de mano de obra” en Cuarenta estudios sobre la nueva legislación laboral uruguaya. FCU 2010 pág. 219)”. En el caso, se comparte con el a-quo que no alcanza con haber presentado planillados de control de horario, recibos de pago de salarios que solamente cubren una parte del período reclamado y una constancia que emana de la propia recurrente ASSE que dice haber realizado ciertos controles, pero que no se demuestra con la agregación de la documentación correspondiente, para poder entender que ASSE ha ejercido en forma el derecho de información, controlando en forma diligente la documentación a que refiere el art. 4 de la Ley 18.251. En efecto, no se agregó declaración nominada de historia laboral, ni recibos de pagos de cotizaciones al organismo previsional, ni planillas de control de trabajo del MTSS, ni la totalidad de recibos de haberes salariales que cubrieran todo el período reclamado. Ni los certificados del B.P.S., ni las constancias del B.S.E., que permitan verificar la certeza del informe de fs. 87. Por lo cual, se comparte con la recurrida que no puede entenderse que A.S.S.E. haya cumplido con su carga probatoria respecto a haber ejercido el derecho de información en forma, con la documentación que aportara, ni mucho menos haberlo realizado en forma regular y permanente, con prudencia y razonabilidad. Todo lo que conlleva confirmar lo resuelto en primera instancia sobre la responsabilidad que se le atribuye a A.S.S.E., para responder por el crédito laboral de marras, conforme a las leyes de tercerización aplicables. IV) Tampoco resultan de recibo los agravios formulados por A.S.S.E., por entender correctamente la recurrida, que conforme a la normativa legal aplicable, la responsabilidad debe comprender también la indemnización por despido. Calificada doctrina y jurisprudencia laboralista, se ha expedido en el sentido dispar con la postura de la recurrente, puesto que sin dudas la indemnización por despido y los daños y perjuicios previstos por el art. 4 de la Ley 10.449, también constituyen las obligaciones laborales a que refiere la norma, que en sentido amplio comprende no solo los rubros salariales, sino los indemnizatorios propiamente dichos, lo que abarca a la indemnización por despido, respecto de la cual, la recurrente cuestiona su responsabilidad en sus agravios. A diferencia del régimen de la ley 10.449, que restringía dicha responsabilidad al ámbito salarial y más concretamente a los salarios mínimos, el régimen legal vigente en materia de tercerizaciones, abarca a todas las obligaciones laborales, tanto de naturaleza salarial como indemnizatoria, e involucra tanto obligaciones de dar, como de hacer y no hacer, pues como sostienen Garmendia y Gauthier, en “Tercerizaciones Nuevo régimen legal - Leyes Nº 18.099 y Nº 18.251.”, pág. 107, el art. 7º de la ley 18.251, es una norma de notoria amplitud en este sentido. En efecto, como expresan los autores referidos en su citada obra, las responsabilidades previstas en la norma legal: “abarcan a todas las obligaciones laborales, cualquiera sea su naturaleza específica (salarial o indemnizatoria) e inclusive, involucra no solamente las obligaciones de dar, sino también las obligaciones de hacer (como por ejemplo la obligación de seguridad de la que es deudor el empleador frente a sus dependientes).- El art. 7 de la Ley 18.251 establece: “(Alcance de la responsabilidad de la empresa principal) .- Las obligaciones laborales a que refiere el inciso primero del artículo 1º de la Ley Nº 18.099, de 24 de enero de 2007, comprenden aquellas derivadas de la relación de trabajo que surgen de las normas internacionales ratificadas, leyes, decretos, laudos o decisiones de los Consejos de Salarios, o de los convenios colectivos registrados o de la información que surja de la documentación a la que refiere el literal D) del artículo 4º de la presente ley, así como el deber del patrono o empresario principal de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en el artículo 1º de la Ley Nº 5.032, de 21 de julio de 1914, sus decretos reglamentarios y convenios internacionales del trabajo vigentes. Las obligaciones previsionales respecto del trabajador contratado comprenden las contribuciones especiales de seguridad social (patronales y personales), excluyendo las multas, los recargos, los impuestos y adicionales recaudados por los organismos de seguridad social. Tampoco están comprendidas las sanciones administrativas por concepto de infracciones a las normas laborales, las que se regularán en función del grado de responsabilidad que a cada empresa corresponda por el incumplimiento.” Es decir, que: “resulta muy claro que la vocación del legislador fue otorgarle a las normas un alcance extremadamente amplio, dentro del que quedan incluidas, tanto las obligaciones laborales de dar, como las de hacer… La extensa puntualización que realiza éste artículo 7º de la ley Nº 18.251, deja bien clara la vocación omnicomprensiva que inspiró al legislador. Se trata, como puede apreciarse, de una enumeración bastante pormenorizada de fuentes normativas del derecho del Trabajo” (ob. cit., pág.130). Al referirse la ley a “las obligaciones laborales”, no está restringiendo el alcance de la responsabilidad de la empresa principal o usuaria, al pago de rubros salariales, como a texto expreso lo establecía el art. 3º de la ley 10.449, lo que avala el razonamiento de la sentencia atacada. Por lo tanto, habiéndose acreditado que el cese de la actora obedeció a causal despido, la tercera garante (ASSE) debe responder en forma solidaria por dicho rubro indemnizatorio en forma proporcional al período de subcontratación (art. 8º de la multicitada ley), el que como bien lo expresa la sentencia recurrida, abarcó a toda la relación laboral que mantuvo la actora con sus empleadoras directas, pues siempre se desempeñó en el Hospital Saint Bois. Por lo tanto, la redacción de la norma citada supra es clara en cuanto al alcance de la responsabilidad de le empresa usuaria o principal, abarcando a los rubros indemnizatorios salvo la exclusión arriba señalada, postura que es la seguida por la mayoría de la jurisprudencia y doctrina laboral patria. Por ende, corresponde también en dicho punto desestimar los agravios y confirmar la recurrida. V ) No se establecerá especial imposición de costas y costos en el grado . Por tales fundamentos, disposiciones legales citadas y así como en los arts. 17 y 18 de la Ley N° 18.572 del 13.9.2009, arts. 6 y 7 de la Ley N° 18.847 del 15.11.2011, arts. 197 y 198 del Código General del Proceso el Tribunal y normas concordantes, FALLA : CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN EL GRADO. NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE Y DEVUÉLVASE. HONORARIOS FICTOS: 5 BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. DRA. RITA PATRÓN BETANCOR MINISTRA PRESIDENTE DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA MINISTRA DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ MINISTRO ESCRIBANA ALICIA DAMINI SECRETARIA LETRADA