Sentencia Definitiva N° 254/2020

Montevideo, veintisiete de agosto de dos mil veinte VISTOS : Para Sentencia Definitiva esta causa caratulada: “AA - UN DELITO DE ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR - CASACIÓN PENAL”, IUE: 601-118/2018, venido a conocimiento de esta Corporación en mérito al recurso de casación interpuesto por la Defensa del encausado AA [a cargo de la Dra. Sofía Harichay] contra la Sentencia Definitiva No. 288/2019, de fecha 30 de septiembre de 2019, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno. RESULTANDO : I.- Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 288/2019, el Tribunal de Apela-ciones en lo Penal de 1er. Turno [Torres (r), Gatti y Reyes] falló: <<Confírmase la sentencia recurrida y oportunamente devuélvase>> (fs. 67/70). A su vez, el pronuncia-miento anterior, emanado del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Ciudad de la Costa de Tercer Turno, [Dr. Bueno] por Sentencia No. 67/2019, de fecha 22 de mayo de 2019, había fallado: <<Condenando a AA como autor penalmente responsable de un delito de atentado violento al pudor, a cumplir la pena de tres (3) años de penitenciaría, y de su cargo las accesorias legales de rigor (arts. 105 literales E) y D)y 106 C.P. (...)>> (fs. 33/38). II.- En tiempo y forma, la Defensa de AA interpuso recurso de casación contra la referida sentencia dictada por el << ad quem>> . En su libelo impugnativo, que obra a fs. 77/79, planteó los siguientes cuestionamientos: a) errónea aplicación del artículo 273 del Código Penal. El tipo penal de atentado violento al pudor requiere de una pluralidad de actos obscenos diversos de la conjunción carnal y, en cambio, de la plataforma fáctica surge acreditado, únicamente, un beso. Tal conducta singular, re-sulta equívoca y de brevísima duración. Más aún, a juicio de la defensa, los besos son culturalmente aceptados como expresión de cariño. b) Se equivoca el Tribunal al decir que la Defensa realizó una valoración parcial de la prueba. En efecto, a su juicio, la Sala no tuvo en cuenta la inconsistencia de la pericia psicológica -la cual no es concluyente respecto al acaecimiento de abuso de índole sexual-, el estado de alerta de la madre de BB quien sufriera una tentativa de abuso a los 10 años;, las desavenencias entre CC y AA y el expediente acordonado de donde surge que la Fiscalía rechazó una atribución similar, en proceso tramitado por C.N.A., contra el compareciente por supuesto abuso sexual que involucraba a otro tío y un tercero. c) Por último, se agravió por entender que la pena recaída resultó desproporcio-nal. Adujo, que tres años de penitenciaría por un beso resultan sumamente excesivos y, en subsidio, solicitó su abatimiento a 24 meses. En consecuencia, solicitó que se case la sentencia impugnada y, en su mérito, se absuelva al recurrente. III.- Por Providencia No. 627/2019, de fecha 25 de octubre de 2019 (fs. 80), se confirió traslado del recurso al Ministerio Público quien no lo evacuó. IV.- Por Decreto No. 739/2019, de fecha 2 de diciembre de 2019, se elevaron los autos a la Suprema Corte de Justicia con las formalidades de estilo. La causa fue recibida en esta Corporación el día 11 de diciembre de 2019 (nota de cargo de fs. 88). V.- Los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte quien, en su dictamen, concluyó que corresponde desestimar el recurso movilizado (Dictamen No. 00028 de 9 de marzo de 2020, que obra a fs 96/99 vto.). VI.- Por Decreto No. 302 de fecha 12 de marzo de 2020 (fs. 102), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia, acordándose ésta en legal forma. CONSIDERANDO : I.- La Suprema Corte de Justi-cia desestimará el recurso de casación interpuesto. Los agravios articulados no resultan recepcionables por los siguientes funda-mentos. II.- Toma nota la Corte que a los efectos de conocer los aspectos centrales del caso a decidir, el auto de apertura a juicio oral tuvo por admitida la siguiente acusación: <<La denunciante CC, quien tiene tres hijos menores de una pareja anterior, mantuvo una relación con el imputado AA, con quien convivió hasta el 12 de enero de 2018. Ese día, luego de almorzar, AA le sugirió a la Sra. CC que fuera a limpiar la piscina. En determinado momento la denunciante ingresó a la finca y encontró en el comedor a su hija BB, de 10 años de edad, sentada en el respaldo de un sillón con las piernas abiertas y el imputado entre las piernas de la niña besándola en la boca y con su mano dentro del short, tocándose los genitales. En ese instante la Sra. CC saltó encima del imputado, increpándole lo que había visto y procedió a echarlo del domicilio>>. Por su parte, la defensa al contestar la acusación no compartió los hechos formulados por el Ministerio Público; tampoco la consumación del ilícito, la pena solicitada ni la adecuada subsunción de la conducta descripta en la acusación dentro del tipo penal previsto en el artículo 273 del Código Penal. En lo relativo al peti-torio, el Ministerio Público solicitó se condene a AA a la pena de 3 años de penitenciaría al ser autor penalmente responsable del delito de Atentado Violento al Pudor. Se dejó constancia que solicita se compute como agravante genérica la prevista en el artículo 47 numeral 14 y como atenuante la primariedad en vía analógica. Cumplidas las diversas etapas del juicio oral, se dictó sentencia definitiva de primera instancia en los términos solicitados por el Ministerio Público. Interpuesto recurso de apelación por la Defensa de autos, el <<ad quem>> confirmó la recurrida con la siguiente salvedad: <<en atención a las dudas y contradicciones que se veri-ficaron en la audiencia de juicio, el Tribunal no habrá de tener por acreditado el manoseo que –según el fallo- el acusado hizo de sus genitales en dicha oportunidad>> (fs. 68). Sin perjuicio de ello, concluyó: <<Si bien se suscitaron dudas sobre lo que el acusado hizo o no con sus manos cuando abordó a la menor; la Sala tiene opinión formada que cuando éste, luego de haber hecho todo lo posible por asegurarse de que la madre no fuese a presenciarlo, aprovechó para en forma solitaria y clandestina situarse sobre ella y besarla en la boca, ello claramente configuró una conducta lasciva, inequívoca y deliberadamente dirigida a excitar la pasión o el deseo sexual de la niña, que plásticamente ingresa en el concepto de acto obsceno que el Código reprime>> (fs. 69 vto.). III.- Establecido lo anterior, la Corporación entrará a examinar cada uno de los agravios esgrimidos siguiendo el orden utilizado por el recurrente. A juicio de la Corte, no le asiste razón a la defensa en su planteo en lo atinente a la inexistencia del tipo penal previsto en el artículo 273 del C.P., por tratarse de un único hecho de brevísima duración interrumpido por un tercero. En efecto, sin perjuicio que el artículo 273 refiere a <<actos>>, basta con que ocurra uno solo para su configuración. Sobre el punto, el Tribu-nal tuvo por acreditado en su plataforma fáctica que: <<CC (denunciante) mantuvo una relación de concubinato con AA que se extendió hasta el día 12.1.2018. En esa oportunidad y luego de almorzar, éste le sugirió que procediera a limpiar la piscina y ella, al cabo de cierto lapso, sigilosamente ingresó en la finca, viendo “a su hija BB de 10 años de edad sentada en el respaldo de un sillón del comedor, con las piernas abiertas y el imputado entre las piernas de ella besándola en la boca... En ese instante la Sra. CC le saltó encima, lo increpó y lo echó de su domicilio y posteriormente radicó denuncia>> (fs. 68). Ahora bien, en forma unánime, la vasta doctrina penalista en la materia estima que un solo acto puede servir a la hora de tipificar el delito. Sobre el punto, Cairoli indicó: <<si examinamos este concepto, palabra por palabra, advertimos que “actos” no supone que deba tratarse de una pluralidad de ellos, sino que un solo acto puede servir para tipificar el delito. El codificador empleó la palabra en plural en sentido indeterminado, como indicador de género. Acto es la conducta positiva del hombre y es uno de los momentos de la acción, pues esta puede consistir en una pluralidad de actos o en uno solo. Debe tratarse de una conducta activa, nunca omisiva, según fue entendido desde la exposición de motivos del código Rocco, cuerpo del que nuestro legislador extrajo la norma>> (Cfme. Cairoli, M. <<Derecho Penal Uruguayo >>, T.2, La Ley, 2ª Edición, Montevideo, pág. 546). En el mismo sentido, Salvagno Campos al mencionar el elemento material del delito, afirma: <<estaría constituido por un acto libidinoso ofensivo del pudor, cumplido mediante violen-cia>> (Cfme. SALVAGNO CAMPOS, C. << Los Delitos Sexua-les >>, Peña y Cía., 1934, pág. 256). En idéntica dirección, Bayardo Bengoa sintetizó: <<la expresión “acto” supone siempre un movimiento corpóreo activo y, si bien la previsión legal emplea la referida expresión en plural (“actos”) la misma no es excluyente de que sea sufi-ciente un solo acto para verificarse el extremo estructural esencial referido, por cuanto la expresión plural está empleada meramente en sentido indetermi-nativo>> (Cfme. BAYARDO BENGOA, F ., <<Derecho Penal Uruguayo>>, Tomo VII, Amalio Fernández, Montevideo, 1981, pág. 68). Despejado el punto de la singularidad, a juicio de la Corporación, tampoco le asiste razón a la recurrente al concluir que la conducta resulta equivoca y culturalmente aceptada. Por el contrario, nos encontramos ante un acto obsceno, que ofende al pudor y causa repugnancia en el común de la sociedad (Cfme. Bayardo Bengoa (Ob. Cit. pág. 69) y Cairoli Martínez (Ob. Cit. pág. 546). Tal como lo releva el Sr. Fiscal de Corte en su dictamen: <<es así que se considera ajustada la conclusión del tribunal en cuanto a que el imputado luego de haber hecho todo lo posible por asegurarse de que la madre no fuese a presenciarlo, aprovechó para en forma solitaria y clandestina situarse entre las piernas de la niña y besarla en la boca. Ello claramente configuró una conducta lasciva, inequívoca y deliberadamente dirigida a excitar la pasión o el deseo sexual de la niña, que plásticamente ingresa en el concepto de acto obsceno que el Código reprime. En efecto, es indudable que, la conducta encierra la nota típica de la obscenidad propia del delito en examen (obsceno es aquello que ofende torpemente el pudor de suerte causa repugnancia y aversión)>> (fs. 98 vto.-99). En definitiva, por los motivos que anteceden corresponde desestimar el agravio. IV.- En lo atinente al agravio relacionado con la infracción al artículo 142. 1 del NCPP, a juicio de la Corporación, el mismo no cumple con los estándares mínimos de alegación. Sobre tal extremo, forzoso es significar que el recurso de casación interpuesto presenta un cúmulo de ideas sin solución de continuidad. La exigencia anteriormente reseñada no se cumple con meras manifestaciones de disconformidad a lo resuelto por el << ad quem>> . Tal como oportunamente expresó GUASP: << Finalmente, en el recurso de casación, como requisito objetivo de la máxima importancia, se encuentra la causa de la impugna-ción... Para que la casación proceda es preciso que se dé una justificación objetiva, legalmente establecida, que funciona, por tanto, auténticamente como un motivo del recurso. Hay, pues, que estudiar aquí este requisito objetivo del motivo del recurso, sin duda la exigencia de mayor significación y alcance de todas las que a esta impugnación hacen referencia >> (GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, T. II, pág. 824, Ed. Inst. de Est. Polí-ticos, 3ª Ed., Madrid, 1968). En efecto, frases tales como <<no se comparte el hecho de que se considere se realizara por esta parte una valoración parcial de la prueba>> , <<por el contrario, son elementos que conforman la corroboración periférica de carácter objetivo, de las declaraciones de la denunciante y de su hija que conjuntamente con las otras pruebas deben ser analizadas en su conjunto>> o manifestar <<meras inconsistencias de la pericia psicológica>> (véase el precario desarrollo efectuado en el numeral 6 y 7 a fs. 78), no logra cumplir con el mínimo de alegación en el grado que permitan individualizar agravio concreto contra los fundamentos dados por el Tribunal. Además, los Dres. Turell, Martínez, Minvielle y Tosi, estiman oportuno señalar que la Defensa ni siquiera invoca un supuesto de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta en la ponderación de la prueba, circunstancia que por si sola habilitaría el rechazo de este sector de agravios (cf. Sentencias de la Corte Nos. 66/2016, 219/2017, 571/2017, entre muchas otras); y ello no porque la parte recurrente no haya utilizado tales términos, sino por el contenido o sustancia del agravio que no incluye, en ningún sentido, la denuncia particular de tal vicio. Por último, para el redactor, la recurrente no hiló un razonamiento que permita al decisor observar el sobrepujamiento en el límite de la razonabilidad de las conclusiones arribadas por la Sala. En definitiva, concluye la Corte, lo que se aprecia es una mera disconformidad con la valoración probatoria ejercitada por la Sala, proponiendo una valoración alternativa, más no logra el condenado poner de relieve un vicio del razonamiento probatorio de tal magnitud que posibilite hacer caer la valoración ejercitada en segunda instancia. Como conse-cuencia, la desestimatoria del agravio se impone. V.- Por último, la Corporación se pronunciará sobre el agravio relativo al guarismo punitivo. En primer lugar, observa la Corte que la recurrente no menciona cual es el artículo del Código Penal que el Tribunal vulneró. Más aún, debe de tenerse presente que la pena impuesta se ubica dentro de los márgenes previstos por el artículo 273 del C.P. En segundo lugar, no puede reducirse la pena a la conducta de un <<beso>> como pretende señalar la defensa. Por el contrario, dicho beso configura un acto obsceno de los expresamente tipificados por el codificador a la hora de definir el delito de atentado violento al pudor. Además, la pena que soli-cita en subsidio (pena de prisión de 24 meses), resulta ilegal dado que el mínimo previsto es de penitenciaria (2 años). Ahora bien, si se realiza un esfuerzo mayúsculo e interpreta que se reprocha al Tribunal la infracción al artículo 86 del C.P., tampoco le asiste razón al recurrente en su planteo. En tal sentido, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Martínez, Turell, Tosi y Minvielle, la determinación de la pena no es materia revisable en casación, siempre que se haya realizado dentro de los parámetros legales. En tal sentido, en diversos pronunciamientos se ha dicho: <<Este Colegiado ha sostenido, en términos que reitera en esta oportunidad, que si la pena se individualizó dentro de los márgenes establecidos por la Ley penal, su determinación no resulta pasible de ser revisada en casación. Y, en el caso, la pena fijada por la Sala está dentro de los guarismos legales previstos para el delito cometido. En cuanto a la fijación de la pena, la Corte ha expresado que: (...) su determinación resulta incensurable pues tal individualización depende de una serie de elementos y apreciaciones de hecho (art. 86 C.P.) que sólo pueden ser evaluados por el Juez en el ejercicio de sus poderes discrecionales (Sentencias Nos. 53 y 123/1990, 54/1992, 86/1996 y 20/2002). Como enseña Vescovi, (...) en los casos en los cuales las normas vigentes otorgan al Juez determinados poderes discrecionales, ya sea expresa o implícitamente, es natural que en su ejercicio regular, la sentencia no podrá ser juzgada en casación, pues no podrá existir, al respecto, ni infracción ni errónea aplicación (El Recurso de Casación, pág. 82), criterio éste que invariablemente ha seguido la Corte (Sentencia No. 20/2002), (Sentencia No. 254/2015 de la Suprema Corte de Justicia)>> (Cfme. Sentencias Nos. 636/2016 y 1.550/2018 entre otras). En suma, concluyen los referidos Ministros que el delito enjuiciado en autos tiene un baremo entre los 2 y 6 años de penitenciaría, por lo que la determinación en 3 años resulta inmodifi-cable en casación. Por su parte, para el redactor corresponde traer a consideración las apre-ciaciones formuladas en la Sentencia No. 111/2020 de esta Corporación: <<Igualmente este Ministro redactor [Sosa Aguirre] traslada como fundamentación aplicable la que puede resumirse así: si la pena está en los límites legales en correcta valoración de la prueba y circunstancias alteratorias no puede haber infracción (véase LJU c. 14.996 - SCJ No. 53/2004) (...) Y para el redactor en particular, la pena fijada se encuentra dentro de los límites legales en una correcta valoración de la prueba y examen del panorama fáctico a la luz de todas las circunstancias alteratorias de la materia. En consecuencia, no puede sostenerse la existencia de infracción o errónea aplicación de normas de derecho, exigidas como fundamentos de la casación por el artículo 270 del C.P.P. (Cfme. Criterio de la Corte sustentado en sentencia 53/2004, LJU caso 14.996 ya citado anteriormente)>>. En autos, concluye el redactor, no se encuentra vulnerado el artículo 86 del Código Penal, dado que: a) la pena impuesta se encuentra dentro de los guarismos recogidos por el tipo penal prohibido; b) el Tribunal recogió en forma correcta las alteratorias de la responsabilidad aplicables al caso; c) la valoración probatoria efectuada por la Sala no es vulneratoria del límite de la razonabilidad. En definitiva, por los diversos fundamentos que anteceden corresponde deses-timar el agravio introducido. VI.- Por último, corresponde en obrados que se libre orden de detención pues AA no se encuentra cumpliendo medidas cautelares y la presente sentencia desestima el recurso interpuesto quedando, en consecuencia, firme la condena a tres años de peniten-ciaría (véase en tal sentido informe actuarial de fs. 10). VII.- No hay mérito para imponer especiales condenaciones en gastos causídicos. Por los fundamentos expuestos, y en atención a lo establecido en los artículos 368 y concordantes del Nuevo Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia, FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. NOTIFÍQUESE AL SEÑOR FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN. ATENTO QUE EL ENCAUSADO SE ENCUENTRA EN LIBERTAD, REMÍTANSE LOS AUTOS AL JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA A LOS EFECTOS DE LIBRAR ORDEN DE DETENCIÓN RESPECTO DE AA A FIN DE PROCEDER AL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA RECAIDA. COMÉTESE AL SR. JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA LAS NOTIFICACIONES AL FISCAL ACTUANTE, A LA SRA. DEFENSORA EN EL DOMICILIO CONSTITUIDO Y AL CONDENADO DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 116.3 DEL C.P.P.