Sentencia Definitiva N° 155/2020

DFA-0014-000271/2020 SEF-0014-000155/2020 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE TERCER TURNO MINISTROS FIRMANTES: Dras. Rita Patron Betancor, Gloria Seguessa Mora y Lina Fernandez Lembo.- MINISTRA REDACTORA: Dra. Lina Fernandez Lembo.- Montevideo, 26 de agosto de 2020.- VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: "HALLER DIAZ, RAFAEL C/ PARTRY S.A, GESTION AMBIENTE S.A, CONSORCIO ECO TECNO. DEMANDA LABORAL 522-00069/2019, venidos a conocimiento de este Tribunal por los agravios deducidos contra la sentencia definitiva de primera instancia Nro. 46/2019 de lro. de octubre de 2019, dictada por la Señora Juez Letrado a cargo del Juzgado Letrado de Maldonado de 9no Turno. Dra. Viviana Granese. RESULTANDO: 1) El referido pronunciamiento, obrante a fs. 401/420 vto, falló en síntesis amparar parcialmente la demanda impetrada y en su mérito, condenar a la demandada Partry S.A y Consorcio Ecotécnico Maldonado a abonar al actor los rubros de indemnización por despido común, licencia, salario vacacional y aguinaldo de egreso, daños y perjuicios preceptivos y multa, más reajustes e intereses legales desde la fecha su exigibilidad y hasta la fecha de su efectivo pago. Sin especial condenación en el grado. (fs. 420). 2) Dedujo recursos de aclaración la parte actora a fs. 424 por entender que la sentencia no reunía los requisitos del artículo 15 de la Ley 18572. Recayó la sentencia 1620/2019. Teniendo por bien formulada la liquidación de la demandada a sus efectos. (fs. 425) 3) A fs. 428 obra recurso de apelación de la parte actora expresando que le causa agravio la recurrida en los siguientes puntos: Por el rechazo del reclamo por salario impago que la Sede no valoró correctamente que se había presentado ampliación de la demanda a fs. 26 y 27, incorporando el pago de correspondiente a 22 días de febrero trabajados, que no les fueron pagos ascendiendo a un total de pesos uruguayos 75.900. Sostiene que dicho rubro fue incluido en oportunidad de cumplirse requerimiento de la sede Por Dec. 464/2019. Encontrándose en plazo para ello recayendo la providencia 560/2019. Al dar traslado de la demanda. El rubro por lo tanto fue incluido en la reclamación contenida en oportunidad procesal útil para ello, y en aplicación de la demanda a fs. 9 a 26. Invoca la aplicación del artículo lro. de la Ley 18572 el cual consagra, entre otros principios, el de efectividad de los derechos sustanciales. Y señala que los contrarios tuvieron oportunidad de defensa. Agrega que el compromiso de pago asumido por la demandada comprendía la liquidación de egreso y la mensualidad correspondiente al mes de febrero de 2019. De acuerdo a los formularios agregados en obrados a fs. 5 a 8, la empresa entregó al trabajador formularios de solicitud de Acuerdo Voluntario Compromiso de pago firmado por el representante dela demandada, comprometiéndose a abonar al trabajador la suma de $U 634.786, y asimismo adjunta como corresponde la copia de los recibos en duplicado de la liquidación de egreso calculada por la empresa por un monto de $U 587.499 (que fuera observada por el M. T y SS por no incluir el despido por enfermedad) y de la mensualidad correspondiente a febrero de 2019, por un monto de $U 47.287. Vide fs. 6). El monto a abonar comprende la sumatoria de ambos recibos agregados a fs. 7 y 8, liquidación de egreso y mensualidad del mes de febrero de 2019. Afirma que: “corresponde revocar la impugnada y condenar a la demandada al pago del salario impago del trabajador; el que fuere reconocido adeudar por la propia empleadora al momento de librar el compromiso de pago y resulta no haber abonado al contestar la demanda, en donde agrega un recibo sin firmar por el trabajador a fs. 89. Otro punto de agravio consiste en el rechazo del reclamo por descanso semanal. Sostiene que hubo errónea valoración de los hechos y errónea aplicación del derecho. Sostiene que la relación encuadra en la aplicación de lo dispuesto por el Decreto Ley 14.320. En cuanto al despido común, licencia, salario vacacional y aguinaldo de egreso, le agravia el monto de la condena. Por lo que en el punto afirma (nral 17 fs. 436) que eso se analizará al analizar el agravio por el monto del salario. Bajo el título D) MONTO DEL SALARIO. (a fs. 436) la parte actora recurrente expresa que le agravia que se hiciera referencia por la A quo a la base de cálculo que entendió la Señora Jueza que no era de $ 99.712 como sostuvo el actor. Sino de 39.418 más partidas marginales que totalizaban un salario de 63.392. Agrega que la A quo consideró que la única prueba fehaciente y contundente son los recibos de pagos de haberes adjuntos expedidos por la demandada con firma del trabajador. Señala que la A quo no analizó la prueba testimonial, no analizo los recibos y no determina cual sería el monto del salario limitándose a compartir con la demandada argumentos. La A quo consideró que no existía prueba alguna que acreditara el salario manifestado por el actor como percibido. Postula que según la normativa aplicable y la doctrina que cita en su respaldo, el salario del trabajador corresponde se integre por las partidas marginales. Menciona los recibos de sueldos correspondientes a los meses de diciembre noviembre octubre y enero previos al cese. Dice que el sueldo considerado por la empresa para los cálculos es aún menor que al declarado por la misma empresa, lo que no fue advertido por la sede. Sostiene que por ello ha de considerarse el último sueldo percibido por el trabajador. Afirma que los recibos de sueldos glosados a fs. 89 correspondientes al mes de enero totalizan haberes por $u 99.712,87 debido al incremento salarial de enero de 2019, lo que resulta del recibo a fs. 87 y 86. La empleadora reconoció un sueldo de 69.392 pesos. La empresa al formular su liquidación toma un sueldo incluso inferior al declarado por su parte de $ 66.847,91 sin que dicho extremo fuera advertido por la sede quien al evacuar el recurso de aclaración y ampliación tuvo por bien formulada la liquidación efectuada por la demandada a sus efectos. En ase a los recibos agregados por la demandada sostiene que los recibos considerar arrojan la suma de $u 99.712,87. Último sueldo a considerar. En cuanto al rechazo del reclamo por despido abusivo afirma que le causa agravio que la sede desestimara el reclamo cuando ha quedado demostrado que el actor junto al Señor Amorena máximo delegado sindical del Comité de Base se procediera a reclamar por los trabajadores las 44 horas semanales que corresponderían según el grupo de actividad de desempeño. Que ello enfureció a la empresa que empezó a realizar una política inquisitiva y persecutoria hacia los reclamantes, que cobró mayor vigor con la suspensión y quedando al borde del despido el dirigente sindical Señor Amorena. Y que desde entonces la empresa ha desvinculado a todos los trabajadores que integraban la lista “negra” de 46 trabajadores litigantes. Todos los ganadores de los juicios fueron posteriormente despedidos. No toma en cuenta la sentencia que el juicio iniciado en el 2012 culminó con sentencia de la Suprema Corte de Justicia de 5 noviembre de 2015. Y a partir de allí s consolidó y endureció la represión, según surge de fs. 19 y 20 del escrito de demanda. El despido fue usado como un acto de represión. Cita declaración de Amorena a fs. 224. Y Marcelo Castro. También le agravia que no se hiciera lugar al reclamo por despido especial por enfermedad, por validarse la reestructura empresarial. Razones económicas y por el descenso del actor en su rendimiento en el último tiempo. El actor fue despedido estando en goce de licencia médica. El 27 de febrero de 2019. No hubo reintegro efectivo del actor. No fueron valorados correctamente los relatos de los testigos Amorena y Castro y de Mateus que dan cuenta de la represión. Pide en definitiva la revocatoria de la recurrida y la condena a la demandada al pago de los rubros, salarios impagos, despido especial por enfermedad, o en su defecto despido común, licencia, salario vacacional, aguinaldo, según el último salario del trabajador de $U 99.712,87 o en base al aceptado al contestar la demanda, descanso semanal y despido abusivo. 4) Se confirió traslado del recurso (auto 1715/2019, fs. 441). A fs. 444 compareció la parte demandada a evacuar el traslado conferido. Aboga por el mantenimiento de la recurrida, por los fundamentos que invoca en el escrito respectivo. (fs. 458). 5) Se franqueó la alzada, concediéndose apelación, por providencia 1847/2019 de 12 de noviembre de 2019 (461). Recibidos los autos en el Tribunal se dispuso su devolución a la A quo a los fines dispuestos a fs. 470. Cumplido lo cual y recibidos nuevamente los autos en esta Sala, pasaron a estudio sucesivo, por imposibilidad material de efectuar el estudio simultáneo previsto legalmente (art. 17 ley 18572), por no contarse con los medios técnicos adecuados a ello. Se produjo el cese por renuncia por jubilación del Señor Ministro integrante del Cuerpo Dr. Juan Carlos Contarín con fecha 1ro de julio de 2020. Procediéndose a celebrar sorteo de integración recayendo la suerte en la Dra. Rita Patron Betancor de la Sala homologa de 4to. Turno. Cumplido el estudio por la Sala integrada, procede dictar sentencia definitiva parcial, en los puntos de acuerdo, según lo dispuesto por el artículo 201 C.G.P. Una vez reunido el número de voluntades legalmente requerido (articulo 61 Ley 15750) se acuerda el dictado de sentencia en el día de la fecha. CONSIDERANDO: 1) La Sala integrada, con las voluntades coincidentes de las Ministras Dras. Rita Patrón, Gloria Seguessa y Lina Fernández, entienden que corresponde adoptar solución en los puntos que se detallan acto seguido por los siguientes fundamentos: 2) En primer término en cuanto al agravio por no haberse hecho lugar al reclamo por concepto de salario impagos. La Sala integrada, considera que corresponde revocar la atacada en el punto. La demanda de autos, fue presentada el 24 abril de 2019. (fs. 23). No fue admitida sino que por auto 464/2019 la sede dispuso observaciones. En el mismo escrito en que la parte compareció a subsanar la observación. A fs. 27 la parte actora incluyó el reclamo por salario impago por 22 días de febrero de 2019. A dicho escrito recayó la providencia 560/2019 de 10 de mayo por el cual se dispuso “Por cumplido el auto 464/2019. Y Al escrito de fs. 9 y ss De la demanda traslado. (fs. 29). Es decir la inclusión del rubro salarios impagos que motiva el agravio fue incluido como parte de la demanda, antes de que la misma fuera notificada a la contraria. Por lo que el cambio era admisible y tempestivo. El proveimiento judicial recaído que confirió “De la demanda traslado…” ha de interpretarse tomando en cuenta que a la fecha del dictado de dicha providencia el escrito inicial de demanda se integraba además con el escrito posterior obrante a fs. 26/28, el cual fue presentado según consta a fs. 27 vto. con las copias correspondientes. Por lo tanto, no existe situación de indefensión imputable a la parte actora. De este modo el reclamo por el concepto de referido fue objeto de accionamiento y puede ingresar como parte de las “cosas litigadas por las partes con arreglo a las pretensiones deducidas…” como lo dispone el articulo 198 del C.G.P. Si bien se trata de cuestión debatida en doctrina y jurisprudencia quienes suscriben la presente se inclinan por una solución flexible, acorde a los principios que orientan la materia, e interpretando con flexibilidad lo actuado por los distintos sujetos del proceso en el punto, con apego al principio de efectividad de los derechos sustanciales, que adquiere particular significación en la materia por vigencia de lo dispuesto en los artículos 30, 31 lro. de la Ley 18572. Tomando en cuenta que el reclamo por el rubro salarios impagos ingresó como parte de la demanda integrada por los dos escritos ya referidos, no obsta a la decisión que adopta este cuerpo lo dispuesto por el articulo 216 del C.G.P. Es de ver que aunque de modo impreciso y defectuoso en cuanto no se deslinda claramente el objeto de la prueba de aquel del proceso, la resolución 796/2019 fijó el objeto de la prueba en acreditar “los presupuestos procesales y materiales del accionamiento deducido”. Dicha determinación, incorrecta técnicamente del objeto de la prueba, el cual solo puede referir a aspectos fáctico probatorios; no a cuestiones jurídicas o normativas, pues solo los hechos son aptos para ser probados y en tanto no se trate de hechos excluidos (vgr. articulo 137 del C.G.P), que se adiciona al objeto del proceso determinado en la misma resolución permite interpretar que incluyó como parte de las cuestiones debatidas, no solo lo relativo a los rubros mencionados como parte del objeto del proceso sino que entre los presupuestos “procesales y materiales” del accionamiento, que incluyó el reclamo por salarios impagos, el giro utilizado por la A quo permite incluir el rubro subexámine como parte de lo previsto en el artículo 198 del C.G.P. Quienes suscriben la presente se afilian al criterio sustentado por un sector de doctrina y jurisprudencia conforme al cual, “al dictar la sentencia definitiva, podrían modificarse todas las sentencias interlocutorias simples pasadas en autoridad de cosa juzgada, cualquiera sea el grado en que hallan alcanzado la ejecutoriedad” (Cf. CGP Comentado, anotado con jurisprudencia Obra colectiva dirigida por Angel Landoni Sosa, Vol 2 B, Editorial BDF, bs as. Pg. 695. Por lo que cualquiera sea la interpretación que se formule de lo actuado por la sede A quo en el punto, el agravio movilizado habilita a la Sala al acogimiento del agravio. (sobre el punto citan los autores A BARRIOS DE ANGELIS (El proceso civil, T.I, cit. P. 164), los autores del Código General del Proceso, Comentado) ob. Cit. , t 6, pgs. 308/309) ALAREZ PETRAGLIA Y LOPEZ BALAO ( Problemática del artículo 216 del C.G.P. en relación a la casación civil” RUDP, 1/2001 pgs. 93 y 97). Es procedente por lo tanto el agravio por salarios impagos febrero 2019. En cuanto a su cuantificación ha de estarse a las pautas que más adelante se expresarán al analizar los agravios sobre montos salariales a tener en cuenta. Se está habilitado a ello en cuanto la contraria tuvo la oportunidad de ser oida, por lo que no se genera indefensión de la parte demandada. 3) Otro punto de agravio se centra en sostener el actor que le correspondía gozar de 36 horas de descanso semanal por corresponder un régimen de jornada de 44 horas semanales. En este punto, la Sala integrada toma en cuenta los fundamentos alegados por el actor en su demanda. La demanda a fs. 9 expresa que la demandada “se encuentra en el Grupo 19 de la Ronda de Negociación de los Consejos de Salarios “Servicios profesionales, técnicos especializados y aquellos no incluidos en otros grupos” Subgrupo 6 “Recolección de residuos domiciliarios y barrido de calles”. La parte actora dice que “Se reconoce en el convenio a texto expreso que la actividad s servicio, todas las categorías laborales descriptas en el convenio deberían regirse por el régimen de jornada semanal del Decreto 14.320), según los fundamentos que a continuación dice desarrollará. Describe en que consiste la actividad de recolección de residuos y sostiene que ello encuadra en el sector servicios. Y que por sector servicios, a la actividad le corresponde un régimen de 44 horas semanales. Postula analogía con el Grupo 19 Subgrupo 16. (fs. 14 y vto). Y acto seguido transcribe copiando una sentencia de la Suprema Corte de Justicia dictada respecto de una de las codemandadas, señalando que si bien no es aplicable “para el actor” el Convenio para Subgrupo 16 Areas Verdes, empleando la analogía se puede llenar el vacío que genera la actividad que rige al servicio de higiene ambiental. La demandada en el punto al pretender controvertir el reclamo afirma en síntesis las demandadas poseen “económicamente un giro industrial de servicios”. Reconocido por tal por la “clasificación industrial internacional uniforme de todas las actividades económicas de las Naciones Unidas”. Y que por ser actividad industrial le corresponde un régimen de descanso semanal de un día, 24 horas de descanso consecutivo. Sostiene que la actividad no tiene giro comercial. Y que “Aun entendiéndose hipotéticamente que el Consorcio no realiza actividades industriales, sino de servicios, el régimen de descanso previsto en la ley 7.318 posee un alcance general y universal para todos los sectores, actividades y trabajadores y adquiere carácter residual para los casos de excepción. Sostiene la demandada que la actividad de la empresa no ingresa en las categorías de servicios terciarios, sino que son “económicamente industriales” Menciona lista de la ONU. Y en el nral 17 a fs. 172, sostienen que “ello es así al margen y con independencia de que por su categorización en los Consejos de Salarios, ingresen al Grupo 19, (Servicios profesionales, técnicos especializados y aquellos no incluidos en otros grupos” Subgrupo 06.01 “Recolección de residuos domiciliarios y barrido de calles”), ya que esta categorización cumple únicamente el objeto de determinar su encuadramiento dentro de los mecanismos tripartitos para la fijación de salarios mínimos, ajustes períodos de remuneraciones y categorías profesionales, así como –en un caso hipotético-, condiciones de trabajo, que de común acuerdo, los delegados de los sectores sociales hubieren acordado por convenio colectivo. Entonces, de los términos de la demanda y contestación resulta que no fue controvertido que la demandada revistara en el Grupo y Subgrupo invocados en la demanda. Sino que lo debatido es si a la demandada, en tanto revista en dicho Grupo y Subgrupo se le aplica el régimen de jornada semanal de 48 horas propio de las actividades industriales. Una segunda cuestión es si, de entenderse que por su pertenencia al grupo y subgrupo referido se trata de empresas de servicios, si en tal caso es de aplicación el régimen de jornada semanal del comercio o el previsto para la industria. Es decir se trata de dos cuestiones escindibles las que vienen de mencionarse. La Señora Jueza A quo en la apelada analizo el reclamo por descansos semanales a fs. 408. La A quo expresó que “la pretensión radica en determinar el grupo de actividad que comprende al actor, según el grupo que regula la actividad de la empresa.” Si bien en puridad dicha afirmación no se adecua a las resultancias de autos, pues no es debatido que la empresa revista por el Grupo arguido en la demanda, sino que régimen e jornada corresponde o no a la demandada aun considerando que revista por dicho grupo, igualmente, se comparte lo que señala la A quo en cuanto a que es la empresa la que se integra o no a un grupo. La sentencia concluyó que no fue controvertido la pertenencia de la empresa al Grupo 19 Subgrupo 6. Acto seguido, la A quo menciona la existencia de una vacío normativo dentro del Grupo del sector de actividad por el que se rige la empresa, debiéndose acudir al principio general sobre el punto en discusión para determinar lo que corresponde o no aplicar a los trabajadores. Concluyó en la aplicación del régimen previsto en la ley 7318. (fs. 409). Tuvo por acreditado que la actividad de la empresa es industrial y que de allí deriva la integración al subgrupo y grupo referido en los Consejos de Salarios por parte del M.T y Ss. (fs. 410). La parte actora al deducir apelación centra sus agravios en sostener que es erróneo considerar que la Ley 7318 consagra un régimen general. Y que partir del Decreto Ley 14320 lo que debe analizarse es si la actividad encuadra en el sector comercio o industria para que pueda determinar el régimen compatible. Cita una sentencia del máximo órgano jurisdiccional, destacando en negrilla una cita de una obra del Doctor Castello, que en realidad refiere a “actividad de la demandada no consiste en la transformación de mercaderías, sino en la intermediación en tanto organiza y vende servicios”. Nótese entonces que los agravios de la parte actora no toman en cuenta los argumentos de la A quo para desestimar el agravio que en puridad, estos últimos afincan en dos cuestiones esenciales que no necesariamente están relación biunívoca. En efecto, la A quo consideró acreditado que la actividad de la empresa encarta dentro de la “actividad industrial” y es en base a esa conclusión fáctico probatoria que concluye la Señora Jueza A quo entendiendo aplicable, el que a su juicio es el derecho aplicable a dicha actividad, señalando además que el Decreto Ley Ley 14320 aplica a establecimientos de naturaleza comercial. Y no a la demandada a la que consideró empresa industrial. Entonces, si la parte actora pretendía promover solución revocatoria en el punto, tenía la carga de articular una crítica razonada y fundada de la apelada susceptible de acreditar error de la A quo. Y lógicamente que lo que debía demostrar erróneo en primer término era la conclusión de la A quo de que la actividad de la empresa era industrial. La apelación en el punto contiene (Literal B. nrales 11 y ss.), fs. 430 vto y ss. extensas copias textuales de la sentencia dictada en autos y de otros fallos judiciales. Pero soslaya el criticar un pilar clave de la conclusión a la que arribó la A quo, que no es otro que el considerar que la actividad de la demandada era industrial. Solo una vez invocado en la recursiva que la actividad de la empresa no era industrial, y por ende acreditado ello, fuere por razones de la realidad de su actividad o por razones de pertenencia a un determinado grupo de actividad, es que correspondía analizar la debatida cuestión de si al sector servicios aplican o no las normas del sector comercio o las de la industria y si el régimen de la Ley 7318 tiene alcance para todo sector de actividad incluidos los servicios o en qué casos ello es así. La parte actora sostiene incorrección de afirmar que la ley 7318 establece un régimen general que lo vuelve aplicable al no haber previsión legal. Pero no toma en cuenta que la sentencia consideró que la actividad de la demandada era industrial. Aunque no resulta del todo correcta la línea de análisis que sigue a dicha conclusión la Señora Jueza A quo, era carga del actor rebatir y demostrar error en los fundamentos de la apelada en sus elementos esenciales argumentales. No logra cumplir las cargas impuestas legalmente de que el agravio sea fundado, la extensa transcripción de una sentencia de la Suprema Corte de Justicia que la parte actora formula, sin vincularla en concreto con la prueba rendida en autos y con la totalidad de fundamentos y conclusiones que determinaron el rechazo de la A quo respecto del reclamo de autos. Ha dicho reiteradamente esta Sala los requerimientos que debe tener el escrito de apelación para considerar técnicamente tal a un determinado arguido agravio. Ha dicho este Tribunal en consideraciones que sus integrantes n En sentencia Nº 247/2007, esta Sala con diversa integración ya sentaba el criterio que ha mantenido con su actual integración, en cuanto al alcance de las cargas de fundamentación que gravan al apelante: ”…no se advierte que el agravio movilizado exteriorice error en la decisión sustancial, compartiéndose en tal sentido el enfoque que la parte demandada formula al evacuar el traslado de la apelación. Ha dicho esta misma Sala, con diversa integración, en criterio que sus actuales miembros naturales comparten y que se adecua a las exigencias que respecto de la apelación, en cuanto debe plantearse mediante escrito fundado (artículo 17 de la ley 18572) contiene la actual regulación procesal laboral especial. “… Ciertamente, la decisión impugnada efectúa adecuada valoración de la resultancia probatoria emergen-te para arribar a una respuesta dilucidatoria compartible por el Cuerpo. Ha tenido oportunidad de señalar la Sala que la expresión de agravios debe ser un examen crítico del pronunciamiento recaído, que examine los fundamentos de la decisión y analice concretamente el supuesto de error in iudicando, para concluir fundamentando la necesidad de que el fallo sea revisado. Ello, debido a que el reexamen en la alzada no se justifica únicamente mediante la reiteración de pretensiones deducidas y mantenidas a lo largo del juicio sino también por la referida impugnación crítica que ponga en entredicho la decisión de primer grado atacando sus bases fácticas y jurídicas (antecedente sent. Nº 47/00; AJL., 2000, c. 66; PALACIO, Manual de Derecho Procesal, t. 2, p. 138-139; 352/02; AJL. 2002, c. 30; 438/02; AJL. 2002, c. 32; 147/03; AJL. 2003, c. 58). En la misma línea otra sentencia de este Tribunal consideraba: Que liminarmente, entiende la Sala que en el recurso promovido se reiteran los contenidos del escrito de contestación y de alegato, lo cual deja en evidencia la insuficiencia del planteo revisivo.- Es sabido que “la expresión de agravios constituye una necesidad, puesto que constituirá la medida de la apelación (la pretensión de la segunda instancia), dentro del régimen dispositivo que nos rige. Inclusive en el Derecho positivo uruguayo (Código General del Proceso) se establece que todo escrito (introductorio) de apelación debe ser fundado y que si así no lo fuera se ‘tendrá por desistido’ (Vescovi, Derecho Procesal, tomo VI volumen 2 página 127).- La Jurisprudencia vernácula al respecto precisa que “La expresión de agravios no constituye una simple fórmula carente de sentido, sino que exige un análisis pormenorizado de la sentencia que causa perjuicio a la parte, por medio de una crítica razonada del pronunciamiento antecedente, demostrando los motivos que se tienen para considerarla errónea, refutando en forma clara y concreta las conclusiones de hecho o aplicación de derecho. En consecuencia, debe reputarse como una inobservancia a la carga de fundar el recurso de apelación, la mera disconformidad con la sentencia; con lo cual no existe fundamento alguno para modificar las conclusiones del primer grado.” (cfm. sentencia del T.A.C. de 1er. Turno Nro. 67/97 citada en la R.U.D.P. Nro. 3-4/1998, summa 264, página 385).-( cf. de esta Sala: SEF-0014-000171/2014, BJN pública) TAT 3ro. : otra Así el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3er. Turno en Sentencia Nº 47 de 2/3/2000 integrado por los Dres. Piatniza, Molinari y Gómez Franco. Tal criterio ha sido compartido por los integrantes naturales actuales de la Sala en concordancia con el criterio homogéneo de los Tribunales de Apelaciones, en cuanto al alcance que corresponde asignar al articulo 253.1) C.G.P y a la exigencia de que el recurso sea “ fundado”. Actualmente y luego de la entrada en vigencia de la ley 18572 y modificativa posterior, igualmente resultan enteramente aplicables las consideraciones precedentes al proceso laboral por cuanto las referencias que la ley contiene al recurso de apelación también entienden que este tiene que ser fundado para ser admisible. (articulo 17 inciso lro.) lo que remite al concepto de “fundado” desarrollado por la doctrina y jurisprudencia en base al ya mencionado artículo 253.1 C.G.P. Ante la carencia de fundamentación la consecuencia jurídica no es otra que tener al recurrente por desistido del recurso en los puntos afectados por la carencia referida. Tener por desistido al recurrente implica en los hechos que la sentencia apelada queda confirmada en cuanto a la solución adoptada en el punto. La demanda inicialmente invocó que por ser la demandada integrante del Grupo y subgrupo invocado por su parte al accionar le era aplicable al trabajador el régimen de jornada semanal correspondiente a los servicios, determinando que en tal caso era el régimen del comercio. Nada dice respecto de la conclusión contraria adoptada por la A quo para rebatirla y ello impide que el agravio pueda ser considerado tal y amerita su rechazo liminar. Y conlleva que no se adopte solución revocatoria en el punto. 4) Otro punto de agravio se centra en el rechazo del reclamo por despido abusivo. La demanda invocó despido con fecha 27 de febrero de 2019. La actora denuncio que a raíz de reclamo por jornada semanal de 44 horas para el sector servicios, comenzó la empresa a realizar una política inquisitiva y persecutoria hacia quienes promovieron el reclamo, lo que se plasmó con el despido del dirigente sindical Amorena en 2015. Quien arribó a solución transaccional con la empresa. Alegó que siempre le fue recriminado al actor por la empresa ser el promotor del reclamo efectuado y que se trató de un despido castigo en represalia por dichos reclamo. Y porque tenía iniciado reclamo en otro juicio 522/278/2014, (fs. 19 vto. y 20). Asimismo expresa que fue coaccionado a renunciar al reclamo por descanso semanal para abonarle la liquidación de egreso. No se advierte solicitud de agregación de actuaciones correspondientes a dicho expediente mencionado en la demanda a fs. 20. A fs. 91 resulta copia simple de escrito en el cual es el actor junto con otros trabajadores quienes invocan ser los “ideólogos” del reclamo. Que se afirma fue amparado en el año 2015. A fs. 92 vto. se menciona actuación en expediente 289/259/2011, 290/275/2011, invocando pronunciamiento de la Corporación, en demanda laboral promovida por Robredo, Castro, Mateus y González, fs. 92. El actor figura como accionante, ante el Juzgado Letrado de lra. Instancia de 5to. Turno, según copia parcial simple de demanda que aportó la accionada. Al actor gravaba acreditar de modo preciso y además acreditar los términos exactos de las resultancias de los procesos en los que dijo haber participado accionando contra la demandada. La simple transcripción de una sentencia de 5 de noviembre de 2015 en la demanda, es insuficiente en el punto. Puesto que en el capítulo de Hechos I al que remite el mismo escrito de demanda, Abunda en copias y citas parciales de fallos judiciales. Que refieren a diversos casos correspondientes a trabajadores de distintos sectores de actividad, En una profusión de textos parciales tomados sin identificación precisa de cómo se vincula ello con la participación del actor como “ideólogo” relatada en el capítulo respectivo por el actor en la demanda en lo referente al reclamo por despido abusivo. A fs. 14 vto. se menciona y transcribe una sentencia de la Suprema Corte de Justicia contra Partry en autos 289/259/2011, Pero dicho expediente no fue solicitado en el ofertorio de prueba de la parte actora (vide fs. 22 y 22 vto). Y las actuaciones agregadas parcialmente en copia simple por la demandada correspondiente a parciales fragmentos de demandas judiciales no resultan vinculables con lo que dijo el actor en la demanda. Por lo que el actor falló en la carga de invocar claramente y consiguientemente acreditar de modo preciso y detallado cual habría sido su actuación relevante en los juicios gananciosos que menciona como fundamento de su reclamo. La demandada a fs. 194, controvirtió la participación del actor en dos reclamos judiciales contra la empresa, y la actora no logró acreditar la participación alegada, lo que obra en contra de sus intereses en la presente etapa. Eso fue puesto de manifiesto por la empresa en sus alegaciones iniciales a fs. 194 vto. La empresa, paralelamente, nral 96 y ss. fs. 195, invocó plan de seguro de paro rotativo en acuerdo con el sindicato por el carácter estacional de la carga de trabajo. La empresa alego que en el año 2016 habían finalizado cuatro contratos específicos y que por ello despidió cerca de 50 funcionarios. Procediendo por ello a los despidos. La renovación del contrato por la IM de Maldonado fue de fecha 11 de mayo de 2016. Agregándose nuevos requerimientos, pasándose al sistema de recolección automatizado lateral en todas las zonas existentes anteriormente a la recolección trasera, lo que implicó un proceso de análisis y compra de nuevo equipamiento para sustituir la modalidad de recolección trasera. El arribo de los nuevos camiones y contenedores que antes contaban con recolección trasera se produjo en los últimos días de febrero de 2017. Otro elemento que requirió cambiar de operativa fue el pasaje de 48 a 44 horas de trabajo semanal determinado a partir de marzo de 2017 por los Consejos de salarios. Bajando la plantilla de un promedio de 125 funcionarios a 70 y 80 respectivamente, con remuneración superior para los trabajadores. Posteriormente se verificó, alegaron una reducción importante del tonelaje de recolección de residuos alegado numéricamente con la demanda por la empresa. Alegaron además baja de rendimiento del Señor Haller. La sentencia dictada en autos, fs. 47/48 tuvo por acreditado que hubo reducción de personal desde hace unos años, y que no fue una saña con el reclamante. Sino que los despidos acaecen desde el año 2016 y que el juicio del actor tuvo mérito hace 7 años sin que el actor fuera parte del sindicato. Descartó la A quo vinculación en el tiempo entre los hechos referidos por el actor. La apelación planteada, expresa a fs. 438 no compartir lo concluido por la sentenciante, afirmando el accionante que “ha quedado demostrado que el compareciente junto con el Señor Amorena que era el máximo delegado sindical del Comité de Base incentivamos se procediera a reclamar por los trabajadores de la empresa las 44 horas semanales que corresponderían de acuerdo a la actividad que se desempeñaba. Reitera en esencia el planteo fáctico que había incluido su parte en la demanda. Menciona la existencia una “lista negra” de los 46 litigantes, no dice de que juicio y no aportó prueba detallada de los procesos que habrían dado origen a la lista negra. Una vez más, refiere a dos expedientes, 289/259/211 y 290/275/2011 soslayando que su parte fue omisa en la demanda en detallar la vinculación del actor con dichos expedientes, que ese hecho fue controvertido por la demandada y que no solicito su parte a quien graba hacerlo prueba documental alguna relata a dichos procesos. Y remite nuevamente a su escrito de demanda. Reitera que fue uno de los principales ideólogos del reclamo por 44 horas y que fue dirigente sindical. Pero no dice cuáles elementos probatorios aparte de algunos testimonios sospechosos por haber tenido juicio contra la empresa y haber sido también despedidos avalarían lo que afirma. Desde esta perspectiva también en este punto las falencias de la demanda y la carencia de fundamentación de la apelación obstan al progreso del agravio. Lo que alega la parte actora en la presente etapa, no es mas que una reiteración del relato inicial de la demanda sin que se señale respaldo probatorio solido en autos en la apelación, y por lo tanto estamos en hipótesis abarcada por el artículo 253.1 C.G.P. Siendo ello suficiente para tener por desistido al recurrente en el punto. Sin perjuicio de lo antedicho si se ingresa al análisis de la reiteración de argumentos iniciales, con criterio que asegure el contralor de segunda instancia, igualmente no es de recibo el agravio. En efecto, no rebate la parte actora que la sentencia tuvo por acreditado que hubo una reducción general de personal ajena a la existencia de “saña” de la empresa respecto o personalizada en el actor. Y mal puede vincularse el despido del actor con animosidad personal contra este, cuando el actor no logró acreditar siquiera su participación en reclamos comenzados hace varios años. Y menos aún haber sido ideólogo de los mismos o haber continuado vinculado a la actividad sindical hasta la época de su cese. El actor en el presente proceso ha pretendido de algún modo vincular su propia situación a la de otro trabajador Amorena. Patrocinado por el mismo profesional que el actor en el presente, según resulta del agregado por cordón 291-233/2015. Quien también alegó en dicha demanda haber sido ideólogo de los reclamos, en términos idénticos a los alegados por el actor en el presente. En dicho proceso el actor fue ofrecido como testigo. (vide fs. 7 del acordonado). Dicho proceso culminó por modo transacción, por lo que ningún elemento de respaldo solido a lo alegado por el actor puede extraerse del mismo. Lo que sí acredita en cambio dicho expediente es la identidad de profesional y la estrecha vinculación al año de promoción del juicio entre el Señor Amorena actor en aquel proceso y el actor propuesto como testigo. El testigo Castro a fs. 231 menciona que el actor siempre estuvo en el sindicato, pero no le asigna ningún rol relevante, siendo el testigo anterior delegado. El testigo dejó de trabajar en 2016 o 2017 (fs. 232). El testigo que dice que la empresa demoró abonarla la indemnización por despido se desvinculó años antes del cese del actor. Entonces, resulta razonablemente acreditado y no fue objeto de crítica por parte del actor en la apelación el hecho de que hubo reducción de personal, lo que resulta también de las planillas de control de trabajo que ilustran acerca de otros choferes despedidos también en el año 2019. (fs. 120, 122, 126, 126 y 127) Los testigos favorables al actor además de sus motivos de sospecha por haber sido desvinculados o por diversos reclamos (artículo 157 C.G.P.) no ubican al actor con participación relevante concreta o como ideólogo o con actividad sindical relevante al menos desde el año 2016. En ese contexto es irrelevante que la sentencia condenatoria por descansos recayera en el año 2015. Porque aun si la misma hubiera sido favorable también al actor, el lapso transcurrido hasta el actor y su despido y la existencia de cambios organizativos en la expresa, impiden compartir que estemos ante despido abusivo por ser despido represalia por reclamos anteriores, o basado en participación relevante del actor en los mismos. Sin perjuicio de lo antedicho y como bien señala la Dra. Patrón y comparte quien redacta, en puridad la empresa logró acreditar una causa basada en la organización de la empresa, razonable, suficiente para desestimar el reclamo en cuanto se basa en la alegación de despido discriminatorio por razones sindicales. El agravio en este punto es de rechazo y carece de fundabilidad. 5) Agravia también al actor el reclamo por concepto de indemnización por despido especial por enfermedad común. El actor en la demanda vincula el hecho de su despido a que estaba con licencia por enfermedad, que se venía certificando (vide fs. 22). No se alegó notoria mala conducta, si bien está acreditado que hubo cambios organizativos en la empresa, ello según alegó la demandada se debió particularmente a vicisitudes propias del giro del negocio. La defensa de la demandada a fs. 199 y vto. se centró en que el actor no invocó ni justifica que su despido haya obedecido a causa de su enfermedad. Lo cual es contrario a derecho pues la ley pone de cargo de la demandada la carga de acreditar las causales que conforme a derecho y taxativamente eximen a la demandada de pagar la indemnización de trabajador enfermo. La empresa no controvirtió clara y categóricamente que el actor hubiera estado amparado al régimen de certificación que alega en la demanda. Como viene de decirse, no se comparte el criterio de la demandada en cuanto a que grava a la parte contraria alegar y acreditar que existe conexión causal entre el despido y la enfermedad común, certificada. Pues la ley artículo 23 del Decreto Ley 14.407 consagra una norma especial que es también norma de carácter probatorio. A la par que consagra la prohibición de despedir al trabajador que esté ausente por razones de enfermedad que ha cumplido los requisitos dispuestos normativamente, La disposición agrega que procede en tales casos el pago de la indemnización por despido doble de la normal “salvo que el empleador demuestra la notoria mala conducta del trabajador o que el despido no está directa o indirectamente vinculado con la enfermedad o accidente de trabajo”. Es decir que la carga de la prueba del hecho obstativo al pago de la indemnización que se genera de modo contrario a la prohibición de despedir, la ley la pone de cargo de la demandada. E implícitamente también la carga de alegar con precisión los hechos positivos, que respaldan la tesis de que el despido no tiene vinculación causal con la enfermedad. En la especie, la situación gradual de reducción de personal que las planillas y la prueba testimonial rendida acreditan que se trató de un proceso prolongado en el tiempo, no logra acreditar causa concreta contemporánea que justificara que el actor fuera despedido justamente en fecha amparada por la norma tuitiva que prohibía despedirlo. No se alegó notoria mala conducta por la demandada y no se alegó ni acredito causa concreta que determinara el despido de actor, independiente de su enfermedad en el momento preciso en que fue cesado. Desde otro punto de vista por el principio de ajenidad del riesgo las vicisitudes económicas de la empresa prolongadas en el tiempo no son oponibles frente al derecho del trabajador enfermo a no ser despedido. No siendo acumulable la indemnización por despido especial por enfermedad con la indemnización por despido común, el acogimiento del reclamo por indemnización por despido especial por enfermedad, implica necesariamente dejar sin efecto el pago de la indemnización por despido común, condenada en la anterior instancia correspondiendo a derecho que el actor perciba solamente la indemnización doble establecida por el Decreto Ley 14.407. 6) Finalmente agravia al actor el salario base de cálculo acogido por la A quo. Postula el reclamante que es aplicable el salario del último mes trabajado, o subsidiariamente el que consideró la parte contraria al contestar la demanda diverso del utilizado por la A quo para el cálculo de lo condenado en la anterior instancia. La Sala integrada entiende de parcial recibo el agravio de la parte actora en el punto. En efecto, asiste razón al actor en que de regla corresponde computar como parte del salario no solo la parte fija sino todas aquellas partidas o conceptos variables del salario. El actor al apelar postula que ha de estarse a los valores del último mes trabajado, según recibos que obran a fs. 89, sin tomar en cuenta que en el caso de partidas o conceptos variables, el cálculo que corresponde efectuar no es sobre la base del último salario mensual, sino sobre la base de ese salario fijo de egreso con más el promedio de las partidas variables generadas en el lapso de un año. En la demanda formula una liquidación que no deslinda como llega a los valores totales que reclama. Incumpliendo así la carga impuesta por la teoría de la sustanciación. En escrito pretendidamente aclaratorio, a fs. 26 y ss. el actor calcula un salario integrado por básico y partidas variables para el cálculo de días impagos trabajados correspondiente a lo previos al egreso. Arribando por este concepto a la suma de $ 76039,57. (fs. 26 vto.), sin deslindar tampoco totales. El salario considerado por la parte actora al apelar parte además del error de no considerar promedios de la consideración del salario de egreso que corresponde a la etapa estival de mayor trabajo, según cotejo de la totalidad de recibos agregados a la causa. En lo que dice relación con el resto de los reclamos, dice que toma en cuenta el salario de 99.000 generado en diciembre de 2018. Para todas las indemnizaciones por despido que calcula. Y también utiliza esa cifra para el calculo de licencia, salario vacacional y aguinaldo. Para el descanso semanal toma el básico de 39.418. La demandada por su parte sostuvo que el salario del actor ascendía 69.392 pesos, en el escrito de contestación, (fs. 200 vto. nral 107). Afirma que ese salario es la resultante de la suma de $ 39.418,78 suma que coincide con la del básico denunciado por el actor al calcular los descansos accionados (vide fs. 27), más partidas marginales. Aunque no deslinda cuales y como calcula las partidas marginales correspondientes al lapso de un año a considerar, los valores a los que arriba se compadecen razonablemente con los recibos que obra a fs. 45 y ss. Advierte entonces el Tribunal integrado que la suma de $ 69.392 que admite la demandada a fs. 200 vto. es la que ha de considerarse como inclusiva del salario base y el promedio de los conceptos variables generados en el año. Dicha suma ha de aplicarse al cálculo de los rubros licencia, salario vacacional y aguinaldo condenados en la anterior instancia. Tal y como afirmó la demandada al contestar el accionamiento. Debiendo distinguirse el salario base a considerar según el rubro de que se trate. Dicho salario no es trasladable automáticamente como salario base de cálculo del despido. Para lo cual la suma reconocida por la demandada $ 69.392, debe incrementarse en las alícuotas que corresponden a 8,33% correspondiente a alícuota aguinaldo, 5,6% alícuota vacacional y licencia otro 5,6% lo que redondeando determina agregar un 20% a la suma reconocida por la empresa. La base de cálculo de la indemnización por despido especial por enfermedad reconocida en la presente instancia se determina en $ 83. 270. Lo cual ha de multiplicarse por doce (por seis años de antigüedad por ser doble por la condición de trabajador enfermo) para hallar el monto de la indemnización especial por despido por enfermedad única a la que se hace lugar en autos. En cuanto a los restantes rubros salariales reconocidos en autos para determinar los adeudos correspondientes ha de estarse al salario admitido por la demandada de $ 69.392 por ser el que como postula la parte actora corresponde a derecho, tomando en cuenta que los cálculos deben hacerse a promedio en cuanto a los conceptos variables del salario. En cuanto a los salarios impagos del mes de febrero, en ese punto no incide el computo de promedio, por la fecha en que se genera el concepto. Por lo que corresponde abonar al actor por este concepto la suma de $ 76.359,57. Por ser el adeudado trabajo efectivo a valor de egreso con incrementos. La conducta procesal de las partes no habilita especiales condenas procesales en la instancia (artículos 56 del C.G.P y 688 del Código Civil), costas de cargo de la demandada ( art. 337 Ley 16226). Por tales fundamentos, normas citadas; arts. 197, 198, 253 y 257 C.G.P y 17 y 18 ley 18572, el Tribunal, FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA RECURRIDA, LA CUAL SE REVOCA SOLAMENTE EN CUANTO NO HIZO LUGAR AL RECLAMO POR SALARIOS IMPAGOS, Y EN CUANTO NO HIZO LUGAR AL RECLAMO POR DESPIDO ESPECIAL POR ENFERMEDAD, DISPONIÉNDOSE LA CONDENA A LA DEMANDADA A ABONAR AL ACTOR LOS RUBROS SALARIOS IMPAGOS, E INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ESPECIAL POR ENFERMEDAD SEGÚN LO EXPRESADO EN LOS CONSIDERANDOS Y QUE ESTA INDEMNIZACIÓN NO ACUMULA CON LA QUE CORRESPONDE POR DESPIDO COMÚN. REVOCASE ASIMISMO LA APELADA EN CUANTO A LOS SALARIOS BASE A CONSIDERAR PARA EL CALCULO DE LOS RUBROS RECONOCIDOS EN AUTOS EN LO QUE SE DEBE ESTAR A LO DISPUESTO EN LOS CONSIDERANDOS DE LA PRESENTE, CON MÁS EL 10 % DE MULTA, REAJUSTES E INTERÉS LEGAL DESDE LA EXIGILIDAD HASTA SU EFECTIVO PAGO; SIN ESPECIALES CONDENAS PROCESALES EN COSTOS EN LA INSTANCIA, COSTAS DE CARGO DE LA DEMANDADA. NOTIFÍQUESE TENIÉNDOSE PRESENTE EL NUEVO DOMICILIO CONSTITUIDO A FS. 485, Y OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE CON COPIA PARA LA DECISORA DE PRIMERA INSTANCIA. HONORARIOS FICTOS 5 BPC A LOS EFECTOS TRIBUTARIOS QUE CORRESPONDIEREN. REGISTRE LA SECRETARÍA DE LA SALA LAS LICENCIAS DE QUE HICIERON USO LOS SRES. MINISTROS Y LOS DÍAS INHÁBILES QUE CORRESPONDAN. Dra. Lina Fernández Lembo – Ministra, Dra. Gloria Seguessa Mora – Ministro, Dra. Rita Patron Betancor – Ministra-Integrante, Esc. Alicia Damini - Secretaria Letrada Sub.