Sentencia Definitiva N° 53/2020

Sentencia definitiva de 1ra. Instancia Nº 53/2020 Montevideo, 26 de Agosto de 2020 VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “ AA C/ BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL Y OTROS – ACCIÓN DE REQUERIMIENTO” IUE 2- 69520/2019 RESULTANDO : 1) A fs. 92/111 comparecióAA y promovió ‘acción de requerimiento’ contra el MSP, el BPS y el FNR solicitando por las razones allí expuestas que se condene al FNR, al BPS, y al M.S.P. a cubrir el costo del implante Osteointegrado (dispositivo, accesorios, baterías,) y el procedimiento quirúrgico (honorarios médicos, internación y materiales) en el IMAE de elección de la accionante, de acuerdo a las indicaciones que formule el equipo médico tratante 2) Habiéndose conferido traslado de la demanda los codemandados evacuaron los traslados respectivos abogando por el rechazo de la pretensión. 3 ) Tal como surge de fs. 236/237 se celebró la audiencia preliminar correspondiente. Y una vez diligenciada la prueba, se formularon alegatos y se señaló fecha para el dictado de sentencia. CONSIDERANDO: Los hechos que se tienen por probados La accionante tiene 46 años de edad y es portadora de anacusia, esto es, de una pérdida de la audición que altera su capacidad para la recepción, discriminación, asociación y comprensión de sonidos. Su pérdida de audición es conductiva. Lo que implica que su oído derecho no le permita oír el habla en absoluto y solo siente las vibraciones de los sonidos más fuertes. El tipo de sordera que padece solo puede ser tratada con un implante de un audífono osteointegrado . La accionante carece de medios económicos para financiar el costo del dispositivo y del procedimiento. EL referido implante viene siendo utilizado con éxito en casos análogos (escuchar declaración de la distinguida médica Dra. Beatriz Rosales que declaró a fs. 237 del expediente donde se tramitó la medida provisional, así como el testimonio de la médica Valentina Acevedo, quien relató que tiene la misma patología que la accionante y luego de haber accedido a un implante puede escuchar. EL ENCUADRE NORMATIVO En el caso, no existen dudas en cuanto a que la accionante titulariza un derecho a ser protegida en el goce de su salud , según lo dispuesto por los arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional y por diversos tratados de derechos humanos ratificados por la República, y el Estado tiene el deber de procurar proteger el goce de dicho derecho. En efecto, el derecho a la salud es pre condición para la vida de los seres humanos. Se erige a partir del reconocimiento del valor de la dignidad humana. Y si bien no puede definirse como un derecho incondicional a estar sano (pues la salud depende de diversos factores que quedan fuera del control directo del Estado como la estructura biológica y las condiciones de vida) se trata de un derecho “al nivel más alto de posible de salud física y mental” lo que implica el “derecho a disfrutar de un conjunto de bienes instalaciones, servicios y condiciones” necesarios para su realización. Así, explica Mariana Blengio que el derecho a la salud integra el grupo de derechos de naturaleza económica y social en la medida que, requiere de la actuación activa y progresiva del Estado para satisfacer las demandas de atención sanitaria de la población, a través de la asignación de recursos económicos. ( Blengio, M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38) Y anota la autora, que desde el punto de vista conceptual , el derecho a la salud es pre condición para la vida de los seres humanos. Se erige a partir del reconocimiento del valor de la dignidad humana. No puede definirse como un derecho incondicional a estar sano, pues la salud depende de diversos factores que quedan fuera del control directo del Estado como la estructura biológica y las condiciones de vida. En consecuencia se entiende que es el derecho “al nivel más alto de posible de salud física y mental” lo que implica el “derecho a disfrutar de un conjunto de bienes instalaciones, servicios y condiciones” necesarios para su realización. El derecho a la salud incluye también otros derechos como: el derecho a un sistema de protección de la salud que brinde igualdad de oportunidades a la población; derecho a la prevención y tratamiento de enfermedades; derecho humano a los medicamentos; a la educación e información; además del derecho a la participación de la población en el proceso de adopción de decisiones en cuestiones relacionadas con la salud a nivel comunitario y nacional El rol del Estado resulta primordial para asegurar el goce de este derecho humano . No ya como un objetivo programático o a largo plazo, sino como una imperiosa necesidad de promover la debida atención sanitaria resolviendo a través de estrategias y políticas públicas los obstáculos o límites que se generan a la hora de disponer de recursos económicos limitados. Y bien, como sostiene Blengio , el art. 44 de la C.N. establece la obligación del Estado de procurar el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes, lo que supone el reconocimiento implícito del derecho humano a la salud que comprende los aspectos médicos, éticos y sociales. Y la interpretación del texto constitucional nos lleva a vincularlo con el derecho a la vida, la integridad física, el entorno vital, la igualdad y la libertad lo que se proyecta a través de los artículos 7, 8, 10, 47 y 72. ( Blengio, M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38). - El tercer inciso del art. 44 de la C.N dispone que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia a los “indigentes o quienes carecen de recursos suficientes” . Y como anota Van Rompaey : la utilización en el inciso 2 del artículo 44 de la Carta de la conjunción disyuntiva ‘o’ entre los vocablos ‘indigentes’ y ‘carente de recursos’ implica la diferencia o contenido significativo diverso entre los dos grupos de personas a que hace referencia la norma, descartándose la idea de equivalencia o sinonimidad. (‘A lgunas reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización, Rev. Judicatura, t. 52, agosto 2012, p. 150 ). En otros términos, la titularidad activa de la obligación asistencial en examen no depende o está condicionada a la pobreza extrema o absoluta ausencia de recursos del beneficiario, sino a la insuficiencia de ingresos para solventar el costo del implante y el procedimiento prescripto para el tratamiento de su enfermedad, circunstancia ésta que en autos no ha sido objeto de controversia, y resulta un hecho no controvertido que la accionante no cuenta con ingresos económicos suficientes, para costear el mismo Por otra parte, se observa que el derecho a la salud ha sido reconocido y consagrado por diversos documentos sobre derechos humanos de alcance universal y regional y por diversos tratados internacionales de derechos humanos suscritos por la República . ( Robaina, A. en ‘El Derecho Fundamental a la Salud’, en ‘Régimen Jurídico de Asistencia a la Salud’, ed. F.C.U., Montevideo, año 2009, Coordinado por Delpiazzo ). Así, l a Declaración Universal de diciembre 1948 estableció el derecho a la salud desde la perspectiva inclusiva e integradora al establecer que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios necesarios” ( artículo 25). La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de ese mismo año, incorporó en el artículo XI el derecho de toda persona a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica. El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PDESC) -ratificado por ley 13.751 en el año 1969- establece que: “Toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (artículo 12). Y corresponde anotar que el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas –órgano supervisor de la aplicación del PDESC- , al examinar el quinto informe periódico de Uruguay (presentado los días 31 de mayo y 1 de junio de 2017). En su 47ª sesión, celebrada el 23 de junio de 2017, en los párrafos 46 y 47, RECOMENDÓ al Estado Uruguayo, que adopte las medidas correspondientes para permitir el acceso asequible a todos los medicamentos necesarios para la garantía del derecho a la salud. Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de DESC o Protocolo de San Salvador (ratificado por ley 16.519 en el año 94), consagra el derecho humano a la salud en su artículo 10 y la define como el “disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”. Se reconoce a la salud como un “bien público” (inciso 2) y se establece que deberán adoptarse medidas concretas para su protección. Así las cosas, las sucesivas expansiones del alcance del derecho a la salud que fueron incorporadas en los tratados de derechos humanos referidos, pasan a tener reconocimiento constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 72 de la C.N., en la medida que los referidos instrumentos objetivizan un catálogo básico de derechos inherentes a la persona humana. (Ver: Real A ., ‘ Los principios generales del Derecho en la Constitución uruguaya’, Rev. de Der. Público y Privado , Montevideo, 1958, t. 40, pp. 195 a 247, p. 18; Cajarville , J.P . , Sobre Derecho Administrativo , t. 1, FCU, Montevideo, año 2007, p. 384; Cassinelli Muñoz, H., , Derecho Público , FCU, Montevideo, 2009, p. 95; Korzeniak J. , Primer curso de Derecho Público. Derecho Constitucional, FCU, Montevideo, 2001, p. 331. SOBRE LA LEGITIMACIÓN PASIVA DE LOS DEMANDADOS Así las cosas, entiende este decisor que tanto el F.N.R. como el M.S.P. deben cumplir sus cometidos asignados normativamente , aplicando en primer término, en forma directa la normativa constitucional e internacional citada para proteger a la accionante en el goce de su derecho a la salud. Y ello por cuanto, la Constitución posee eficacia directa , lo que determina que la misma puede invocarse en forma directa en los conflictos de intereses entre particulares. En tal sentido enseña CASSINELLI MUÑOZ que: “ … la Constitución como norma jurídica es invocable por todos y en todo momento. No hay una necesaria intermediación del legislador ordinario, como ocurre en otros países, para que se pueda invocar en la práctica, ante un juez disposiciones constitucionales. […] La Constitución es inmediatamente aplicable a las relaciones privadas, inmediatamente invocable en cualquier pleito o en cualquier trámite administrativo sin necesidad de que exista una ley intermediaria. …” . ( Cassinelli Muñoz , H ., ‘La defensa jurídica de la Constitución’, en Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, N. o 2, Segunda serie, Montevideo, año 1986, p. 14). Sobre este aspecto, señala Van Rompaey que las normas constitucionales constituyen una fuente directa de derechos y obligaciones, inmediatamente aplicables por todos los operadores jurídicos, capaces de imponerse frente a cualquier otra norma, y sobre todo, con un contenido preceptivo trascendente de valores, principios y derechos fundamentales. ( Van Rompaey , L., ‘Reflexiones sobre los principios generales del derecho’, cit., p. 727). Este decisor no desconoce que los derechos constitucionales cuya protección ordena la Constitución, no son absolutos y admiten limitaciones , pues así lo establece el art. 7 de la C.N., pero la referida disposición constitucional condiciona la mencionada limitación a la existencia de RAZONES fundadas en el INTERÉS GENERAL, lo que no se verifica en la especie, pues los demandados en su defensa se limitaron a señalar que el dispositivo reclamado no se encuentra incluido en la cobertura del FNR, y que el art. 7 inciso segundo de la ley 18.335 limita el derecho al acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el MSP e incluidos por este en el formulario terapéutico de medicamentos”. Ahora bien, en el caso, el medicamento en cuestión, ha sido autorizado por el MSP encontrándose en el comercio. Y entiende este decisor que el art. 7 inc. 2° de la ley 18.335 no constituye en manera alguna un obstáculo para acceder a dicho dispositivo, pues no prohíbe el suministro del mismo por no estar incluido en el FTM. Sino que, la referida disposición normativa se limita a consagrar legalmente, el derecho de las personas a acceder a los medicamentos y prestaciones allí incluidos , derecho este que (conforme a lo dispuesto por el art. 7 de la ley 18.835) no podrá se desconocido ni limitado por una resolución administrativa o por una disposición normativa de inferior jerarquía que la ley , pero claro está, no impide que se suministre en situaciones extremas el medicamento en cuestión, para proteger el derecho a la vida y a la salud de una persona. En fin, como enseña Van Rompaey , en la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del derecho a la salud, no puede ser obstaculizada por la alegación de intereses generales difusos y sin respaldo en elementos de convicción que permitan inferir su concreta afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos ( Van Rompaey , ‘ Reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización’, Revista Judicatura Tomo 52, págs. 149 y 150). Entonces, tanto el MSP como el FNR, en cumplimiento de los fines asignados por la normativa constitucional vigente y disposiciones normativas complementarias, tienen el deber de aplicar la normativa constitucional vigente y proteger el goce del derecho a la salud de los habitantes , especialmente cuando los mismos se encuentre en grave riesgo de afectación –como en el caso en examen- y no existan razones fundadas que impidan su protección. Por otra parte, no se comparte la defensa ensayada por la distinguida letrada del codemandado FNR, cuando aboga por su falta de legitimación pasiva aduciendo que el fármaco en cuestión no está incluido en el FTM y que por ende nada puede hacer al respecto. Y ello por cuanto, es en definitiva un órgano del propio codemandado FNR (la Comisión Honoraria Administradora) quien determina las prestaciones de medicina altamente especializada que estarán cubiertas por el FNR, por ende, no parece lógico entender que la no inclusión del fármaco en la lista de medicamentos cubiertos, pueda considerarse como una cuestión ‘ajena’ o ‘no imputable’ al codemandado FNR, sino todo lo contrario. - Por añadidura, este decisor comparte el planteo formulado por el accionante según el cual el art. 409 de la Ley de Urgente Consideración recientemente aprobada, estableció ciertos fondos que tendrán como exclusivo destino la cobertura de medicamentos de alto costo no incluidos en el FTM y PIAS por parte del Fondo Nacional de Recursos . Solución legal ésta que viene a confirmar la legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos en situaciones como la examinada en la presente causa. - Con relación a la ILEGITIMIDAD MANIFIESTA , si bien la doctrina especializada entiende que se requiere una ilegitimidad clara, evidente, inequívoca, grosera, ( Viera , Ley de amparo, op. cit., pág 17), este decisor considera que dicho requisito debe ser interpretado sin reduccionismos o angostamientos apresurados, en sintonía con la finalidad protectora del goce de los derechos humanos que inspira la ley de amparo y la directrices axiales trazadas por la Constitución Nacional . Y en función de ello, entiende este sentenciante que en el caso, se ha verificado la ilegitimidad manifiesta, en la medida que la negativa a la solicitud formulada por la accionante para la cobertura del dispositivo implante coclear y del costo de la cirugía correspondiente, es arbitraria, pues no existen ‘razones’ seriamente fundadas que justifiquen el rechazo de la petición. 9.b - En efecto, la codemandada FNR fundamentó su conducta, alegando que la cirugía de implantación no se encuentra a cargo del FNR, invocando como fundamento central de la negativa, la resolución 27/00 de la CHA de fecha 10/8/2000 que luce a fs. 55, y el informe realizado por el Dr. Haretche que señala que las instituciones médicas deben asumir los costos de internación y el acto quirúrgico (v. fs. 53/54). 9.c – Sin embargo, se observa que según surge del ‘Catálogo de prestaciones’ del Plan Integrado de Asistencia en Salud (decreto 568/2008) obrante a fs. 13/16., tanto el dispositivo como su intervención quirúrgica se encuentran a cargo del FNR, en la medida que en el capítulo de ‘OPERACIONES EN EL OÍDO’, a fs. 16 vta. ( ver ítem 20.97) se colocó a cargo del FNR sin ningún tipo de restricción , la ‘IMPLANTACIÓN O SUSTITUCIÓN DE PRÓTESIS COCLEAR’ (IMPLANTE COCLEAR). 9.d - Surge asimismo acreditado en autos, (escuchar declaración del Dr. Matías López Paullier) que el implante coclear cuya colocación se reclama, es el recomendado por la literatura médica nacional e internacional y viene siendo utilizado con éxito en el tratamiento de los pacientes que padecen hipoacusia severa a profunda como el caso de la Sra. Fuentes. 9.e - En fin, como enseña Van Rompaey , en la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del derecho a la vida y a la salud, no puede ser obstaculizada por la alegación de intereses generales o fiscales difusos y sin respaldo en elementos de convicción que permitan inferir su concreta afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos ( Van Rompaey , ‘ Reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización’, Revista Judicatura Tomo 52, págs. 149 y 150). 10.a - A juicio de este sentenciante también corresponde tener por acreditada la INEXISTENCIA DE OTROS MEDIOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS QUE PERMITAN OBTENER EL MISMO RESULTADO . 10.b - Si bien la accionante podría accionar a través de la vía administrativa legislada por el art. 11 de la Ley 16.343, ese camino no permite obtener el mismo resultado que con el accionamiento de amparo. No debe perderse del horizonte que el art. 2 ley 16.011 reza que cuando existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho ( Viera, Ley de amparo cit. pág 20). 10.c - En el mismo sentido Biasco destaca que frente a una ineficacia emergente de la excesiva demora, procede el proceso de amparo. Y continúa diciendo el autor compatriota que, la demora o retardo, constituye una omisión (abstención de hacer lo debido) y una falta administrativa, por dejar de hacer o ejecutar algo necesario, lo que se traduce en que demora constituye ineficacia ( Biasco, M ., ‘ El amparo general en el Uruguay’, AEU, Montevideo, 1998, págs. 211 y 212). 10.d - Del mismo modo Rivas afirma, que si la vía administrativa no atiende idóneamente al problema, es decir, si su trámite, por uno u otro motivo, no es lo suficientemente útil para proteger el derecho vulnerado y puede, por ende, ocasionar un gravamen irreparable el interesado puede articular el amparo ( Rivas, A., El amparo 2ª edición La Rocca, Buenos Aires, 1990, pág. 142). Y corresponde anotar que el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas –órgano supervisor de la aplicación del PDESC-, al examinar el quinto informe periódico de Uruguay (presentado los días 31 de mayo y 1 de junio de 2017). En su 47ª sesión, celebrada el 23 de junio de 2017, en los párrafos 46 y 47, RECOMENDÓ al Estado Uruguayo, que adopte las medidas correspondientes para permitir el acceso asequible a todos los medicamentos necesarios para la garantía del derecho a la salud. SEGUIR POR ACÁ VIENDO LOS AMPAROS 11 – Y a tales efectos, y sin perjuicio de ulterioridades, el M.S.P. y el FNR deben cumplir sus cometidos asignados normativamente , aplicando en primer término, en forma directa la normativa constitucional e internacional citada para proteger a la accionante en el goce de su derecho a la salud que se encuentra en grave riesgo. 12 - En lo que refiere al BPS, más allá de la opinabilidad del punto, se observa que estando a los cometidos asignados por el art. 195 de la C.N. y art. 4 de la ley 15.800 al referido organismo, su legitimación pasiva se encuentra comprometida cuando se trata de un trabajador que ha perdido capacidad laboral y necesita readaptación, lo que en el caso, y en este estado de las actuaciones no resultó acreditado, circunstancia ésta que conduce a rechazar la medida provisional solicitada respecto al BPS - Por lo expuesto, de conformidad con lo dispuesto por las disposiciones normativas citadas y demás disposiciones concordantes y complementarias, SE RESUELVE: - HACIENDO PARCIALMENTE LUGAR A LA MEDIDA PROVISIONAL SOLICITADA Y CONDENANDO A LOS DEMANDADOS M.S.P. Y F.N.R. A FINANCIAR A LA ACCIONANTE AA EL COSTO DE UN IMPLANTE DE CONDUCCIÓN ÓSEA (AUDÍFONO OSTEOINTEGRADO) CUBRIÉNDOSE EL DISPOSITIVO Y SUS ACCESORIOS (INCLUYENDO BATERÍAS) Y EL PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO (INCLUYENDO HONORARIOS MÉDICOS, INTERNACIÓN Y MATERIALES NECESARIOS) EN EL IMAE DE ELECCIÓN DE LA ACTORA, TODO DE ACUERDO A LAS INSTRUCCIONES QUE FORMULE EL EQUIPO MÉDICO TRATANTE. - SIN ESPECIAL CONDENACIÓN - NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE FERNANDO TOVAGLIARE JUEZ LETRADO.