Sentencia Interlocutoria N° 879/2020

Montevideo, seis de agosto de dos mil veinte VISTOS : Para Sentencia Interlocutoria la presente pieza: “FEDERACIÓN DE FUNCIONARIOS DE OSE (FFOSE) Y OTROS C/ PODER EJECUTIVO - ACCIÓN DE NULIDAD - MEDIDA CAUTELAR”, IUE: 1-163/2019. RESULTANDO : I.- Con fecha 4 de diciembre de 2019, compareció el Dr. Rodrigo SPERANZA en representación de Carlos Eduardo SOSA RIVERO, Nicolás FERREIRA MATEUS, Carmen Elizabeth SOSA CENTRONE, Nancy Noemí ESPASANDÍN DI SANTO, María Selva ORTIZ BOSC, la Federación de Funcionarios de OSE (FFOSE), la Comisión Nacional en Defensa del Agua y la Vida, y de Redes Amigos de la Tierra, a solicitar la adopción de medidas cautelares en el marco del proceso de inconstitucio-nalidad promovido en los autos 1-119/2019 por vía de excepción. II.- Expresó que si conforme su demanda de inconstitucionalidad las Leyes Nos. 16.858 y 19.553 son declaradas inconstitucionales, no podrá ser otorgada ninguna concesión ni, mucho menos, ser desarrollado un proyecto de riego como el que regulan las referidas normas, sin antes contar con un procedimiento que contemple la participación de los usuarios y de la sociedad civil en su conjunto. Alegó que el derecho que está en juego es el de la participación, el cual se encuentra previsto en el literal b) del punto 1) del inciso 2º del artículo 47 de la Constitución, referido a la política de aguas y saneamiento. En efecto, no puede ser otorgada concesión alguna sin la participación de los usuarios y de la sociedad civil. Manifestó que los procesos que se encuentra llevando adelante el MVOTMA desatienden el derecho a la participación que tienen los solici-tantes por integrar los Consejos Regionales de Recursos Hídricos. En cuanto al << periculum in mora >>, precisó que si se otorgan concesiones no se estaría respetando el derecho a la participación de la sociedad civil tal como lo prescribe el artículo 47 de la Constitución antes nominado. Además, si las leyes se declaran inconstitucionales, tendrán derivaciones econó-micas, ya que los inversores que hayan sido beneficiados por la concesión estarían en condiciones de reclamar al Estado por los daños y perjuicios generados. Por último, subrayó que el objetivo primordial de la medida es evitar los daños que se puedan ocasionar al medio ambiente y prevenir la causación de daños económicos al Estado. III.- Formada la presente pieza a los efectos de resolver la medida cautelar solicitada, por Decreto No. 657 de fecha 29 de junio de 2020 (fs. 18), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia, acordándose ésta en legal forma. CONSIDERANDO : I.- La Suprema Corte de Justicia, por el quorum previsto en el artículo 56 inciso segundo de la Ley No. 15.750, desestimará la pretensión cautelar solicitada. II.- En forma liminar, la Corte se pronunciará sobre la admisibilidad de este tipo de medidas en procesos de inconstitucionalidad. En tal sentido, los Ministros que concurren a firmar el presente fallo revalidan la jurisprudencia de esta Corporación que admitió medidas cautelares (o provi-sionales en su caso) donde en su mérito se suspendieron los efectos de las normas legales impugnadas a través de procesos de inconstitucionalidad. En tal sentido, se es-grimió como fundamento para justificar la posibilidad de adopción de medidas, la plena vigencia del principio de igualdad, puesto que en las solicitudes por vía de excepción y de oficio se dispone el efecto suspensivo de los procedimientos mientras se resuelve la cuestión (véase en tal sentido: Sentencias Nos. 742/1998, 615/1999, 2855/2012, 2942/2012, 136/2013, 2077/ 2014, 532/2016, entre tantas otras), pero ello no es óbice para adoptar otras indispensables para no frustrar el derecho alegado. Por otra parte, en materia de derecho ambiental la posibilidad de disponer este tipo de medidas se encuentra expresamente previsto en el artículo 8 (Acceso a la Justicia en asuntos ambientales) del Acuerdo de Escazú ratificado por el Estado Uruguayo a través de la Ley No. 19.773, para, entre otros fines, prevenir, hacer cesar, mitigar o recomponer daños al medioambiente. En adición a lo anterior, debe de verse que el poder cautelar genérico es una característica del alcance de la función jurisdiccional, puesto que el poder de imperio del que gozan los jueces -la Corte no es la excepción- requiere como precondición la existencia de instrumentos procesales adecuados y eficaces para tutelar los derechos fundamentales. El proceso cautelar es aquel que tiene por objeto facilitar otro proceso principal garantizando la eficacia de sus resultados. Como enseña GUASP (Derecho Procesal Civil, T. II, 3ª. Ed., Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1977 pág. 683) la idea esencial que caracteriza a esta clase de procesos es la de intentar que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial, todavía no obte-nida, y, por lo tanto, la de adoptar precauciones, cautelas o aseguramientos, frente a la posible inefi-cacia de la misma. Más aún, de nada serviría que el Poder Judicial a través del órgano con competencia originaria pudiera formular un juicio de constitucionalidad sobre actos legislativos y, por otra parte, le fuera desconocido el ejercicio de un poder cautelar genérico para salvaguardar transitoriamente los derechos o intereses legítimos en juego. El derecho a la tutela judicial efectiva –acceso irrestricto al ámbito connatural de debate de pretensiones ante un tercero imparcial- y el derecho de defensa del interesado para su ejercicio adecuado no admiten cortapisas genéricas en la adopción de medidas cautelares en juicios contra el Estado (el proceso de inconstitucionalidad no es la excepción). Por lo tanto, desde el punto de vista teórico-práctico, es plenamente posible adoptar medidas cautelares que no se confinen o restrinjan únicamente a la suspensión de los efectos de la ley en el caso concreto si el objeto principal es la inaplicabilidad de las leyes que se consideran inconsti-tucionales. Constata la Corte que, para que la tutela cautelar sea eficaz puede requerir una protección de contenido variable; en ocasiones, basta con un adelanto parcial de la pretensión, en otras, el adelanto debe coincidir con aquélla para que no se consume un daño irreparable y para que el ejercicio de la jurisdicción no se torne ilusorio (VALLEFÍN, Carlos A.: <<Protección Cautelar...>>, cit., pág. 96). En efecto, es posible –como se pretende en autos- que el justiciable solicite una medida cautelar (más precisamente una medida de no innovar) para que la Corte, mediante una orden ejecutoria, dirija un mandato a la autoridad administrativa encargada de aplicar las normas legales –aparentemente- inconstitucionales, para suspender los procedimientos administrativos para el otorgamiento de concesiones de uso de agua. III.- La medida solicitada, en puridad, tiene diverso alcance a la suspensión de los efectos de la ley en el caso concreto (en el marco de una acción de nulidad en curso ante el TCA). Preci-samente, porque si se accediera cautelarmente a la para-lización de los efectos de la norma legal, ello tendría derivaciones en el proceso contencioso anulatorio en el que se dirime la legitimidad de los Decretos Nos. 366/018 y 368/018 reglamentarios de las Leyes Nos. 16.858 y 19.553. En ese marco, no está en juego la aplicación subjetiva de las referidas leyes a través del dictado de actos de alcance particular y concreto. De ahí, que en esta incidencia los solici-tantes pretendan la medida cautelar en los procedi-mientos administrativos que se están sustanciando en los que está en juego la aplicación de las normas legales impugnadas. En definitiva, si se repara con atención, los justiciables reclamaron, por un lado, la suspensión de los procedimientos administrati-vos en trámite que identificaron y, por otro lado, la no admisión de nuevos procedimientos de concesión de uso de aguas con destino agrario. En igual sentido, en pasaje alguno se solicita la suspensión de otros procedimientos administrativos que se hubieran iniciado -genéricamente no se solicita en esos términos-, por lo tanto, la medida cautelar no constituye, en estricto rigor y alcance, la suspensión de los efectos de la ley. En suma, la solicitud de la presente medida resulta admisible y en consecuencia, la Corporación se pronunciará sobre el fondo de la cuestión. IV.- Corresponde ahora analizar la configuración en la especie del requisito para la adopción de una medida cautelar, relativo a la existencia y veracidad del derecho invocado el <<fumus bonis iuris>>. En la especie, la solicitud de medida cautelar (véase fs. 1 vto.) no explicita con suficiencia y rigor necesario la contradicción objetiva de las normas legales impugnadas. Simplemente, los actores en su demanda cautelar plantean la violación del art. 47 de la Carta en torno a la participación de los usuarios y de la sociedad civil. Sin embargo, en ningún momento correlacionan el precepto constitucional con los artículos de las Leyes Nos. 16.858 y 19.553 que reputan inconstitucionales. Por tanto, a juicio de esta Corporación, la parte no ha brindado los elementos necesarios y conducentes a la realización del juicio de probabilidad que reclama el análisis del elemento verosimilitud del derecho en sede de medidas cautelares. Tal como enseña Calaman-drei: <<Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalidad. El día en que la existencia del derecho no sea ya una hipótesis, sino una certeza jurídica, la providencia cautelar habrá agotado su cometido>> (Cfme. CALAMANDREI, P. <<Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares>>, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, págs. 77/78). Ahora bien, en su argu-mentación jurídica la parte debió explicitar ciertamente –y no lo hizo- en qué consiste –al menos circunstanciadamente- la posibilidad de progreso del planteo de fondo. Precisamente, porque la anticipación de tutela está ligada a la probabilidad de las alegaciones. Es preciso valorar la adecuación de la hipótesis afirmada por la parte, analizar las pruebas producidas y promover una confrontación entre hipótesis y prueba, aunque se exija un grado menos elevado de certeza respecto de la veracidad de las alegaciones para su concesión (MITIDIERO, Daniel: <<Anticipación de tutela. De la tutela cautelar a la técnica anticipa-toria>>, Marcial Pons, Madrid, 2013, pág. 94). Ante el deficiente planteo argumental, la individualización del análisis que debe hacer la Corte está ciertamente subordinada a las causales de inconstitucionalidad alegadas. Si en la solicitud de medidas cautelares, no hay un mínimo desarrollo de las razones a estos efectos, no corresponde al órgano jurisdiccional suplir la carencia expositiva de quien reclama la tutela. V.- En cuanto al elemento o requisito relativo al peligro de lesión o frustración del derecho invocado (<< periculum in mora >>) como señalara el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno (No. 368/2010): <<En conceptos trasladables de CALAMANDREI (Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 74 y ss, EBA, Bs.As. 1945) el daño, en evitación del cual se concede la medida provisoria, subsiste solamente en cuanto se prevé que el retardo de la providencia definitiva pueda impedir o disminuir la satisfacción de un derecho (daño jurídico). El periculum in mora que constituye la base de las medidas cautelares no es, pues, el peligro genérico de daño jurídico, al cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria; sino que es, específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podrá derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del proceso ordinario (CALAMANDREI op. cit. p. 42)>>. En forma liminar, se constata que los comparecientes nada alegaron concretamente sobre el daño que pueda causarse si se demora la sentencia a recaer. Ahora bien, se coincide que en materia medioambiental el análisis de este requisito no debe ser especialmente riguroso, dado que el interés público subyacente en la protección del derecho a un medio ambiente sano y sustentable, reclama la adopción de medidas de prevención y precautorias para evitar su afectación. Sin embargo, no puede desconocerse que los solicitantes, lacónicamente, esgrimieron daños al medioambiente sin exponer circunstanciadamente en qué consistirían los mismos. La solicitud se encuentra desguarnecida por completo de una explicación plausible (fundamento de hecho, art. 314.2 núm. 2º) del C.G.P.) del impacto nocivo que este tipo de concesiones podría provocar en el medioambiente, lo cual impide tener por acreditado con suficiencia este requisito. En segundo lugar, estiman que los actores denuncian que el peligro en obtener un fallo favorable podría traer consecuencias funestas en el derecho a la participación de los usuarios y de la sociedad civil que consagra el art. 47 de la Carta. En este caso, la denegatoria de la cautela no conduce a una situación irreversible, ya que –eventualmente- la reparación in natura , esto es, dar intervención en procedimientos administrativos –tal como lo exponen- es ciertamente posible. De lo que se trata, en buen romance, es que la pérdida no pueda ser reemplazada , como explica VALLEFÍN, la tala de un bosque, la demolición de una construcción antigua y la destrucción de una obra de arte son los ejemplos clásicos (VALLEFÍN, Carlos A.: <<Protección Caute-lar...>>, cit., pág. 70). Sin perjuicio de ello, en este tipo de casos que comenta el autor, no es posible recomponer la situación. En el caso descripto por los solicitantes, la posibilidad de arbitrar mecanismos de participación ciudadana –que estiman ha sido soslayada a través de las leyes que cuestionan-puede implementarse sin provocar un daño irreversible o irreparable. Es así, que el eventual daño económico derivado de <<conjetu-rales>> litigios contra el Estado por parte de permisa-rios o concesionarios en los que aquél pudiera resultar perdidoso, no resiste el análisis más liviano. Justamente, porque el daño alegado (hipotético, incierto en todo caso), implica una afectación del interés general (que gestiona el Estado) y no a su propio interés. Además, si los perjuicios invocados son fundamentalmente económicos, no se configura el peligro en la demora pues los mismos pueden encontrar satisfacción en un adecuado resarcimiento (ídem, pág. 70). Por último, debe tenerse en consideración que los solicitantes ofrecieron como información sumaria el diligenciamiento de la prueba por informes (art. 314.3 del C.G.P.). En tal sentido, peticio-naron como prueba por informes <<se libre oficio al Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente a efectos de que remita las actas de las sesiones de los Consejos Regionales de Recursos Hídricos a efectos que quede demostrada la participación de la parte actora en los referidos Consejos. Así como que en ninguna fueron tratados los expedientes de solicitud de las referidas concesiones>> (fs. 7). La Corte, por Providencia No. 205 de fecha 27 de febrero de 2020 (fs. 8), ordenó oficiar en los términos solicitados, lo que se cumplió a fs. 11 y se reiteró ante la falta de respuesta (fs. 13). Finalmente, el MVOTMA respondió el oficio a fs. 16/16 vto., señalando que no puede cumplir con lo solicitado, en la medida que desconoce a qué expedientes de solicitud y a cuáles concesiones se alude. La escueta respuesta de esa Secretaría de Estado fue incorporada a la pieza incidental con noticia de los solicitantes (fs. 17), quienes no comparecieron a solicitar –por ejemplo- la reiteración del oficio con indicación precisa de lo requerido y que generó la supuesta <<imposibilidad>> de la Secretaría de Estado para dar cumplimiento a lo ordenado. La ausencia de información sumaria (art. 314.3 del C.G.P.) que sirva de insumo sobre la existencia de hechos objetivos, concretos, actuales y graves que razonablemente permitan visualizar la ineficacia de una eventual decisión de fondo en caso de no accederse a la medida, impide el progreso de la solicitud. En términos inmejorables, enseña MITIDIERO que para que el peligro en la demora sea capaz de determinar la anticipación de tutela, tiene que ser objetivo, concreto, actual y grave. El peligro es objetivo cuando no proviene de un simple temor subjetivo de la parte, vale decir, cuando está apoyado en elementos de la realidad. Es concreto cuando no es meramente alea-torio, de ocurrencia hipotética. Es actual cuando la infructuosidad de la tutela del derecho es inminente. Es grave cuando es capaz de colocar en riesgo el disfrute del derecho. Fuera de ahí, la anticipación de la tutela fundada en el peligro no es necesaria, representando su eventual concesión una restricción indebida en la esfera jurídica de la parte contraria (MITIDIERO, Daniel: <<Anticipación de tutela...>>, cit., págs. 116/117). Trasladando estos concep-tos al caso, también puede concluirse que el peligro no es objetivo, porque simplemente el riesgo o sacrificio no es más que una alegación de la parte que carece de respaldo en la información sumaria. Tampoco es concreto, porque los solicitantes, entre otras cuestiones, aluden a eventuales y conjeturales perjuicios fruto del planteo de litigios por parte de terceros. En cuanto a la gravedad como marco de entidad del perjuicio invocado no se conecta con circunstancias específicas que permitan advertir que el derecho amenazado pueda ser lesionado o menoscabado. VI.- En definitiva, al no acreditarse en autos el fumus bonis iuris y el periculum in mora, corresponde desestimar la medida cautelar solicitada. VII.- No hay mérito para imponer especiales condenaciones en gastos causídicos. Por los fundamentos expuestos, y en atención a lo establecido en los artículos 311 y siguientes del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia, RESUELVE : DESESTIMAR LA MEDIDA CAUTELAR PROMOVIDA. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO, ACORDÓNESE AL PRINCIPAL Y, OPORTUNAMENTE DEVUÉLVANSE CUANDO AQUÉL ESTÉ EN ESTADO.