Sentencia Definitiva N° 224/2020

Montevideo, tres de agosto de dos mil veinte VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados : “AA – REMISIÓN A JUEZ DE JUICIO – CASACIÓN PENAL”, individualizados con el IUE: 428-308/2017. RESULTANDO : I) Por sentencia definitiva de primera instancia No. 7/2019, de fecha 26 de febrero de 2019, del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Dolores de 2do. Turno, a cargo de la Dra. María Eugenia Mier Castellón, falló: “ Condénase a AA como autor penalmente responsable de un delito de homicidio muy especialmente agravado por haber sido cometido por impulso de brutal ferocidad y contra una mujer por motivos de odio, desprecio o menosprecio por su condición de tal (femicidio), a la pena de veintitrés años de penitenciaría, con descuento de la preventiva sufrida, siendo de su cargo los gastos de alimentación, vestido y alojamiento durante el proceso y la condena, art. 105 lit. E del C. Penal (...)” (fs. 122/136). II) A su vez, por Sentencia Definitiva No. 234/2019, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno, integrado por los Dres. Gatti (r), Torres y Reyes falló: “ Confírmase la sentencia de Primera Instancia salvo en cuanto al guarismo de la pena que se fija en 21 (veintiún) años de penitenciaría...” (fs. 190/200). III) Contra dicho pronuncia-miento se alzó la Defensa del condenado, interponiendo el recurso de casación en estudio (fs. 216/228). Expresó, en síntesis, los siguientes agravios. i.- En lo inicial, se agravió por entender que la condena por femicidio carece de plataforma fáctica. En tal sentido esgrimió que no surge de la acusación admitida. En efecto, de la lectura del auto de apertura a juicio surge que los únicos hechos son los del acuerdo probatorio. De tal convención simplemente se desprende la existencia de un homicidio simple agravado por el uso de arma de fuego. La acusación fiscal admi-tida por el juez de garantía no contiene relato de hechos tipificantes de la agravante de femicidio. El auto de apertura a juicio no habla de motivos de odio, desprecio o menosprecio por razón de mujer (incluso no se mencionan situaciones previas de violencia doméstica). La sentencia de condena infringió el artículo 119.4 del NCPP al tener por acreditados hechos diversos a los contenidos en la acusación. En definitiva, no es posible imponer una condena por femicidio cuando no emerge de la acusación admitida, el motivo del agente y existencia de presunciones relativas del tipo. ii.- Sin perjuicio de lo anterior, entendió que la conducta de su defendido no se encuentra plasmada dentro del tipo penal previsto en el artículo 312 num. 8º del Código Penal (en la redacción dada por la Ley No. 19.538). Las presunciones (recogi-das en la recurrida), determinan un crimen de dominación y no de odio por la condición de mujer (que es, en definitiva, lo que castiga la agravante). Las presunciones recogidas por el legislador son incoherentes con el motivo de odio, desprecio, o menosprecio que es lo que debe deter-minarse. La agravante incorporó el feminicidio (muerte o lesión de mujer por su condición de tal, con independencia de las relaciones o vínculos de una mujer concreta) y no el femicidio (muerte o lesión de una mujer determinada dentro del marco de la violencia machista). Los elementos fácticos presuncionales admitidos por el Juzgado son absolu-tamente inconducentes a la motivación legal que es la razón de ser de la agravante muy especial. La violencia física y económica en la que se fundó la sentencia para dar ingreso a la conducta tipificante como agravante no es apta para estructurar el delito de odio hacia la mujer como tal. En definitiva, la ley describió de forma defectuosa la conducta típica y el intérprete no está capacitado para distorsionar los hechos y adaptarlos a la norma. iii.- Asimismo, se agravió por entender que no corresponde el cómputo de la agravante genérica de alevosía. También alega que el tribunal erró al aplicar la norma prevista en el artículo 276 del NCPP, al entender que sólo son incidentes los nominados. Manifestó que, en el razonamiento del Tribunal, los incidentes no previstos en el Código no serían apelables por la vía del artículo 278. No sólo tramitan por la vía incidental las cuestiones a las cuales refirió el Tribunal (artículos 80.3, 235.2, 282-284, 318.2, 133, 324.2), sino toda otra cuestión que reúna los requisitos previstos en el artículo 276. El incidente en audiencia suscitado (si bien no se impugna con el recurso de apelación con efecto diferido), se recurre al apelar la sentencia definitiva. En consecuencia, al apelarse la misma la impugnación fue correctamente realizada. Remitió a los fundamentos efectuados en el escrito de apelación. En efecto, entendió que el auto de apertura a juicio es irrecurrible. Sin perjuicio de ello, el Ministerio Público no solicitó ampliación alguna. Como colofón de lo anterior, entendió que no formó parte de la acusación y no es posible su incorporación por vías oblicuas. iv.- Por último, se agra-vió de la individualización del guarismo punitivo. En tal sentido, entendió que corresponde una pena inferior en atención a la personalidad del imputado. Las declaraciones testimo-niales presentadas por la Defensa refieren a AA como una persona amable, solidaria, tranquila, buen padre, etc. En definitiva, a su juicio la pena a imponer debe de acercarse al mínimo de 15 años para el tipo penal en cuestión. IV) Por Providencia No. 471/2019 de fecha 30 de agosto de 2019 (fs. 229), se confirió traslado por el término legal a Fiscalía, el cual fue evacuado, por la Sra. Fiscal Letrada Departamental de 1er. Turno, en los términos que surgen del escrito de fs. 231/240, en el que abogó por el rechazo del recurso. V) Por Decreto No. 533/2019 de fecha 20 de setiembre de 2019, se ordenó elevar la causa a esta Corporación (fs. 241), la cual fue recibida el día 25 de octubre de 2019 (fs. 247). VI) El expediente pasó en vista al Sr. Fiscal de Corte, quien en su dictamen concluyó que corresponde desestimar el recurso movilizado (Dictamen No. 00551 de 2 de diciembre de 2019 (fs. 250/256 vto.). VII) Por Decreto No. 2442 de fecha 5 de diciembre de 2019 (fs. 258), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia, acordándose ésta en legal forma. CONSIDERANDO : I.- La Corporación, por unanimidad, desestimará el recurso de casación inter-puesto por los argumentos que seguidamente se expondrán. II.- El caso de autos . A efectos de una mejor comprensión, conviene realizar un racconto de estas actuaciones. II.1- Tal como luce en el auto de apertura a juicio (fs. 1 a 5 del expediente, elaborado por la Señora Juez de Garantías Dra. Gabriela Tuberosa Etchart, titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Dolores de Primer Turno) en el marco de los acuerdos probatorios previstos en el artículo 268.3 CPP, Fiscalía y Defensa arribaron al siguiente acuerdo: “ el día 3 de diciembre de 2017 la víctima BB, alias BB, concurrió al local bailable ‘XX’, sito en Artigas y Santiago Gadea de esta ciudad acompañada de CC, DD y EE. Mas tarde lo hizo el imputado AA, con quien la víctima mantenía una relación de pareja desde hacía dos años aproximadamente pero no convivían. A la 1:10 de la madrugada el imputado recibió mensajes de texto, por parte de FF, alias FF, que le decía que su novia BB se encontraba en el Pub XX, a raíz de ésto el imputado concurrió a dicho local en su búsqueda. Alrededor de las 3:00 de la mañana, AA trató de comunicarse telefónica-mente con la víctima, llamándola reiteradas veces, habiendo intercambiado previamente mensajes de texto. Próximo a las 3:30 de la madrugada, víctima y victimario salieron del Pub hacia la vía pública cuando el imputado se encontraba a muy escasa distancia de la víctima, tomó el revólver marca COLT, calibre 38 que llevaba consigo y le efectuó un disparo, el cual dio en el rostro de Analía Noel, precisamente por encima de la nariz, en región orbitaria; disparo que resultó mortal. Luego de cometer el homicidio, el imputado se fue del lugar en su vehículo y minutos después se presentó en la Seccional 5ª de esta ciudad con el arma homicida, la cual entregó al funcionario policial GG, manifestándole que iba a entregarse porque había disparado a una mujer a la salida de un boliche”. Como cuestión liminar cabe resaltar, que el auto de apertura a juicio (de total liviandad técnica) omite reflejar elementos imprescin-dibles que sin dudas fueron tratados en la audiencia de control de acusación. En efecto, no recoge aspectos centrales de la acusación fiscal (inclusive agravantes) y la contestación, fecha de vigencia de la medida cautelar y objeto del interrogatorio de los testigos ofrecidos por la Defensa. II.2- A fs. 6, el 16 de julio de 2018, la Sede Letrada de Dolores de Segundo Turno asumió competencia y por Decreto No. 183/2018 convocó a audiencia de juicio oral para los días 3 y 4 de octubre de 2018. II.3- Comenzada la audiencia de juicio oral el Ministerio Público solicitó la palabra e informó a la Sede que se omitió incluir en el auto de apertura las agravantes de alevosía y uso de arma de fuego. Además, manifestó, que se omitió indicar que es “muy” especialmente agravado de conformidad al artículo 312 del Código Penal. La señora Juez hizo lugar a la inclusión solicitada y, una vez resuelta la reposición, tuvo presente el anuncio de la apelación formulado por la defensa al amparo del artículo 362.3, otorgándosele efecto diferido. Culminado el juicio oral, por decreto 374/2018 se proveyó, “D eclárase cerrado el debate. En virtud de la complejidad del asunto se prorrogará la presente audiencia para dictado de sentencia, con sus respectivos fundamentos para el día 08/11/2018 hora 14 (...) se solicita que oficina actuaria informe a la Sede con plazo de 5 días: 1) respecto de la acusación y la contestación de la misma en los puntos o aspectos omitidos en el auto de apertura a juicio; especialmente respecto de la calificación jurídica formulada por cada una de las partes, las circunstancias alteratorias de responsabilidad, a efec-tos de poder dictar sentencia conforme lo dispuesto en el artículo 119.4 del CPP. 2) Informe fecha de detención del encausado, fecha de formalización, medida cautelar impuesta y la vigencia de la misma”. Contra el numeral 1º de la providencia que antecede, la defensa de autos interpuso recurso de reposición y apelación en subsidio. Desestimado el recurso de reposición se tuvo por anunciada la apelación de conformidad al artículo 254 numeral 3 del CGP. II.4- Interpuesto a fs. 58 el recurso en tiempo y forma se confirió traslado a Fiscalía por el término legal. Por último, por Decreto No. 411/2018 se ordenó franquear el mismo con efecto no suspensivo, formándose la pieza de rigor (IUE: 450-119/2018). Recibidos los autos, el Tribunal de Apelaciones Penal de 1er. Turno ordenó la suspensión del proceso principal por incidir (eventualmente) el objeto de la apelación en curso en la sentencia a dictarse. La cuestión suscitada fue resuelta en alzada por Interlocutoria No. 346/2018 de fecha 30 de noviembre de 2018. En tal sentido, el Tribunal revocó la recurrida. En lo que interesa a la cuestión, la Sala entendió, “analizadas las actuaciones cumplidas debe señalarse que la Defensa específicamente admitió en audiencia de fecha 3 de octubre que la acusación fue por un delito de homicidio muy especialmente agravado, por lo que a este respecto, debía sin necesidad de otras actuaciones, tenerse por precisado el punto y corregido el error padecido en el auto de apertura a juicio donde se señaló que la calificación era por homicidio especialmente agravado. En lo que hace al resto de los puntos a informar, concretamente agravantes genéri-cas, tampoco procedía solicitar información alguna en este caso. Y ello por cuanto la Sede a quo ya había resuelto esta cuestión mediante Sentencia Interlocutoria número 371/2018 de 3 de octubre de 2018 (fs.49), a cuyo respecto la Defensa interpuso recurso de apelación indicando expresamente que lo hacía con efecto diferido. Por consiguiente y más allá de si tal efecto es el procedente o no en el caso, habiéndose interpuesto el medio impugnativo de tal forma, lo resuelto quedó transitoriamente firme y sujeto a que en su momento se apelara la sentencia definitiva. Por consiguiente, no correspondía que, de oficio, la Sede a quo volviera sobre sus pasos...”. El 26 de febrero de 2019 se dictó sentencia de Primera Instancia en los términos que se mencionaron ut-supra. En lo atinente al caso el A-quo tuvo por probado los siguientes hechos, “se considera plenamente probado que: el acusado y la víctima mantenían una relación sentimental desde hacía aproximadamente 2 años sin convivencia. Que el día 3/12/2017 la víctima concurrió con sus amigos CC, DD y EE al local bailable ‘XX’. A la 1:10 AA recibió mensajes de texto por parte de FF que le decía que su novia BB se encontraba en el Pub Luna, a raíz de eso el imputado concurrió a dicho local en su búsqueda. Alrededor de las 3:00 de la madrugada AA trató de comunicarse telefónicamente con la víctima, llamándola en reiteradas oportunidades, habiendo intercambiado con ella mensajes de texto. AA esa misma madrugada concurrió al domicilio lindero a la casa de la víctima donde se encontraba HH quien era novio de la hija de la víctima, en búsqueda de BB, éste le respondió que BB se encontraba en su casa y al marcharse el acusado, el testigo HH pone en sobre aviso a BB que su pareja la buscaba, a lo que ésta le solicitó que no le dijese donde ella se encontraba lo que surge del audio de declaración de testigo HH (Pista Nro. 16) y del relevamiento fotográfico efectuado en Carpeta de policía científica Nro. 128/2017 a fs. 47/48 donde consta el intercambio de mensajes en la aplicación Whatsapp entre la víctima y el testigo HH. Próximo a las 3:30 de la madrugada la víctima es interceptada dentro del local por el acusado y éste ejerciendo violencia la saca hacia la vía pública donde sin mediar palabra le efectúa un disparo que impacta en el rostro de la víctima en la región orbitaria, resultando el mismo mortal. El disparo se efectúo con un revólver marca COLT, calibre 38 que el acusado llevaba consigo debajo de su ropa. El hecho fue presenciado por las testigos CC (pista Nro. 12) y II (pista Nro. 13). Luego de perpetuar el homicidio, el imputado se retira del lugar y minutos más tarde se presenta en la Seccional Quinta de Policía con el arma, la cual entrega al funcionario policial GG, manifestándole que se entregaba porque había disparado a una mujer a la salida del boliche” . La defensa de AA interpuso recurso de apelación contra la misma (fs. 138/155), y previo los trámites de estilo el Tribunal confirmó la recurrida salvo en cuanto al guarismo de la pena que fijó en veintiún años. En alzada se hizo lugar a los agravios de la defensa relativos a que no se configuró la brutal ferocidad y en relación a la agravante genérica de uso de arma de fuego en lo atinente a la incidencia a la hora de señalar el quantum de la pena. III.- Admisibilidad del re-curso de casación interpuesto . Corresponde analizar la admisibilidad del recurso de casación, en tanto la Fiscal Departamental de Dolores de 2do. Turno, al evacuar el traslado conferido, cuestionó este aspecto por existir dos pronunciamientos en igual sentido. Sobre el punto, corres-ponde remitirse a los fundamentos expuestos por esta Corporación, con su actual integración, en Sentencia No. 1.488/2019, entre otras, en el sentido de considerar admisible el recurso de casación ante dos pronun-ciamientos coincidentes. IV.- En cuanto al agravio referido a la ausencia de plataforma fáctica del femicidio . En síntesis, el recurrente sostiene que no es posible imponer una condena por femicidio cuando no emerge de la acusación admitida el motivo del agente y existencia de presunciones relativas del tipo. No le asiste razón al recurrente. En forma liminar, corres-ponde establecer que gran parte del escrito recursivo se centra en cuestionar lo resuelto por primera instancia. En tal sentido, en reiteradas ocasiones se refiere al Juzgado, al punto tal que gran parte del recurso es similar al introducido en sede de apelación. La apreciación antes for-mulada repercute de forma directa en la suerte del recurso dado que por remisión expresa al CGP, el artículo 273 exige que el recurrente explicite el motivo concreto constitutivo del fundamento de la casación, expuesto de manera clara y concisa. Sin perjuicio de lo anterior, el recurrente (desconociendo principios ele-mentales de actuación de las partes en el proceso), se pretende valer de una mera formalidad a los efectos de evitar el cómputo de la agravante de femicidio. En primer lugar, no es un hecho controvertido que la acusación fiscal refirió a la agravante prevista en el num. 8º del artículo 312 del Código Penal (surge de los propios audios). Sobre tal agravante, la defensa tuvo oportunidad de oponerse al contestar la acusación y luego al ensayar su teoría del caso en la audiencia de juicio oral. Sin embargo, el auto de apertura a juicio dictado por la Sede Letrada de Dolores de Primer Turno no recogió en forma exacta y fiel el correcto desarrollo de la audiencia de control de acusación. Ahora bien, tal omisión de la Sra. Jueza en su auto de apertura (sin perjuicio del total reproche en su obrar), en nada vulnera el artículo 119.4 del CPP. En efecto, no surge del auto de apertura que la acusación se limitó al acuerdo probatorio celebrado por las partes. Cabe preguntarse, cuál sería el sentido de diligenciar la diversa prueba (entre ella declaraciones testimoniales ofrecidas por Fiscalía), si la propia plataforma a juicio de la defensa se vio reducida al acuerdo probatorio. Tal razonamiento es un sin sentido, carente de todo fundamento. El auto de apertura a juicio debe limitarse a ser fiel reflejo de lo sucedido en la propia audiencia. Conviene traer a conside-ración uno de los enfoques ensayados por Pereira Campos (“Roles de los sujetos y principales estructuras del nuevo sistema procesal penal”, en Estudios sobre el nuevo Proceso Penal, AMU, FCU, 1ª Edición, Montevideo, 2017, págs. 325/369). En tal sentido, el prestigioso autor manifiesta que se puede entender que el auto de apertura a juicio no se encuentra dirigido a las partes (por eso es irrecurrible), sino que va dirigido al Juez de juicio y este puede (ya sea de oficio o a petición de parte) corregir algún error manifiesto. En el caso puesto a consideración, la Fiscalía en la primer oportunidad procesal que tuvo dejo expresa constancia de la defectuosa, liviana y precaria redacción del auto de apertura a juicio. Al punto tal que la Jueza actuante no tenía conocimiento a ciencia cierta del día en que vencía la medida cautelar de prisión preventiva oportunamente impuesta al encausado AA. Sin perjuicio de ello, resulta llamativo que se determinó el objeto del interrogatorio para los testigos de la Fiscalía y no los ofrecidos por la Defensa. Con claridad meridiana Pereira Campos expresa: “ la irrecurribilidad de la referida resolución plantea preocupaciones en aquellos casos en que el auto de apertura a juicio oral contuviera errores relevantes (por ejemplo: se estableciera en dicho auto que determinado hecho se dio por acreditado en virtud de una convención probatoria que no existió o existió pero respecto de otros hechos, o se dejara constancia que una determinada prueba fue admitida cuando en realidad fue rechazada, o se estableciera erróneamente un plazo de duración de la medida cautelar distinto al oportunamente previsto, etc.). Téngase en cuenta que el error o contradicción entre lo que efectivamente sucedió en las etapas previas al juicio oral y lo que dice el auto de apertura a juicio podrá generalmente demostrarse con facilidad consultando los registros de audio del sistema Audire y/o las actas respectivas. Al respecto pueden plan-tearse varios caminos interpretativos. El primero, en una interpretación restrictiva de la ley, implicaría que este auto al ser irrecurrible, no puede ser modificado posteriormente en ningún caso. Otra posible interpre-tación sería sostener que se trata de una resolución dirigida al juez que asumirá el caso y no a las partes y, por ende, la irrecurribilidad se motiva en esa circunstancia. Pero ello no impide que el Juez que asuma el caso pueda ‘corregir’, de oficio o a petición de parte, algún error manifiesto de ese auto que no alcanzaría en ningún caso autoridad de cosa juzgada y, además tendría un status ‘provisorio’ por tratarse de una resolución cuyo objeto es permitirle el trabajo eficiente y ordenado al juez que asume el caso a partir de la audiencia de juicio oral. Ello sin perjuicio de que pueda invocarse el principio de preclusión si las partes no hacen valer el error en la primera oportunidad que tengan. El juez que asume el nuevo caso podrá fundar la resolución modificatoria del auto de apertura a juicio oral en los registros de audios y actas” (ob. cit., págs. 360/361). En autos no fue necesario concurrir a registros de audios en virtud que la propia defensa no desconoció su contenido, por el contrario, se limitó a señalar que al no constar tales hechos en el auto de apertura no pueden ingresar al amparo del artículo 119.4 CPP. En definitiva, se comparte las apreciaciones formuladas por la Sala en cuanto entendió que el auto de apertura a juicio oral “ nada resuelve, sino que se limita a recoger por su remisión al juez de juicio, los puntos que integrarán el debate y las pruebas admitidas, en definitiva lo que será el “programa del juicio oral” (fs. 194). Por los fundamentos expuestos se desestimará el agravio ensayado por el recurrente. V.- En cuanto al agravio por ausencia de tipicidad en el femicidio computado . Tampoco asiste razón al recurrente por los motivos que se dirán. En primer término, y tal como se consignó respecto al agravio anterior, el recurso es una mera réplica del escrito de apelación presentado en obrados. De la lectura del mismo se desprende que el embate crítico en varias oportunidades va dirigido al “juzgado” y no a lo resuelto por el Tribunal. Lo antes plasmado surge al referirse a “violencia económica”, cuando el Tribunal a fs. 197 vto., se limitó a tipificar violencia física y psicológica. Tal liviandad a la hora de redactar el escrito de casación lleva a que la suerte del recurso de antemano se encuentre diezmada por el frágil desarrollo efectuado. Sin perjuicio de ello, tampoco le asiste razón al recurrente por razones de fondo. El legislador fue lo suficientemente claro y basta con leer las discusiones efectuadas en el seno de la comisión parlamentaria para observar que femicidio y feminicidio eran conceptos totalmente diversos, conocidos por el legislador y luego de un análisis extenso se optó por la figura del femicidio (no recogido en el diccionario de la RAE al momento de sanción de la ley), pero con determinadas “particularidades”. En tal sentido, en sesión de Comisión de Constitución y Códigos de la Cámara de Senadores de fecha 21 de marzo de 2017, ante la pregunta del senador Bordaberry de por qué insistir con la palabra femicidio cuando en el diccionario de la RAE aparece el término feminicidio, la presidenta de la Comisión expresó: “el <<feminicidio>> entraña la ausencia del Estado o su complicidad en el asesinato de mujeres. El <<femicidio>> es el asesinato de la mujer por odio a la mujer. Aunque no está en la definición de la RAE, existe una vasta literatura sobre este tema y sobre las características del femicidio, que son las que se ajustan al proyecto de ley y no las del <<feminicidio>>. Más allá de esta consideración que hizo el Fiscal de Corte respecto de la ausencia de este término en la RAE, preferimos el uso de <<femicidio>>”. Por su parte, la senadora Payssé dijo: “es cierto que la definición de feminicidio, como expresaba el señor senador Camy, refiere al acto de asesinar a una mujer solo por pertenecer al sexo femenino. Sin embargo, en este caso, la intención es tipificar algo más, que quizás podría describirse como una subcalificación del feminicidio, porque además de su condición de tal hay otras cuestiones, que están descriptas en los literales, que hacen que sea un feminicidio particular [la negrita nos pertenece]. Eso es lo que define Marcela Lagarde y de los Ríos, profesional muy consultada en esta materia, aunque podríamos remitirnos a otras formas de plantear este tema, independientemente de que el fiscal de corte dijo que le daba lo mismo uno u otro término, nosotros queremos decir que el femicidio es un feminicidio particular y especial, y por eso lo queremos denominar de esa forma. Es decir que el término femicidio puede no estar en el diccionario de la Real Academia, pero quizás llegue el momento en que, forzada por los hechos, lo asuma como lo estamos planteando ahora” . Con una claridad meri-diana, la Dra. Malet al ser consultada en el seno de la comisión expresó: “no se olviden que aquí estamos hablando, en definitiva, del femicidio íntimo. Por eso es femicidio y no feminicidio. No estamos hablando del campo algodonero ni de homicidios colectivos de mujeres. Es a la pareja”. Ahora bien, los indicios recogidos por el legislador, -los cuales podrán compartirse o no- fueron previstos a los efectos de considerar la existencia de elementos que hagan presumir la existencia de odio, desprecio o menosprecio. En efecto, tanto la sentenciante de primera instancia, como el Tribunal se valieron del indicio del literal “a” (existencia de violencia física y psicológica con anterioridad a la muerte) para presumir la existencia del odio, desprecio o menosprecio hacia la mujer por su condición de tal. Tales indicios (normados por el legislador), sirven como presunciones para la configuración del odio, desprecio o menosprecio hacia la mujer. En tal sentido, Cairoli indica: “la ley aclara que las causas del femicidio (odio, menosprecio o desprecio) se pueden determinar por indicios que enumera en los literales a, b y c. No vale la pena comentarlos, sería una verdadera pérdida de tiempo y espacio, lo cierto es que están vigentes y son indicaciones al juez para considerar como indicios a todas esas enumeraciones (...)” (Cfme. Cairoli, M. “Derecho Penal Uruguayo”, T.2, La Ley, 2ª Edición, Montevideo, págs. 124/125). Ante tal elenco de indicios, el Tribunal a fs. 197 vto., concluyó: “...en el caso de autos resulta plenamente probado que la víctima fue sacada a la fuerza del local bailable por el imputado, lo que constituye una de las hipótesis contempladas en el art. 312 numeral 8, esto es un incidente de violencia física que hace presumir (en tanto no existe prueba en contra) la existencia del móvil de odio, desprecio o menosprecio. Así mismo, la prueba testimonial recibida en audiencia permitió tener por acreditada que, efectivamente, BB era víctima de violencia psicológica por parte del imputado. Surge de las declaraciones de los testigos CC, DD, HH y JJ, el temor que la víctima sentía hacia el imputado, quien limitaba la libertad al punto de no poder comunicarse con sus amigos en presencia de aquel, no poder salir por su cuenta, limitar la ropa que aquella se ponía, tanto que la noche de los hechos, BB se escondió dentro del local bailable, ocultó su cabello para que AA no la viera, y salió por una puerta de servicio, luego para ingresar cuando él ya estaba dentro. En definitiva, la situación planteada por los antedichos testigos y que consta en el registro de audio de la audiencia, permite claramente construir una situación donde el victimario ejercía una relación de poder con relación a la víctima, a quien tenía atemorizada, restringiéndole su libertad, lo que sin dudas constituye una hipótesis de violencia psicológica también aplicable al caso en función de la norma antes citada (art. 312 numeral 8 literal a)”. Ahora bien, el razona-miento del Tribunal basándose en el indicio del literal A, no fue útilmente rebatido por la defensa de AA. En tal sentido, no ensayó teoría del caso alguna que determine que tal presunción relativa debía ceder ante el caso concreto. En definitiva, acreditada la presunción y no existiendo prueba en contrario, la conclusión de la Sala es irreprochable y el agravio deberá ser desestimado. VI.- En cuanto al cómputo de la agravante genérica de alevosía, errónea aplicación del art. 278 del NCPP . En apretada síntesis, el recurrente se agravió en tanto no corresponde el cómputo de la agravante genérica de alevosía y que el Tribunal erró al aplicar la norma prevista en el art. 276 del NCPP, al entender que sólo son incidentes los nominados. En efecto, nuevamente se asiste a problemas que se suscitaron por la deficiente redacción del auto de apertura a juicio. En tal sentido, dicha providencia no hace mención alguna a la agravante específica de alevosía. Celebrada la audiencia de juicio oral, la Fiscalía puso en conocimiento a la Juez de Juicio de tal omisión y, previo traslado a la defensa, por Interlocutoria No. 371/2018 se ordenó su inclusión. En la propia audiencia, la defensa interpuso recurso de reposición (el cual fue desestimado) y apelación en subsidio la cual se concedió con efecto diferido al amparo del artículo 362.3 del NCPP. En tal sentido, el recu-rrente interpuso recurso de reposición en audiencia y luego al apelar la sentencia definitiva hizo valer tal circunstancia. La cuestión fue correctamente planteada y amerita su estudio en el fondo del asunto. A juicio de la defensa, nos encontramos ante un típico incidente innominado y de conformidad al artículo 278, se formulan verbalmente en audiencia y, luego de escuchar a la contraria, se decide de inmediato por el Tribunal, sin otro recurso que el de reposición, sin perjuicio de hacer valer la circuns-tancia como causal de impugnación al deducir recurso de apelación contra la sentencia definitiva. Ahora bien, la cuestión formal puesta a consideración se centra en determinar si la cuestión suscitada es o no una cuestión incidental a los efectos de analizar el trámite a seguir y, en definitiva, en lo que importa a la cuestión, el efecto del recurso de apelación. Sobre el punto, Balmaceda y Mattos indican: “ entonces, en el régimen del CPP volvemos a la solución según la cual la resolución que resuelve el incidente innominado en audiencia sólo admite recurso de reposición, pero que opera como una suerte de ‘anuncio’, habilitando de esta manera la apelación diferida de dicha resolución al momento de interponer el recurso contra la sentencia definitiva. Como expreso VALENTIN, en este caso el recurso de reposición funciona como si fuera (aunque no es) una apelación diferida: ‘como si fuera’, ya que la interposición del recurso de reposición permite invocar el agravio al apelar la sentencia definitiva, ‘aunque no es’ una apelación diferida, en tanto los fundamentos se expresan al interponer el recurso de reposición y se resuelve inmediatamente. En el mismo sentido se ha pronunciado MINVIELLE: ‘cuando el incidente tiene lugar en audiencia, la resolución que lo decide solo admite recurso de reposición, que debe ser interpuesto, fundado, oída la contraria y resuelto en la propia audiencia (art. 278, CPP). La apelación, que no tiene que ser anunciada en audiencia, puede hacerse valer en la sentencia definitiva y al deducir recurso contra la misma’” (Cfme. BALMACEDA M. y MATTOS, M. “Los procesos incidentales” en Curso Sobre el Nuevo Código del Proceso penal, IUDP, Volumen 2, FCU, 1ª Edición, Montevideo, 2019, pág. 324). Por el contrario, si se entiende que la cuestión suscitada no es incidental se debería estar al régimen de los efectos del recurso de apelación previstos en los artículos 362 y 363 del CPP. Tendrá efecto suspensivo cuando la sentencia pone fin al proceso y hace imposible su continuación. Por el contrario, en los demás casos tendrá efecto no suspensivo. Sin perjuicio de lo anterior, el efecto será diferido cuando el propio Código le asigne tal efecto (artículo 362.3 NCPP). Ahora bien, sin perjuicio de lo opinable de esta cuestión, se comparte la solución del Tribunal que entiende que lo suscitado guarda estrecha relación con la cuestión principal. En efecto, in folios el debate suscitado en audiencia de fecha 3 de octubre de 2018 tuvo por finalidad atender una cuestión que guarda relación con el objeto propio del proceso y que no podemos catalogar como incidente, debiendo ser apelada conforme regla general del artículo 363 NCPP. Se comparten las aprecia-ciones de la Sra. Ministra Dra. Minvielle vertidas a los pocos días de entrada en vigencia del Código: “ en grandes líneas, debemos ver que el CPP contiene un sinnúmero de previsiones que conducen a la tramitación incidental: determinación de la persona que ha de actuar en nombre de la víctima (art. 80.3); cese de la prisión preventiva (235.2); incidentes especiales (excarce-lación, contienda de competencia o recusación (arts. 282-284); oposición en supuestos de liquidación de pena (art. 290); prescripción cuando fuere alegada (318.2) y en general clausura del proceso a petición de parte (inciso final del art. 133); cese de las medidas de seguridad curativas (324.2) y otras tantas previsiones de vía incidental que pueden estar previstas y que a mí se me escapan en este momento. En todos estos supuestos, salvo que la norma específicamente disponga otra cosa , [el destacado es originario] habrá de aplicarse el régimen impugnativo de los arts. 278 y siguientes del CPP, con la sabida diferenciación de si el incidente tiene lugar en audiencia o fuera de ella. Ahora bien. Durante el proceso, se dictan una serie de decisiones que exorbitan el mero impulso procesal, que no constituyen incidentes en el sentido regulado por el CPP según hemos visto, pero son decisiones que sin decidir sobre el fondo van resolviendo ‘cuestiones’ o ‘aspectos’ que no solo habilitarán la progresión del proceso sino que también resuelve puntos de conflicto que se van planteando como satélites de lo principal. En ese marco, estimo que es que debemos recurrir a la diferenciación del recurso de apelación contendida en el art. 361 y siguientes, especialmente en cuanto a sus efectos. Resumidamente, debemos diferenciar aquello que la ley procesal penal ordena seguir la vía incidental de aquellas resoluciones que exceden el mero impulso y que resuelven cuestiones o aspectos que son necesarios despejar para el progreso del proceso” (Cfme. Minvielle, B. “Medios impugnativos en el Código del Proceso Penal” en Estudios sobre el nuevo Proceso Penal, AMU, FCU, 1ª Edición, Montevideo, 2017, págs. 319/320). Como corolario de lo anterior, para los Sres. Ministros, Dres. Minvielle, Tosi, Sosa y el redactor, el efecto de la apelación debió ser sin efecto suspensivo y no puede más que compartirse las conclusiones a las cuales arribó el Tribunal “ al haber optado la Defensa por la apelación diferida, ello selló la suerte del recurso el que quedó definitivamente perjudicado” (fs. 193 vto./194). Para la Sra. Ministra, Dra. Martínez, el agravio debe ser desestimado por no resultar un argumento determinante del fallo. La parte cuestiona la naturaleza del incidente, planteo que gira en torno al efecto que se le debía conferir al recurso de apelación en el régimen entonces vigente (no suspensivo o diferido). La cuestión de fondo, ampliación del auto de apertura a juicio, fue claramente resuelta por el Tribunal, sin importar el efecto del recurso aplicado en el caso. Tal como establece el art. 270 inc. 2º del CGP, al referir a las causales del recurso de casación, no se tendrán en cuenta aquellos errores de derecho alegados por la parte recurrente que no sean determinantes del fallo. Ahora bien, sin perjuicio de lo formal (para el caso de entenderse que estamos ante una cuestión incidental), en lo sustancial, tampoco le asiste razón al recurrente en su planteo. En efecto, cabe remitirse a los fundamentos expuestos sobre la naturaleza del auto de apertura a juicio reseñado ampliamente en el primer agravio. VII.- En cuanto al agravio relativo a la incorrecta individualización de la pena . El recurrente expresó que el Tribunal aplicó en forma errónea el artículo 86 del Código Penal. En tal sentido, entendió que la pena a recaer debe ser menor y debió acercarse al mínimo de 15 años. No le asiste razón en su planteo a la defensa. En lo que respecta este punto corresponde reiterar la posición de la Corporación que sostiene que la determinación de la pena no es materia revisable en casación, siempre que se haya realizado dentro de los parámetros legales. “ Este Colegiado ha sostenido, en términos que reitera en esta oportunidad, que si la pena se individualizó dentro de los márgenes establecidos por la Ley pena, su determinación no resulta pasible de ser revisada en casación. Y, en el caso, la pena fijada por la Sala está dentro de los guarismos legales previstos para el delito cometido. En cuanto a la fijación de la pena, la Corte ha expresado que: (...) su determinación resulta incensurable pues tal individualización depende de una serie de elementos y apreciaciones de hecho (art. 86 C.P.) que sólo pueden ser evaluados por el Juez en el ejercicio de sus poderes discrecionales (Sentencias Nos. 53 y 123/1990, 54/1992, 86/1996 y 20/2002). Como enseña Vescovi, (...) en los casos en los cuales las normas vigentes otorgan al Juez determinados poderes discrecionales, ya sea expresa o implícitamente, es natural que en su ejercicio regular, la sentencia no podrá ser juzgada en casación, pues no podrá existir, al respecto, ni infracción ni errónea aplicación (El Recurso de Casación, pág. 82), criterio éste que invariablemente ha seguido la Corte (Sentencia No. 20/2002), (Sentencia No. 254/2015 de la Suprema Corte de Justicia)” (Cf. Sentencia No. 636/2016 entre otras). De la propia lectura de la sentencia surge que la Sala tuvo en consideración a la hora de indicar el guarismo punitivo las diferentes circunstancias alteratorias de responsabilidad. En tal sentido, el Tribunal indicó “ sin embargo, en la medida en que se ha descartado la agravante de brutal ferocidad, que oportunamente fuera considerada por la Sede a quo, forzosamente corresponde abatir proporcionalmente la pena. Por el contrario, teniendo en cuenta la pena mínima prevista en el art. 312 del C.P. (15 años de penitenciaría) y el máximo (30 años de penitenciaría), considerando además las alteratorias a considerar, y como ya se indicara, descartada la brutal ferocidad, la condena impuesta será abatida a 21 (veintiún) años de penitenciaría con lo que se considera se contemplan adecuadamente los parámetros previstos en el art. 86 del C.P.”. En definitiva, la indivi-dualización de la pena efectuada por la Sala de veintiún años se encuentra dentro de los márgenes legales del delito de homicidio muy especialmente agravado (15 a 30 años), no encontrándose ninguna ilegalidad o arbitra-riedad en su individualización. En tal sentido, contempla la agravante genérica de alevosía, las atenuantes de primariedad absoluta, presentación a la autoridad y demás elementos exigidos por el inciso primero del artículo 86 del Código Penal. VIII.- La conducta procesal desplegada por las partes ha sido correcta, no dando mérito a especial condenación en gastos causídicos. Por estos fundamentos, la Suprema Corte de Justicia por unanimidad, FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN. HONORARIOS FICTOS: 3 B.P.C. MODIFÍQUESE LA CARÁTULA: DONDE DICE “REMISIÓN A JUEZ DE JUICIO”, DEBE DECIR “UN DELITO DE HOMICIDIO MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO”. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.