Texto de la sentencia
Montevideo, veintitrés de julio de dos mil veinte
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “1) AA. 2) BB. Un delito continuado de abuso de funciones en los casos no previstos por la ley. 3) CC. 4) DD. Un delito de fraude. Casación penal” , IUE 474-80/2010, venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación interpuesto por la Defensa del encausado AA.
RESULTANDO :
I) El 23 de junio de 2016 compareció el Fiscal Letrado Nacional Especializado en Crimen Organizado de 1 er Turno, Dr. Carlos Negro, y dedujo acusación en la presente causa, en la cual se investigó la responsabilidad penal derivada de diversas compras con fondos públicos realizadas por personal de la Armada Nacional (fs. 2304-2332 vto.).
En su demanda acusatoria el Fiscal solicitó la condena de, entre otros, el Sr. AA, como autor de un delito de abuso de funciones en casos no previstos por la ley, a la pena de seis meses de prisión, dos años de inhabilitación especial y ochenta unidades reajustables de multa, con descuento de la prisión preventiva sufrida.
II) En primera instancia, por sentencia Nº 16/2017, dictada por la Dra. Beatriz Larrieu de las Carreras, titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal Especializado en Crimen Organizado de 1 er Turno, se condenó, entre otros, a AA como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso de funciones en los casos no previstos por la ley, a la pena de seis meses de prisión, dos años de inhabili-tación especial y al pago de una multa de ochenta unidades reajustables, con descuento de la prisión preventiva sufrida y accesorias legales (fs. 2564-2614).
III) En segunda instancia intervino el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3 er Turno, integrado por los Sres. Ministros, Dres. Eduardo N. Borges Duarte, Julio Olivera Negrín y Pedro Salazar Delgado, órgano que, por sentencia Nº 54/2019, confirmó el fallo de primer grado (fs. 2740-2749).
IV) A fs. 2759-2769 vto., la Defensa del encausado AA interpuso recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia.
Identificó como normas infringidas lo dispuesto en los artículos 174 del Código del Proceso Penal y 140 del C.G.P., ya que la Sala valoró en forma errónea y absurda la prueba de autos, de modo tal que se imputó la comisión de un delito sin que se hubieran acreditado los hechos que encartan en el tipo del delito de abuso innominado de funciones.
Sostuvo, en lo medular, que:
- No se configuraron los elementos que permiten tener por tipificado el delito de abuso de funciones.
La actividad del imputado no encuadró en los supuestos de corrupción que tuvieron lugar en la Armada Nacional.
AA fue procesado por 2 procedimientos: compra directa por excepción Nº 19/2007 y licitación abreviada Nº 45/2007. En esas operaciones, el funcionario condenado autorizó el cambio de objeto del gasto por razones legítimas.
El Fiscal interviniente y el Juez no han considerado las defensas deducidas por el imputado en cuanto a la inexistencia del carácter “arbitrario” legalmente exigido a su conducta para considerarla abuso de funciones.
A criterio del recurrente, el imputado AA no cometió ningún acto arbitrario en el ejercicio de sus funciones.
Las compras que se cuestionan fueron reales y con destino conocido.
La mercadería fue adquirida a empresas existentes que son contratistas del Estado y se adquirieron bienes necesarios para el servicio.
AA era Comandante de la Flota de la Armada Nacional y Director del Sistema Nacional de Búsqueda y Rescate en el Mar. Estando a cargo de esa actividad, se enfrentó a la realidad de que los buques y aeronaves que prestaban servicios se encontraban en pésimas condiciones.
La antigüedad de las unidades de transporte fue acreditada documentalmente.
Esa situación condujo a que en el año 2007 se necesitara una inversión que superaba los U$S 2.000.000, lo cual fue acreditado con documentación. Sin embargo, la asignación presupuestal para ese año para repuestos de la flota fue de U$S 125.000. Ello demuestra una brecha entre necesidades críticas e impostergables con el monto asignado.
Se acreditó, asimismo, que en el año 2007 se debían llevar adelante las siguientes misiones de Estado por parte de la Armada Nacional: misión al Mar Caribe; Operación Panamax y transporte de relevos de contingentes de paz en Haití y misión Antarkos de reaprovisionamiento logístico en la base científica del Uruguay en la Antártida. Conjuntamente, debían realizarse las misiones de búsqueda y rescate que son responsabilidad de nuestro país.
Todas esas misiones res-pondían a acuerdos celebrados por el Uruguay.
El estado de la flota previo al año 2007 (antes de que AA asumiera la responsabilidad propia de su cargo) hacía que los riesgos fueran altos. Ese riesgo fue acreditado mediante la prueba de siniestros marítimos y fallecimientos.
La conducta de AA no puede ser calificada como arbitraria, antojadiza, caprichosa, irracional. Por el contrario, el imputado mantuvo una única línea de acción: cumplió con la ley, los tratados internacionales y las órdenes recibidas para el debido mantenimiento y conservación de la flota.
En el año 2007 el Contralmirante AA, a efectos de cumplir con sus objetivos, redujo en forma drástica las horas de vuelo y navegación; resolvió desafectar naves al servicio y solicitó refuerzos de gastos a sus superiores.
Ante una solicitud concre-ta de refuerzo de gastos para mantenimiento de la flota y la ausencia de respuesta fue que se autorizó el cambio de objeto del gasto en las compras que condujeron a su procesamiento.
Ese era el único camino que le quedaba para obtener los repuestos y el material crítico que sus subordinados le requerían.
Relató episodios en los cuales, a pesar de los defectos de mantenimiento de las naves por la escasez de recursos, se realizaron opera-ciones exitosas que enorgullecen a nuestro país.
Las decisiones de cambio de objeto de los gastos en las operaciones cuestionadas respondieron a necesidades impostergables del servicio (mantenimiento y seguridad de las naves), por lo cual no pueden tildarse de arbitrarias.
- Para apreciar y valorar la conducta de AA era necesario tener presente las normas del Código Penal Militar.
El artículo 47 de ese cuerpo normativo establece que se comete el delito de “omisiones en el servicio” por: abstenerse de realizar actos que le están mandados, dejar de cumplir alguna comisión u omitir el cuidado de los elementos de defensa y movilización, u ocultar su mal estado en tiempos de paz.
A efectos de cumplir con esas normas fue que autorizó el cambio de objeto del gasto.
El imputado procuró con el cambio de objeto de los gastos cumplir de la mejor manera posible con las misiones ordenadas.
- Las sentencias no se han pronunciado sobre la defensa fundada en la falta de arbitrariedad de la conducta del recurrente.
No se advirtió por los Tribunales la singularidad del caso de AA, que no se vio envuelto en las maniobras de corrupción de los restantes co-imputados.
- La Sala valoró erróneamente la prueba diligenciada en autos.
En la sentencia se concluyó que las adquisiciones N os 19 y 45/2007, en las cuales se incumplió con los procedimientos administra-tivos, fueron falsas y que con el dinero destinado a éstas se procedió al pago de deudas anteriores que la Armada Nacional mantenía con los adjudicatarios.
Se trata, a criterio de la recurrente, de una conclusión absurda.
En el caso, a diferencia de lo que ocurre en otras contrataciones analizadas en esta causa, los insumos, repuestos, materiales o merca-derías ingresaron efectivamente al patrimonio de la Administración y así fueron inventariados, lo cual fue documentalmente acreditado.
Los proveedores EE y FF, a diferencia de lo que sostiene la sentencia, corroboraron la realidad de los negocios.
El único que hizo referencia a pagos parciales por adeudos anteriores fue el proveedor GG, pero su declaración fue realizada sin garantías, en sede administrativa y no existió posibilidad de reproducirla ante el Poder Judicial.
AA, obligado por las circunstancias y con el asesoramiento de su Oficial logístico, resolvió cambiar el objeto del gasto, lo cual reconoce como un apartamiento del TOCAF, pero no lo considera como delictivo.
Entiende que debe ser considerado como prueba en contra de su responsabilidad el hecho de que no se procesara a los proveedores que intervinieron en los negocios cuestionados, a diferencia de lo que ocurrió con los restantes proveedores en la causa.
AA fue el único de los imputados que se mostró predispuesto a cualquier tipo de interrogatorio, e incluso a someterse a la prueba del polígrafo o al narcoanálisis.
- La calificación de los hechos ha sido errónea, ya que no existió perjuicio a la Administración.
Los proveedores recibieron los fondos comprometidos, por lo cual no se vieron perjudicados.
La Armada Nacional no tuvo perjuicio material ni moral. Los bienes adquiridos ingresaron a su patrimonio por el monto autorizado en la licitación.
El Tribunal desestimó la eximente de error de derecho.
AA no cuenta con conocimientos referidos a la administración financiera, por lo cual se vale de personal de confianza para asesorarlo.
No tenía idoneidad suficiente para apreciar la relevancia de las alteraciones en las normas de contabilidad y ordenamiento financiero.
- No se otorgó relevancia al hecho de que el principal implicado en la causa declaró en carácter de “arrepentido”.
No se tuvo en cuenta que el ideólogo y principal responsable del delito no cumplió pena alguna. A efectos de lograr su indemnidad, ese sujeto le mintió al Juez. De este modo, luego de la indagatoria fue imposible establecer la entidad de la maniobra y el destino final de los fondos. Era el “arrepentido” quien conocía acabadamente esos extremos (cuantía y destino del dinero).
El “arrepentido” mintió cuando colocó en la misma situación a las 18 carpetas, las cuales, en realidad, no todas estaban en la misma situación.
AA nada tuvo que ver con la licitación abreviada Nº 64/2007 que fue incluida en el elenco por el “arrepentido”.
De este modo, en el curso de la indagatoria se equipararon situaciones diversas. Así, se analizaron como iguales operaciones absoluta-mente falsas con procedimientos reales.
- Destacó la honorabilidad de su defendido y alegó que el fin último del recurso interpuesto es limpiar su buen nombre.
- Por último, en el párrafo 9 de su escrito, la recurrente se remite a sus anteriores actos de defensa.
- En definitiva, solicitó que se anulara la recurrida y que, en su lugar, se resolviera en el sentido de su recurso.
V) Por providencia Nº 191/2019, dictada el 15 de mayo de 2019, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3 er Turno resolvió elevar los autos para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 2770).
VI) El expediente se recibió en la Corte el 22 de mayo de 2019 (fs. 2772). Por resolución Nº 1051 del 3 de junio de 2019 se resolvió dar ingreso al recurso de casación y conferir traslado por el término legal (fs. 2774-2774 vto.).
VII) A fs. 2780-2782 vto., el Sr. Fiscal Letrado Especializado en Crimen Organizado, Dr. Luis Pacheco Carve evacuó el traslado conferido abogando por el rechazo del recurso interpuesto.
VIII) A fs. 2784 se dispuso conferir vista al Sr. Fiscal de Corte, quien la evacuó a fs. 2786-2798 sosteniendo que correspondía desestimar el recurso (dictamen Nº 377 fechado el 9 de agosto de 2019).
IX) Por providencia Nº 1610 del 15 de agosto de 2019 se dispuso el pasaje a estudio sucesivo y se llamaron los autos para sentencia (fs. 2806).
X) En el curso del estudio se dio cuenta de que la Sra. Ministra, Dra. Bernadette Minvielle, había intervenido como integrante de la Sala en lo Penal de 3er turno en la causa, por lo que la actual integrante de la Corporación se declaró inhibida de oficio (fs. 2857).
Esta Corte se integró debidamente con el Sr. Ministro de Tribunal de Apelaciones, Dr. Daniel Tapié (fs. 2862).
XI) Una vez cumplidos los trámites de estilo, se acordó dictar sentencia en el día de la fecha.
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia desestimará el recurso de casación interpuesto
II) Breve reseña de los hechos imputados al recurrente .
Cabe tener presente que esta causa se inició para la investigación de la presunta comisión de conductas delictivas por parte de funcionarios de la Armada Nacional, al participar de la realización de compras directas por excepción.
En relación a la conducta del aquí recurrente, Sr. AA, se estableció que participó de dos operaciones de adquisición simulada de bienes, cuando fuera Comandante de Flota de la Armada Nacional, a saber:
1) Compra directa por excepción Nº 19/2007 , que tuvo por objeto la adquisición de un equipo de toma de vibraciones para rotores de aeronaves. La empresa adjudicataria fue HH, cuyo representante era GG, a quién se le abonó el precio de $U 238.000.
Se trató de una operación ficticia y, en realidad, encubrió la cancelación de una deuda que la Amanda Nacional mantenía con el proveedor. Por tanto, el equipo adquirido no ingresó al patrimonio de la institución.
2) Licitación abreviada Nº 45/2007 , la cual tenía por objeto la adquisición de un moto-generador para barreminas. Las empresas adjudicatarias fueron II por el precio de $U 1.559.977,JJ por $U 134.996 y KK por $U 134.429.
Esas tres operaciones fueron ficticias y, en realidad, hicieron las veces de pantalla para cubrir pagos de adeudos que la Armada Nacional mantenía con las empresas adjudicatarias.
De este modo, quedó deter-minado el incumplimiento de los procedimientos adminis-trativos de adquisición de bienes y su uso para encubrir operaciones diversas.
III) En cuanto al agravio por infracción de las reglas legales sobre valoración de la prueba .
Como se lo consignó precedentemente (resultando IV), el recurrente cuestionó largamente la valoración de la prueba realizada por la Sala en lo Penal de 3 er Turno.
La Corte, por unanimidad, considera que esta crítica no puede prosperar, aunque por diversos fundamentos.
III.1) Respecto a la errónea valoración de la prueba como causal de casación .
Como es sabido, la alegación de error en la valoración de la prueba como causal de casación presenta ciertas particularidades.
III.1.1) En torno a este tema, los Sres. Ministros, Dres. Elena Martínez, Eduardo Turell, Daniel Tapié, así como también el redactor, consideran que, en materia de casación penal regulada por el Código del Proceso Penal, decreto-ley 15.032, no es posible discutir los hechos tenidos por probados en segunda instancia.
Ello, en función del claro tenor del inciso segundo del artículo 270 del C.P.P., el cual establece: “No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos”.
En tal sentido, la Corte ha sostenido que, en sede de casación penal, “ los hechos son intangibles y debe estarse a los dados por probados por el tribunal de mérito, siendo únicamente posible apreciar si medió o no error en la aplicación de las normas jurídicas o en la subsunción de los hechos al derecho que los regula (...).
La función de la Corte (...) es tomar el hecho narrado por el tribunal o tenido por probado, como tal, para reexaminar, eso sí, si la calificación jurídica es o no apropiada al hecho así narrado ” (sentencia Nº 202/2010, entre otras) .
La categórica proclama del texto legal impide toda flexibilidad de interpretación o integración por las que se deslice la posibilidad de invocar la infracción a las reglas de valoración de la prueba prevista como causal de casación en el artículo 270 inciso 1 del Código General del Proceso. Ello, porque parece claro que la solución de la ley procesal civil se opone de manera terminante al precepto de la ley procesal penal (sentencia Nº 454/2013 de la Corte).
En la misma línea de pensamiento se han expresado calificados estudios específicos sobre el tema.
Así, Enrique Vescovi, en su clásica obra sobre el recurso de casación, señaló: “ Nuestro régimen legal de la casación penal ha excluido el error en la apreciación de la prueba como juzgable en casación, diciendo que no se podrá discutir ‘acerca de los hechos que la sentencia considere comprobados’ (...)” , (“El recurso de casación. Segunda edición del libro: La casación civil”, Ediciones Idea, 1996, pág. 83).
Más recientemente se pronunció en tal sentido el Prof. Jorge Veiras, quien afirmó: “ (...) la existencia de una previsión legal específica sobre el punto en el C.P.P. (artículo 270 inc. 2), contraria a la solución genérica establecida en el C.G.P. (artículo 270 inc. 1) –y salvo la excepción que se mencionará–, impide trasladar analógicamente esta última por vía de integración normativa” (“Casación Penal. Integración de sus normas con las del Código General del Proceso”, en libro de ponencias de las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, FCU, 2009, pág. 347).
Cabe señalar que la excepción que menciona el Prof. Veiras no se aplica al caso de autos. Tal excepción refiere a la infracción de las reglas legales de valoración de la prueba cuando no se otorga a un determinado medio probatorio documental el valor que la ley le atribuye o cuando no se asigna eficacia probatoria a un cierto medio de prueba en casos en los que tal eficacia está impuesta legalmente.
Para el Sr. Ministro redactor cabe, sin embargo, reivindicar la creación pretoriana del “absurdo evidente”, que, precisamente, surgió como medio de ampliar el campo del recurso de casación ante las limitaciones de la ley frente a casos de notoria injusticia; al decir de Colombo, como “el último y excepcional remedio que se agrega al derecho como ‘válvula de escape’ frente a la iniquidad de los procedimientos judiciales sobre cuestiones de hecho excluidas por su propia naturaleza de casación” . De ahí que “ (...) la revalorización de la prueba resulte excepcional, a interpretación estricta y cuando la desviación de la sentencia fuese grave y manifiesta” .
Es así ?dice Colombo? que, partiendo de la premisa de que nuestra ley no admite otros hechos que los dados por probados por el tribunal de mérito, “ (...) se requiere para la tipificación del absurdo que medie un error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible, por lo que es también indiscutible (...) que no es posible casar cuando la valoración es discutible, o poco convincente y aun equivocada, o se trata de un mero error que no alcance aquellas características, pues en dichos casos queda excluido el absurdo evidente y la Corte tiene que ajustarse a la base fáctica dada por el fallo, intangible para ella (...)” , (Erik Colombo: “Casación: Teoría del absurdo evidente”, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, año 1983, Nº 1, pág. 57), (cf. dictamen del Sr. Fiscal de Corte Nº 3525/2014.).
En el caso, el redactor considera que la valoración probatoria realizada por la Sala no es ni absurda ni arbitraria.
III.1.2) Por su parte, el Sr. Ministro, Dr. Tabaré Sosa Aguirre, coincide en que la errónea valoración de la prueba referida no se verifica en el caso, aunque con base en una diversa fundamentación.
En tal sentido, estima que la infracción de las reglas de valoración de la prueba puede invocarse y resolverse como agravio en casación.
Considera que el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen “verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...” (Cfe. Hitters, J. “Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación” 2ª Edición, Editorial LEP, La Plata, 1998, pág. 460).
Resalta el Dr. Sosa Aguirre que, sin detenerse en el problema epistemológico que supone determinar qué se entiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada, para interpretar el significado y alcance normativo de “hechos dados por probados”, cuya discusión en casación obturaría ab initio el texto del inciso 2 del artículo 270 del C.P.P., es decisivo tener en cuenta que es el principio de inmediación procesal lo que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la valoración de la prueba, pero sólo entendida como limitación referida al proceso interno del juez; nada impide controlar la expresión que el juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de la sentencia. Ello es así, afirma, como baluarte garantista que haga realidad el derecho a la prueba que debe reconocerse a las partes.
El Sr. Ministro, siguiendo lo expuesto por el Prof. Alberto Binder, resalta que el recurso de casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá (cf. Alberto Binder Barzizza: “El proceso penal”, ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica, 1991, págs. 80-81).
“Esto da lugar a dos consecuencias principales.
La primera consiste en que el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso que solamente anula (‘casa’) la sentencia de primera instancia (‘reenvío’). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión – por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin ‘reenvío’.
La segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto” (Alberto Binder Barzizza, ob. cit., págs. 80-81).
Entonces, señala el Dr. Sosa Aguirre, como los jueces, de conformidad al artículo 174 del C.P.P., deberán apreciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica: “puede afirmarse que el criterio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a las “reglas de la sana crítica” concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna” (cf. Víctor Bermúdez Mastrangelo: “Los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley 15032”, Fundación de Cultura Universitaria, pág. 319).
Dicha pauta coloca a la sana crítica como una regla legal y, de conformidad al artículo 270 inciso primero del C.P.P., el recurso de casación puede fundarse “en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”.
En definitiva, a juicio del Sr. Ministro, Dr. Sosa Aguirre, lo expresamente previsto en el inciso segundo del artículo 270 del C.P.P. -“No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos”- no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del mismo código, al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica.
Dicha norma no se encuentra exceptuada, de forma alguna, en su control en casación y puede ser objeto de agravio dado que la sana crítica es una regla legal y procesable ante esta Corporación al amparo del artículo 270 del C.P.P. “existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”.
Asimismo, la posición antes sostenida encuentra total asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el nuevo Código del Proceso Penal. En tal sentido, como lo sostuvo el Dr. Ricardo Pérez Manrique en la sentencia Nº 212/2017 de esta Corporación: “Agrega el Dr. Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al C.G.P. al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: “Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso”.
En este marco conceptual, el Sr. Ministro, Dr. Tabaré Sosa Aguirre, ingresará al examen de los cuestionamientos realizados a la valoración probatoria de la Sala (considerando III.2.2).
III.2) Consideración del agravio .
III.2.1) Bajo las coordenadas conceptuales -señaladas en el considerando III.1.1 precedente, los Sres. Ministros, Dres. Elena Martínez, Eduardo Turell, Daniel Tapié y el redactor desestiman el agravio.
Los tres primeros, porque como se lo indicó, consideran que la errónea valoración de la prueba no es una causal de casación admisible, bajo ninguna circunstancia. El redactor, porque entiende que tampoco se verifica el excepcional supuesto que habilitaría la admisibilidad de tal causal de casación –en el caso releva que, más allá de la adjetivación realizada por la parte, es patente que ni siquiera se articuló la denuncia de un absurdo o arbitrariedad manifiesta, razón suficiente para hacer sucumbir el agravio-.
III.2.2) El Sr. Ministro, Dr. Tabaré Sosa Aguirre, concluye en que el agravio debe ser desestimado, habida cuenta de que la valoración de la prueba realizada por la Sala no violó el estándar legal de la sana crítica.
Considera el Sr. Ministro que la sentencia recurrida es un fiel reflejo de la prueba reunida en obrados.
En tal sentido, precisa que no existe valoración efectuada por la Sala que sobrepuje el límite de la razonabilidad ni surgen dudas insuperables que ameriten una solución diversa a la adoptada.
Conforme a la postura antes mencionada (considerando III.1.2), efectuará un racconto de las diversas probanzas que lucen en obrados que ameritan mantener la condena dispuesta en obrados y como colofón desestimar el recurso de casación interpuesto:
a) Informe de fecha 9 de septiembre de 2010 elaborado por el Contra Almirante AA, dirigido al Sr. Comandante en Jefe de la Armada (fojas 276-280) .
Al describir la compra directa por excepción número 19/2007 (equipo de toma de vibraciones para rotores de aeronaves), de la que resultó beneficiara la empresa HH cuyo director es GG, se desprende que la adquisición no se concretó a través de ese expediente. Ese equipo sería comprado en el año siguiente.
El informe que oportuna-mente redactó el hoy recurrente, establece:
“En efecto a fines del 2006 nuestro avión B200T sufrió un accidente aterrizando en Bahía Blanca que lo dejó fuera de servicio. Ante la imposibilidad de su reparación en tiempos aceptables (recién quedó reparado en abril de 2010) se decidió priorizar la reparación de la aeronave Jet Stream de la aviación Naval. La aviación naval no tenía ningún otro avión de Patrulla marítima.
(...) Habiendo realizado frecuentes intentos para conseguir rubros que permitieran afrontar estos gastos y otros compromisos de la Aviación Naval (...) acepté la propuesta de afrontar esos gastos (de prioridad absoluta), con lo destinado al equipo tomador de vibraciones. Para ello, accedí a que se cambiara el objeto del gasto, explicándoseme que la única forma posible era solicitándole al respectivo proveedor que no importara el material originalmente pedido sino que proveyera lo que requeríamos con urgencia en ese momento”.
De la mera lectura de lo antes consignado surge, entonces, que el material que originariamente se licitó era necesario pero las urgencias y necesidades determinaron que, sobre la marcha, se optara por otros repuestos y materiales, cambiando en definitiva a los proveedores el material a proveer.
b) Declaración de BB (fs. 726) .
Al preguntársele quien se encargó de negociar con el proveedor para saldar deudas anteriores, manifestó: “no fue una negociación, fui yo, el Almirante me dio la orden de cancelar la deuda y cuando tuvieran la orden de compra del SERAP yo los llamaba para decirles que se cancelaba la deuda con la compra” .
Por su parte declaró que el encausado AA estaba al tanto de tal maniobra. En efecto, había autorizado a sus mandos a pedir las cosas básicas para el funcionamiento de los barcos, y en forma muy moderada, iban a conseguir el dinero.
Asimismo, explicó que EE presentó remitos con fecha anterior a la licitación dado que AA había autorizado a que se endeudaran en forma moderada hasta que se supiera los fondos que el almirante iba a conseguir.
c) Declaración de AA. (fs. 729) .
Al preguntársele como surge la idea de obtener los fondos, manifestó: “la idea estaba en la mente de todos los oficiales y lo consulte con el oficial logístico (BB) y él trajo el plan general y allí surgía que no había alternativas y el oficial logístico me mencionó y me presentó la oportunidad de utilizar dos licitaciones para la obtención de fondos (...) En el caso de EE [II], se hizo la licitación por lo que se necesitaba y se le explico al proveedor lo que se necesitaba, que no estaba en la licitación (...) Cuando se hacen estos cambio del objeto del gasto, cuando se le dice al proveedor que traiga otra cosa que no era de la licitación, lo pedido surgía del estudio de los técnicos de los oficiales de máquina de los que expresaban la necesidad de los materiales de los buques” .
d) Declaración de FF (socio de JJ, fs. 606) .
En lo atinente a la sustitución del objeto de la licitación manifestó: “yo oferté lo que pedía el pliego que eran esos productos yo ya tenía proveedor, podía importarlos o comprarlos en plaza, pero me dijeron que proveyera equipos de informática, no me acuerdo en que momento me lo pidieron si fue antes o después de la licitación. No podría decir sin fundamento si fue antes o después, como precisaban otras cosas y tenían rubro para gastar, las pautas las ponían ellos (...) yo coticé lo que estaba en la licitación y me preguntaban precios por los equipos y tonner, tenía varios precios y me pedía por ejemplo dos impresoras” .
e) Declaración de EE.
Manifestó que, del objeto original de la licitación, no se entregó nada y se sustituyó todo porque “así fue solicitado”. Por su parte, reconoció entregar mercaderías antes de la licitación. A pesar de ello, niega saber que iba a ganar la licitación en cuestión (véase foja 557).
Sin perjuicio del cúmulo anteriormente reseñado, señala el Dr. Tabaré Sosa que debe tenerse presente, en la misma línea, la declaración en Sede administrativa de GG (representante de la firma HH, quien falleció, razón por la cual no ratificó sus dichos en sede judicial).
A pesar de que la declaración fue brindada en vía administrativa (fs. 469) concuerda con la restante prueba y el informe elaborado por el propio AA a fojas 276 y siguientes. En efecto, el representante de HH manifestó que durante todo el año 2007 le fue suministrando a la Armada partes para aviones y con el producido de la licitación se canceló tal deuda.
Es dable observar, señala el Sr. Ministro, Dr. Sosa Aguirre, que en atención al material probatorio agregado en obrados, no puede más que compartirse la valoración de la prueba y la tipificación efectuada por la Sala. En tal sentido, el recurrente actuó con abuso de su cargo, cometiendo u ordenando actos arbitrarios, apartándose de la normativa más básica en la materia de contratación administrativa más allá de que no se haya procurado un beneficio propio o de un tercero en daño a la administración.
Agrega el Dr. Sosa Aguirre que, siguiendo las enseñanzas de Sayagués Laso, la licitación “puede definirse como un procedimiento relativo a la forma de celebración de ciertos contratos, cuya finalidad es determinar la persona que ofrece condiciones más ventajosas; consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases preparadas (pliego de condiciones), formulen propuestas, de las cuales la administración selecciona y acepta la más ventajosa (adjudicación), con lo cual el contrato queda perfeccionado; y todo el procedimiento se funda para alcanzar la finalidad buscada, en los principios de igualdad de los licitantes y cumplimiento estricto del pliego de condiciones (...) conviene destacar los dos principios básicos que inspiran este instituto: igualdad de los licitantes y cumplimiento estricto del pliego” (Enrique Sayagués Laso: “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, FCU, 6ª Ed., Montevideo, 1988, págs. 552-553) En lo atinente a la compra directa por excepción número 19/2007, resalta el Dr. Sosa Aguirre que la misma fue ficticia y que, aún en el mejor de los casos, el equipo de toma de vibraciones se obtuvo al año siguiente pero “no a través del expediente de compra directa mencionado”. Como colofón de lo anterior, no puede más que concluirse que el dinero de tal compra directa fue para cancelación de deudas anteriores contraídas con la empresa HH.
Por su parte, resalta que en la licitación abreviada número 45/2007 también se abonaron deudas que se mantenían con proveedores e incluso se modificó el objeto del gasto (en su totalidad tal como declaró EE y en lo atinente a JJ en lo que tiene relación con la entrega de insumos informáticos).
En definitiva, considera el Sr. Ministro que resulta palmario que, mediante la maniobra antes descripta, se verificó el abuso del cargo efectuado por el recurrente efectuando un comportamiento totalmente ilegitimo, apartándose de las formalidades prescriptas en sede de contratación administrativa.
IV) En cuanto al error de derecho derivado de la subsunción de los hechos tenidos por probados en el tipo penal previsto en el artículo 162 del Código Penal .
Los hechos determinados encuadran en la tipicidad del delito de “Abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley” previsto en el artículo 162 del Código Penal, toda vez que se acreditó que el encausado, con abuso de su cargo, cometió y ordenó actos arbitrarios, en perjuicio de la Administración.
El medio típico es el abuso del cargo, el cual se materializa en un acto arbitrario, calificado como tal objetiva y subjetivamente, lo cual excluye el acto puramente erróneo, mal confeccionado o realizado con irregularidades administrativas ínsitas del quehacer humano. Es objetivamente arbitrario en cuanto contraría formal o sustancialmente las normas que delimitan su competencia funcional, excediéndolas o violentándolas. Es subjetiva-mente arbitrario cuando, tratándose de actos discrecio-nales, se actúa con desviación de poder por móviles contrarios al interés público.
No se encuentra en discusión que las operaciones realizadas por el encausado, Contralmirante AA, fueron contrarias a las normas de adquisición de bienes por la Administración Pública.
Por lo tanto, el hecho de que efectivamente hayan ingresado bienes o no al patrimonio del Estado (o se hayan cancelado deudas existentes) en nada modifica la transgresión referida.
La existencia de simulación en las operaciones determina la arbitrariedad de la conducta del funcionario. Actuar de ese modo provocó privación de oportunidad de participar en procedimientos competitivos a terceros y descrédito a la administra-ción. Los fines alegados en el recurso de casación, no tenidos por probados en las sentencias de mérito, en nada justifican el apartamiento de las normas y no modifican la calificación de arbitrario del accionar del condenado.
Tal como lo sostuviera el Prof. Langón, al analizar el delito de abuso de funciones en casos no previstos por la ley, “[e] l alcance etimológico de la expresión utilizada en el nomen iuris , el ‘abuso’, es amplísimo, pues significa demasía, exceso o mal uso de una cosa, pudiendo concretarse en el aprovechamiento de una situación, en el uso de un poder, facultad o derecho en perjuicio de alguien. Abusar es ir más allá de lo lícito y permitido, consistente en el caso en sobrepasar los límites de las funciones que le competen según la Ley ” (Miguel Langón Cuñarro: “Código Penal y Leyes penales complementarias de la República Oriental del Uruguay , T. II, Universidad de Montevideo, 5ª edición, 2016, pág. 422).
La conducta del imputado encuadra sin lugar a dudas en dichos conceptos y su supuesta falta de conocimiento de las normas de contratación y administración de bienes públicos en nada modifica tal conclusión. En este último sentido, apuntó con acierto el Sr. Ministro, Dr. Daniel Tapié, que el encausado no puede pretender justificar su conducta aduciendo su falta de conocimiento de las normas de contratación administrativas ya que, como lo apuntó el Sr. Fiscal interviniente, un funcionario de tan alta jerarquía no podía desconocer la inviabilidad jurídica de sustituir arbitrariamente el objeto de una compra o de una licitación por otras, alegando las necesidades del servicio.
Por tanto, con esta base fáctica resulta inobjetable la conclusión a la cual se arribó en las sentencias de mérito respecto de la conducta del condenado.
Así, en la sentencia de primera instancia se consignó que:
“ BB y AA participaron la compra directa por excepción Nº 19/2007, en la cual resultó adjudicataria la empresa HH y en la licitación abreviada Nº 45/2007, en la cual hubieron tres empresas adjudicatarias: II, JJ y KK.
En los dos casos realizaron adquisiciones falsas y con el dinero destinado a las mismas, se procedió al pago de deudas anteriores que la Armada mantenía con los proveedores adjudicatarios. Es decir que los encausados incumplieron los procedimientos administrativos simulando una compra para destinar el dinero a la cancelación de deudas anteriores.
(...) En conclusión, actuando con abuso de su cargo, cometieron actos arbitrarios apartándose de la normativa en daño de la Administración, aún cuando sin procurar un beneficio propio o de terceros ” (fs. 2600).
En segunda instancia, a efectos de desestimar la defensa de ausencia de perjuicio, en fundamento que comparte la suscrita, expresó la Sala:
“ En cuanto a la referencia subjetiva ‘en perjuicio de la Administración o de los particulares’; el perjuicio puede ser material o moral ‘ (...) Por otra parte dijo la Sala [se refiere al propio tribunal en una sentencia anterior]: ‘En cuanto a la aducida falta de perjuicio a la Administración, respecto a la conducta abusiva del co-encausado, no es un agravio admisible. En efecto, la Administración llamó a licitaciones abreviadas o realizó compras directas para la adquisición de determinados productos, que previamente se había demostrado la necesidad de su adquisición; pero luego de aprobados tales gastos y abonados, no se recibieron todos los bienes adquiridos procediendo al desvío de eso fondos hacia otros fines, para cubrir otras ‘necesidades’ (...)’ ‘Con ello se perjudica económica y moralmente a la administración, al actuar sus jerarquías con los artilugios señalados, dando una muy mala imagen con esa conducta...’ (sent. Nº 526 de 30/11/2017) ”.
La Suprema Corte de Justicia considera que las maniobras desarrolladas por el imputado generaron un claro perjuicio a la Administración.
El perjuicio tiene alcance económico, ya que no se adquirieron los bienes cuya compra se había dispuesto, así como también tiene relevancia moral, ya que la actuación desviada genera una pésima imagen pública que afecta el prestigio que debe tener la actuación de los órganos del Estado.
Como bien lo sostuvo el Fiscal Adjunto de Corte, Dr. Ariel Cancela, al evacuar la vista conferida del recurso de casación deducido:
“ La figura penal imputada es un delito de peligro, por lo que no exige el perjuicio económico patrimonial concreto, sino que basta el potencial perjuicio a la imagen y al buen nombre de la administración y a los derechos de los terceros particulares, sin perjuicio de que debe tenerse presente, que en el caso el perjuicio se concretó ” (fs. 2797 vto.).
V) En cuanto a la remisión a alegaciones posteriores como sustento de un recurso de casación penal .
Finalmente, no resulta ajustado a la regulación de la casación la remisión a anteriores actos de defensa, por lo cual no corresponde ingresar al estudio de argumentos no explicitados en el escrito introductorio del recurso.
Como ha señalado reitera-damente la Corte al determinar el cumplimiento de la carga establecida en el artículo 273 del Código General del Proceso, el agravio del recurso de casación debe ser autosuficiente en cuanto a la expresión de los motivos concretos que fundan su interposición, no bastando la remisión a consideraciones efectuadas en otras oportunidades procesales, ni alegaciones genéricas (sentencias N os 646/2017 y 667/2017, entre otras).
Al respecto, el Prof. Enrique Vescovi ha expresado: “El requisito fundamental del recurso, se ha dicho, consiste en individualizar el agravio, de modo que a través de los motivos pueda individualizarse, también, la violación de la Ley que lo constituye. En nuestro Derecho, la Ley lo exige expresamente, siguiendo el derecho comparado y el Tribunal juzgará este requisito al resolver la admisibilidad del recurso. La primera exigencia consiste en citar concretamente cuál es la norma de derecho que se entiende violada (‘infringida’) o ‘erróneamente aplicada’ (‘El recurso de casación’), (...) También, según la más recibida doctrina, es necesario que se indique cuál es la aplicación de la norma que se pretende, con lo cual quedará señalado el error atribuido a la sentencia que es imprescindible invocar (VESCOVI, Enrique: “El recurso de casación” , 2ª edición, Editorial IDEA, Montevideo, año 1996, pág. 107).
VI) No hay mérito para imponer especiales condenaciones en gastos causídicos.
Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia,
FALLA :
Desestímase el recurso de casación interpuesto, sin especial condenación procesal.
Y devuélvase.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.