Sentencia Definitiva N° 195/2020

Montevideo, trece de julio de dos mil veinte VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MORALES MATTOS, Elvis y otra c/ BANCO SANTANDER S.A. y otros. Daños y perjuicios. Casación” , IUE 2-37695/2014, venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud de los recursos de casación interpuestos por Banco Santander S.A. y la parte actora contra la sentencia Nº 75/2019 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1 er Turno. RESULTANDO : I) A fs. 84-95, el 2 de setiembre de 2014, comparecieron Elvis Laurence Morales Mattos y Agnieszka Ursula Gmur, quienes promovieron proceso contra Banco Santander S.A., Margarita Mesa y Marcelo Tito. Pretendieron que se conde-nara a los demandados al resarcimiento de los daños y perjuicios que, según alegaron, padecieron como consecuencia de los errores en la construcción de una vivienda en un solar de su propiedad en la localidad de Marindia, Canelones. La vivienda, proyectada y construida mediante el sistema conocido como “steel framing”, tuvo vicios de tal entidad que debió ser demolida. El Sr. Tito es demandado como constructor, con el cual celebraron el correspondiente contrato de construcción, quien demostró desconocer totalmente el sistema constructivo “steel framing”. La arquitecta Margarita Mesa, contratada por el Sr. Tito, fue quien dirigió la obra ante la Intendencia de Canelones e in situ . El banco demandado, a través de su arquitecto asesor, liberó la mayoría de las sumas comprometidas sin reparar que la obra era absolutamente deficiente. En definitiva, solicitaron que se condenara en forma solidaria a los co-demandados al pago de: (i) el costo de demolición de los restos existentes y de reconstrucción de la vivienda, el cual estimaron en U$S 200.000, sin perjuicio de lo que surgiera de la prueba pericial de autos; (ii) el costo del alquiler de una vivienda por parte de los actores desde noviembre de 2013 hasta la fecha de culminación de las obras, el cual estimaron en $U 17.000 (diecisiete mil pesos uruguayos); y, (iii) la indemnización por el daño moral padecido, que justipreciaron en U$S 60.000 (sesenta mil dólares americanos). Todos esos importes más intereses y costas y costos. II) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 39/2018 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Atlántida de 2º Turno, dictada el 10 de agosto de 2018 por quien fuera su titular, el Dr. Daniel Erserguer: (i) Se condenó al demandado Marcelo Tito al pago de U$S 3.000 por concepto de multa, de U$S 157.000 más $U 289.000 por concepto de daño emergente, más intereses y reajuste desde la demanda en lo pertinente, más U$S 15.000 por concepto de daño moral, más intereses desde la fecha de la demanda. Se desestimó la demanda contra la Arq. Margarita Mesa y Banco Santander S.A. (fs. 710-719). III) En segunda instancia entendió el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1 er Turno, integrado por las Dras. Teresita Macció, Nilza Salvo y Beatriz Venturini, órgano que, por sentencia definitiva Nº 75, dictada el 15 de mayo de 2019, (fs. 787-793), falló: “Revocando la sentencia recurrida en cuanto: Absuelve a la Arq. Margarita Mesa y, en su lugar, se revoca condenando a la misma a abonar el 40% de los daños objeto de condena en la forma establecida en el considerando II.a) (...). Absuelve al Banco Santander SA y, en su lugar, se revoca condenando a dicho banco a abonar el 20% de los daños objeto de condena. Al monto del daño emergente por concepto de pago de alquileres que se revoca, y, en su lugar, se manda liquidar ese daño por el procedimiento del art. 378 CGP. Confírmase lo demás. (...)” . IV) Banco Santander S.A. in-terpuso recurso de casación (fs. 802-812vto.). Luego de justificar la procedencia formal de ese medio impugnativo, sostuvo, en síntesis, que: - La Sala aplicó errónea-mente las normas sobre responsabilidad contractual y los contratos fueron mal interpretados. Los contratos celebrados en el caso de autos fueron erróneamente calificados como contratos coaligados. El contrato de construc-ción celebrado entre los actores y la empresa Kinary Construcciones/Marcelo Tito es independiente del contrato de préstamo que pactaron Morales y Banco Santander S.A. Este último fue firmado tres meses después de que se firmó el primer contrato. Se trató de negocios autónomos. - Si bien el Tribunal consignó que estamos en sede de responsabilidad contractual, desconoció las cláusulas que establecieron las obligaciones de las partes. La cláusula cuarta del contrato de préstamo estableció que el dinero sería desembolsado al tomador del préstamo en cinco partidas contra avances de obra, aprobados por el arquitecto Bordino. En la cláusula quinta se estableció que el arquitecto Bordino (contratado por Banco Santander SA) controlaría el “avance de obras, la documentación de obras y los aportes al BPS” en forma previa a la liberación del dinero. En la cláusula séptima se consignó expresamente que la vigilancia se establecía como garantía del préstamo y que el banco no se hacía responsable por defectos o vicios de la construcción. En mérito a lo dispuesto por el artículo 1291 del Código Civil, a esa regulación deben someterse las partes como a la ley misma. En el caso, el Tribunal no tuvo en cuenta lo que las partes libremente pactaron. - Para resolver el caso corresponde tener presente, en primer lugar, que el arquitecto Daniel Bordino es asesor de Banco Santander SA y no de los actores y, en segundo término, que el arquitecto asesor del banco no realiza un control estructural sobre el proceso constructivo, sino documental o financiero. El asesor del banco no controla si la construcción se ejecuta correctamente, sino que existan avances constatables a fin de verificar que los fondos hayan sido aplicados a la construcción. La labor de Daniel Bordino consistía en controlar que el dinero desembolsado por el banco se destinara a la obra. No controlaba si la obra estaba siendo debidamente construida o si existían vicios ocultos o estructurales. Bordino no cumplía funcio-nes de arquitecto o de asesor para los clientes del banco y, sobre todo, no cumplió funciones de supervisor de la obra. El banco supervisa la obra, ya que la construcción será su garantía para el reembolso del préstamo, por tanto con su servicio se pretende evitar un eventual perjuicio económico para el banco. Sin embargo, el Tribunal le atribuyó responsabilidad al banco por los desperfectos en la construcción de la vivienda para la cual otorgó un préstamo a los actores, por un supuesto incumplimiento de Bordino en asesorar a las partes en materia de construcción. Quienes se debían encargar de que la obra fuera bien ejecutada eran los profesionales contratados por los actores, mas no Banco Santander S.A. Por razones de orden financiero el banco no estaría en condiciones de contratar un arquitecto asesor en materia de construcción para cada una de las obras que financia. Por tanto, opta por contratar asesores arquitectos para que controlen documentalmente que los fondos desembol-sados se destinan a la obra. En el caso de préstamos para la construcción de viviendas, el banco contrata arquitectos asesores para controlar dos cosas: a) al inicio, que el proyecto se condiga con el financiamiento solicitado; y b) durante el curso de la construcción, que verifique que los montos se destinen a la obra. - La Sala desconoció lo dispuesto por el artículo 1844 del Código Civil. Quien debe responder por los vicios de construcción es la empresa contratada a tal efecto y no el acreedor hipotecario. En el caso hay dos responsables: el constructor Marcelo Tito y la arquitecta Margarita Mesa - En su declaración testimonial el arquitecto Bordino dio cuenta de cuál fue su labor en los hechos, la cual coincidió con los términos del contrato. - De la prueba testimonial diligenciada surge la disconformidad de los actores con la labor de los encargados de la construcción (Tito y Mesa). También es de verse que los adelantos del préstamo eran directamente entregados a los actores, quienes, por su parte, podrían haber resuelto cesar el pago a los profesionales que cumplían funciones para ellos y no lo hicieron. - La Sala infringió las normas sobre valoración de la prueba. La Sala únicamente hizo referencia a un correo electrónico que no fue contrastado con los restantes medios probatorios. En particular, con los contratos suscritos por las partes. Todas las declaraciones testimoniales vertidas en autos son coincidentes con las resultancias del contrato de construcción y el de préstamo. - En definitiva, solicitó que se casara la sentencia recurrida y que, en su lugar, se desestimara la demanda en su contra. V) A fs. 817-818 se dio cuenta de la transacción arribada entre los integrantes de la parte actora y la co-demandada Margarita Mesa. VI) A fs. 825-830 compareció la representante de la parte actora, evacuó el traslado conferido –solicitando que el recurso fuera desestimado– y, asimismo, interpuso por vía de adhesión recurso de casación. En su recurso de casación sostuvo que la condena a Banco Santander SA debió ser por el 100% del daño y no por el 20% como lo dispuso la sentencia recurrida. A efectos de arribar a la distribución de porcentajes en la condena, la Sala valoró erróneamente la prueba diligenciada. No se tomó en cuenta que una correcta actuación del asesor del banco (el arquitecto Daniel Bordino) habría impedido el 100% del daño. En definitiva, solicitó que se condenara a Banco Santander S.A. en la medida de sus agravios. VII) Banco Santander S.A. evacuó el traslado del recurso de casación interpuesto por vía de adhesión y abogó por su rechazo. VIII) La Sala en lo Civil de 1 er Turno suspendió la ejecución de la sentencia a solicitud de la recurrente en casación y franqueó los recursos interpuestos (fs. 853) IX) El expediente se recibió en la Corte el 24 de setiembre de 2019 (fs. 856). X) Por providencia Nº 1997/2019 se dispuso el pasaje a estudio y se llamaron los autos para sentencia (fs. 857 vto.). XI) Una vez cumplidos los trámites de estilo, se acordó dictar sentencia en el día de la fecha. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia acogerá el recurso de casación de Banco Santander S.A. y, en consecuencia, desestimará el de la parte actora. Arribará a la solución anunciada con el concurso de voluntades de los Sres. Ministros, Dres. Elena Martínez, Bernadette Minvielle, Eduardo Turell, así con el del redactor. El Sr. Ministro, Dr. Tabaré Sosa Aguirre, por las razones que expondrá en su discordia, considera que deben desestimarse ambos recursos. II) En cuanto a los hechos tenidos por probados en las instancias de mérito . Los actores, Elvis Laurence Morales y Agniezka Gmur, promovieron demanda por incumplimiento de contrato y daños y perjuicios contra Banco Santander S.A., Margarita Mesa y Marcelo Tito. Elvis Morales contrató a Marcelo Tito para la construcción de una vivienda por el sistema denominado “steel framing”. Para la financiación de la obra, los actores obtuvieron un préstamo de Banco Santander S.A. y, en carácter de garantía de éste, celebraron un contrato de hipoteca sobre el inmueble. Banco Santander S.A. cuen-ta con los servicios de un arquitecto asesor que inter-viene en la ejecución del contrato de mutuo a efectos de proceder a su aprobación y posterior liberación de fondos contra la acreditación de la existencia de avances de obra. En el caso, el asesora-miento estuvo a cargo del arquitecto Daniel Bordino. Este asesor constató, según lo tuvo por probado el Tribunal en segunda instancia, la existencia de desperfectos en la ejecución de la obra. Asimismo, se tuvo por probado que el asesor no tenía conocimientos suficientes sobre el sistema mediante el cual la vivienda de los actores sería construida (Steel Framing). Asimismo quedó acreditado que la obra se ejecutó con graves defectos técnicos que la tornan inviable. III) En cuanto al recurso de Banco Santander S.A. III.1) Como lo consignamos, Banco Santander S.A. se agravió porque la Sala, al imputarle responsabilidad en el caso, incurrió en una errónea interpretación del alcance de las obligaciones del Banco, en particular, en relación a si su arquitecto asesor, estaba obligado a controlar la bondad de las construcciones realizadas por la empresa constructora contratada por los actores. La Sala concluyó que la falta de control del arquitecto asesor del banco supuso un incumplimiento contractual del banco que incidió en la causación de los daños cuya reparación pretendieron los actores. La parte recurrente adujo que es erróneo considerar que ella o su arquitecto asesor sean responsables por el contralor de la bondad de la construcción realizada por tercero contratado por sus deudores. En tal sentido, recordó: (i) Que la cláusula cuarta del contrato de préstamo estableció que el dinero sería desembolsado al tomador del préstamo en cinco partidas contra avances de obra, aprobados por el arquitecto Bordino. (ii) Que en la cláusula quinta se estableció que el arquitecto asesor contratado por el banco, Daniel Bordino, controlaría el “avance de obras, la documentación de obras y los aportes al BPS” en forma previa a la liberación del dinero. (iii) Que en la cláusula séptima se consignó expresamente que la vigilancia se establecía como garantía del préstamo y que el banco no se hacía responsable por defectos o vicios de la construcción. En ese marco, sostuvo el recurrente que en mérito a lo dispuesto por el artículo 1291 del Código Civil, a esa regulación debieron someterse las partes y el Tribunal como a la ley misma. En el caso, la Sala no tuvo en cuenta lo que las partes libremente pactaron. La Sala no advirtió que el arquitecto Daniel Bordino es asesor de Banco Santander S.A. y no de los actores. Tampoco advirtió que el arquitecto asesor del banco no realiza un control estructural sobre el proceso constructivo, sino documen-tal o financiero. El asesor del banco no controla si la construcción se ejecuta correctamente, sino que existan avances constatables a fin de verificar que los fondos hayan sido aplicados a la construcción. La labor de Daniel Bordino consistía en controlar que el dinero desembolsado por el banco se destinara a la obra. No controlaba si la obra estaba siendo debidamente construida o si existían vicios ocultos o estructurales. Bordino no cumplía funcio-nes de arquitecto o de asesor para los clientes del banco y, sobre todo, no cumplió funciones de supervisor de la obra. El banco supervisa la obra, ya que la construcción será su garantía para el reembolso del préstamo, por tanto con su servicio se pretende evitar un eventual perjuicio económico para el banco. La Corte considera que el agravio es de total recibo. III.2) La Sala imputó responsabilidad a Banco Santander S.A. haciendo referen-cia a una omisión del asesor del Banco en el control del buen desarrollo de la obra, omisión que, a su criterio, resultó acreditada. Tal enfoque a juicio de la Corporación no es de recibo, ya que Banco Santander S.A. no asumió obligación alguna de controlar el buen desarrollo de la obra, la bondad de la construcción. De la clara regulación del contrato de mutuo pactado entre los actores y Banco Santander SA no surge la asunción de obligación alguna a cargo de la entidad prestamista que le impusiera controlar la pericia en la ejecución de la obra. Esa obligación no fue pactada en el contrato de préstamo que vinculó a las partes. Mediante el negocio deno-minado “Contrato de préstamo” que obra a fojas 12-14 vto., Banco Santander S.A. se obligó a brindar dinero a Elvis Morales y Agnieszka Urszula Gmur para financiar la construcción de una vivienda. El dinero del préstamo, como es habitual en este tipo de negocios, iría siendo liberado en diversas partidas (en el caso, cinco). La primera partida se liberaría con la constitución de la garantía hipotecaria. La segunda, la tercera y la cuarta contra la presentación de certificados de avance de obra por parte del asesor. Para la liberación de parte del dinero se requiere la presentación de documentación de control al asesor (cláusula cuarta). En cuanto al alcance del control sobre avance de obra, la cláusula Quinta del contrato establece: “ El DEUDOR acepta y consiente previo a la liberación de cada partida que, el Asesor controle el avance de las obras, la documentación de obra y aportes al BPS. El Asesor será quien determine qué documentación debe presentar el DEUDOR en cada etapa de la obra, sin que el BANCO tenga ningún tipo de injerencia y/o responsabilidad en ese sentido. En cada inspección el Asesor emitirá un Certificado de Avance de Obras donde se autorizará la liberación total o parcial, según corresponda, o incluso podrá negarse la liberación de los fondos. (...) El Asesor controlará que se hayan efectuado en forma correcta los aportes al BPS, y en caso que existieran diferencias en los aportes en función del avance de obra verificado, pagos incorrectos o pendientes, podrá instruir al BANCO la retención parcial de cualquiera de las partidas mencionadas en la cláusula 4.2 de este contrato... ”. Del tenor textual del contrato resulta que el rol del asesor del banco es de contralor de la progresión de la obra desde el punto de vista material, pero, no existe ningún elemento que le confiera facultades para controlar que se haga de forma perita (conforme con la lex artis ). El arquitecto asesor cumple funciones para el banco y no para los tomadores del préstamo. Finalmente, en la misma línea, la cláusula Séptima del contrato de préstamo aclara de modo expreso que el banco no se hace responsable, en ningún caso, de los vicios o defectos de las construcciones. Y ello, para el caso de que tal cláusula se considerara aplicable. En efecto, véase que bien puede entenderse que la situación regulada en la cláusula Séptima, literal “C” no es aplicable en el caso: la cláusula, nominada “ Obligacio-nes del DEUDOR en relación a la obra en construcción” , establece: “El DEUDOR queda obligado a: (...) C) en caso que al iniciarse las inspecciones ya estuviera realizada parte de la construcción , deberá poner a disposición del Asesor todos los elementos para verificar la bondad de la obra ejecutada y del terreno sobe el cual se han apoyado los cimientos. Esta vigilancia se hará a los efectos de la garantía del préstamo, no responsabilizándose el BANCO, en ningún caso, por cualquier defecto o vicio que pudiera presentarse en las construcciones” , (fs. 13). Como surge de los términos de la demanda y las contestaciones, en el caso, la construcción no se inició hasta después de otorgado el préstamo, lo cual torna inaplicable lo previsto en este literal “C” de la cláusula Séptima. Los actores narraron que “Suscrito que fue el contrato [de construcción], se gestionó el préstamo ante el Banco Santander. El Sr. Tito (...) comenzó el expediente de permiso de construcción de la casa (...) a la espera de la concesión del préstamo por parte del Banco Santander” (fs. 84 vto.-85). Tal extremo, que fue tácitamente admitido en autos, torna inaplicable el literal “C” de la cláusula Séptima. Y aun soslayando la inaplicabilidad de esta cláusula al caso de autos, debe destacarse que su oración final es lapidaria en cuanto a la ausencia de una obligación de vigilar la calidad constructiva de cargo del “Asesor” o del Banco prestamista. En definitiva, la Corte considera que no se pactó ninguna obligación por la cual el arquitecto, el “Asesor” en la terminología contrac-tual (fs. 12) tuviera que controlar la calidad construc-tiva de la obra. Se considera que de ninguna de las cláusulas pactadas puede extraerse que el banco asumiera una obligación de vigilancia de la calidad constructiva de la obra que financió. En efecto, tanto del examen realizado de las cláusulas pertinentes como de la lógica negocial ínsita en cualquier contrato de préstamo como el de autos –préstamo bancario destinado a una obra nueva, con garantía hipotecaria sobre el mismo inmueble asiento de la obra–, se desprende que el “Asesor” controlaba únicamente el avance de la obra a los efectos de asegurar el interés del Banco en no ver frustrada, total o parcialmente, una eventual ejecución de la garantía pactada. Cuando un banco –u otra entidad- otorga un préstamo para la construcción de una obra nueva y lo garantiza mediante una hipoteca, en el cual los fondos se liberan progresivamente, es lógico que se asegure contractualmente poder controlar que tales fondos se vuelquen a la obra y que no se generen contingencias derivadas de incumplimientos a la norma-tiva laboral, departamental y de seguridad social, ya que eso incide en el eventual éxito de la ejecución de la garantía. En este sentido, por ejemplo, debe tenerse presente que en el ámbito de la construcción, la falta de aportes al BPS puede tornar ilusoria la garantía hipotecaria. Recuérdese que está legalmente consagrado un derecho preferente en favor del órgano de seguridad social para el cobro de contribuciones de seguridad social impagas (artículo 9 del decreto-ley 14.411). Asimismo, es tan lícito como razonable que el prestamista busque asegurarse que se fiscalice que los fondos son vertidos a la obra, ya que ello, de regla, se ve reflejado en el valor del bien dado en garantía, incrementándolo. Y ello no es una cuestión baladí, toda vez que de acuerdo con lo que normalmente acaece en supuestos como el aquí planteado, el capital prestado excede el valor del terreno asiento de la construcción. En ese marco, cuando en la cláusula Quinta, titulada “Avances de Obra”, se esta-blece “el deudor acepta y consiente que, previo a la liberación de cada partida, el Asesor controle el avance de obras, la documentación de obra y aportes al BPS. El Asesor será quien determine qué documentación debe presentar el deudor en cada etapa de la obra” , no se adiverte que el rol del Asesor contemple controlar la calidad o “bondad” de la construcción, sino únicamente controlar su avance de acuerdo con el cronograma de la obra en regla con los organismos de contralor, a los solos efectos de que el flujo financiero se ajuste a lo pactado, asegurándose la eventual ejecución exitosa de la garantía hipotecaria dada. Del mismo modo, en esa misma lógica negocial se inserta la cláusula Sexta, nominada “Terminación de la obra” , en la cual, ante la eventualidad de que el tomador del préstamo no inicie los trámites propios de la finalización en regla de la obra (obtención de la habilitación municipal, declara-toria de caracterización urbana por cambio de solar baldío a terreno y construcciones, cierre de obra ante DGI, Certificado Especial de BPS acreditando “libre de deudas” por construcciones existentes y que habilita a gravar el inmueble) se prevé una, se reitera, eventual, inspección de la obra por parte del Asesor. ¿Y por qué la intervención del Asesor se pacta como una eventualidad, por qué se pacta solo para el caso de que el tomador del préstamo no inicie los trámites finales referidos? Primero, porque al Banco no le interesa la calidad con que se construyó y terminó la obra, la conformidad del comitente, sino tan solo la culminación en regla desde el punto de vista reglamentario y tributario, de modo que lo que era un baldío pase jurídicamente a ser un solar con construc-ciones libres de deuda. Segundo, desde la óptica del tomador del préstamo: porque su interés como parte contractual no es que un arquitecto contratado por el Banco controle la calidad constructiva de su obra, tarea para la cual contrató a un constructor que le proveyó de los servicios de un arquitecto (arquitecta en el caso), (cf. claúsulas Quinta, segunda oración y Sexta del contrato de construcción, fs. 6). III.3) Adicionalmente, cabe señalar que la cuestión jurídica aquí debatida puesta de manifiesto por la parte recurrente ha sido objeto de análisis por parte de esta Corporación en relación a un caso de financiamiento por el Banco Hipotecario del Uruguay para la construcción de viviendas, y que esas conclusiones son trasladables, con las naturales adecuaciones, al supuesto de autos. Nos referimos a los conceptos vertidos en la sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 209/2016, citada por la parte recurrente, en la que se estableció: “ Como bien observó la Sala, fue la parte actora quien eligió tanto el sistema constructivo, como con quién realizaría la obra. Y aún si no fuera así, la responsabilidad de los accionados igualmente no se ve comprometida, pues los actores confunden dos ámbitos diferentes de la contratación: una cosa es que el Banco Hipotecario del Uruguay haya aprobado el sistema prefabricado, elegido, entre varias empresas, a Grafiplan e, incluso, instado a contratar con ella, y otra cosa muy distinta es que, a la hora de edificar, la empresa encargada de ello lo haya ejecutado en forma deficiente y con vicios. Esto último, que atañe a la etapa constructiva, no es una obligación que hubiera asumido el Banco Hipotecario del Uruguay y menos el Ministerio del Interior. A los demandados no se los enjuicia por haber mal elegido a la Empresa o el sistema constructivo, sino directamente por los vicios construc-tivos. Así las cosas, la demanda no podía prosperar. Sin perjuicio de ello, se coincide con el Tribunal en punto a que la participación del Banco accionado fue, en rigor, como prestamista, lo que descarta que las viviendas hayan sido construidas como una obra pública enmarcada en la Ley No. 13.728. Justamente, la función del Banco Hipotecario del Uruguay fue exclusivamente prestar el dinero con el cual se construiría la obra, pero -se reitera- sin asumir como obra pública propia. Y la aprobación del sis-tema constructivo tuvo como única finalidad determinar si se otorgaría o no la garantía hipotecaria, sin que ello tenga virtualidad para transformar una obra privada en una obra pública (cf. resolución incorporada a fs. 936). Lo mismo sucede con el Ministerio del Interior, que intervino únicamente como segundo prestamista, además de que nunca se le encargó ni la planificación ni la supervisión de la obra. En este marco, pueden trasladarse al presente caso, ‘mutatis mutandi’, los fundamentos que se expresaron en la Sentencia No. 54/2010 de la Suprema Corte de Justicia. En dicha ocasión, este Colegiado sostuvo: ‘No hay sustento constitucional ni legal para asignar [al prestamista con garantía hipotecaria] una suerte de responsabilidad ‘implícita’ por la defectuosa ejecución de la obra (...), como erróneamente sostuviera el decisor de primer grado, ni una responsabilidad objetiva en calidad de garante (...). En primer lugar, siendo la responsabilidad decenal de naturaleza contractual el responsable es el empresario o la empresa constructora que eligió [el comitente de la obra] , o sea el sujeto de derecho que celebró el contrato de construcción, pero no el acreedor hipotecario (...). Es la empresa constructora quien debe responder por vicios de construcción, siendo el legitimado pasivo quien ejecutó la obra, al haber incurrido en culpa por ejecución inexacta de la obligación de hacer pactada (cf. Gamarra, ‘Tratado de Derecho Civil Uruguayo’, T. 1, pág. 287; y Sánchez Fontans, ‘El contrato de construcción’, T. II, págs. 237 y ss.). De una correcta interpre-tación de la norma se infiere que la expresión ‘empre-sario’ que emplea el art. 1844 del Código Civil tiene un alcance determinado por los hechos de los que emerge esta responsabilidad, debiendo entenderse como equiva-lente a ‘constructor’. Al respecto, Sánchez Fontáns, señala que ‘por empresario, contratista o constructor entendemos el que asume la obligación de hacer ejecutar el edificio, sea o no arquitecto, suministre o no los materiales...’, ‘... el empresario o contratista se dedica a la construcción de edificios, lucra con los materiales y la mano de obra, está constituido como empresa pues aporta la organización del capital y del trabajo’ (ob. cit., pág. 47 y cf. Sentencia Suprema Corte de Justicia No. 135/91). En efecto, la plataforma fáctica dada por probada por el Tribunal no conduce a atribuir una conducta ilícita del [prestamista con garantía hipotecaria] susceptible de causar los daños invocados; en base a ella resulta que el [prestamista con garantía hipotecaria] concedió un préstamo a la [comitente de la obra] (...) correspondiéndole realizar las gestiones pertinentes para la efectividad del préstamo, de acuerdo a las pautas previstas en el cronograma de avance de obras, pero sin que ello significara asumir el control o supervisión de las obras. (...) Además, constituye prácti-ca habitual en el medio, que la demandada opera como una entidad financiera, proveyendo y adelantando los recursos económicos para que se realice la obra, pero sin la obligación de controlar la calidad de la misma. Porque, no se puede soslayar que el Banco en la etapa inicial lo que debió controlar -y así lo hizo- fue las condiciones financieras del préstamo, el avance de obra, que el proyecto se ajustara a la Ley de vivienda, etc., pero nunca fue garante de la empresa constructora (...)’ . En suma, no se comparte el aserto en punto a que los demandados no controlaron debidamente la viabilidad del proyecto y que fueron omisos en la supervisión de su ejecución. Ello por cuanto la obligación del (...) acreedor hipotecario de un proyecto llevado adelante por una empresa privada que, en tal calidad, contrata con los comitentes, se limita al de contralor de las etapas de obra ejecutada, a fin de ir liberando, de acuerdo a lo pactado, las diversas partidas del préstamo según el avance de obra. Tales potestades legales y contractuales no pueden exorbitarse hasta pretender legitimarlo pasivamente por responsabilidad decenal, vicios ocultos u otro régimen legal. El Banco no es comitente, ni director de obra, ni constructor, ni menos aún, co-contratante en la relación negocial que unió a las partes de este proceso. De todos modos, hubiere o no omisiones del Banco en apreciar la calidad de materiales y vigilancia de la construcción, no puede pretenderse que responda como garante de la empresa constructora o de la dirección de obra, cuando esas calidades incumben a otros sujetos. [El prestamista con garantía hipotecaria] no tenía obligaciones directas frente a los actores por la construcción, solamente le incumbía vigilar el avance de obra y su ajuste formal a lo proyectado, en protección de la garantía hipotecaria y para la liberación de fondos. No se comparte la extensión que pretenden dar los recurrentes a la obligación de controlar la inversión desde el momento que, en virtud del principio de especialidad que rige la actividad de [las personas jurídicas] le está vedada toda intervención en la obra financiada más allá de lo que le habilita [su estatuto y la ley]”. IV) En cuanto al recurso de casación de la parte actora . La Corte considera que corresponde desestimar los agravios referidos al porcentaje de responsabilidad atribuido a Banco Santander SA en la sentencia de segunda instancia, por dos órdenes de razones. En primer lugar, a juicio de los Dres. Elena Martínez y Eduardo Turell, así como para el redactor, no resulta posible la revisión en casación de aquellas cuestiones que han sido objeto de dos pronunciamientos judiciales coincidentes y ello acontece en el caso. Esta es la actual inter-pretación del artículo 268 inciso segundo del Código General del Proceso (cf. sentencias de la Suprema Corte de Justicia N os 24/2003, 410/2016 y 1.787/2016, entre otras). La sentencia de primera instancia desestimó totalmente la responsabilidad de Banco Santander S.A. La sentencia recurrida, en cambio, hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en su mérito, la condenó a reparar el 20% del daño. Por tanto, el restante 80% fue desestimado en ambas instancias. Solo resultaba revisable el 20% que se le atribuyó al Banco Santander. La Dra. Bernadette Minvielle no comparte la interpretación del artículo 268 inciso segundo que viene de referirse, tal como lo ha señalado desde su ingreso a la Corte (ver sentencia Nº 652/2017). Sin perjuicio de lo cual, habida cuenta de la posición de la mayoría, señala la Sra. Ministra con acierto que carece de utilidad práctica que ingrese a considerar el mérito de la impugnación –sin perjuicio del argumento que sigue, que comparte-. En segundo lugar, al entenderse que se impone desestimar la demanda contra Banco Santander S.A., por no poder imputársele haberse obligado a controlar la calidad constructiva de la obra, se torna innecesario para la Corporación ingresar a considerar el agravio. V) La conducta procesal de las partes no justifica imponer especiales condenaciones en gastos causídicos (artículo 279 del C.G.P.). VI) En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 280 del C.G.P., habrá de disponerse la publicación de este fallo. Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, FALLA : 1) Anúlase la sentencia definitiva de segunda instancia recurrida, únicamente en cuanto condenó a Banco Santander S.A. y, en su lugar, desestímase la demanda contra dicha institución de intermediación financiera. 2) Desestímase el recurso de casación de la parte actora. 3) Honorarios fictos: 20 B.P.C. 4) Publíquese. 5) Y devuélvase. SR. MINISTRO DR. TABARÉ SOSA AGUIRRE D ISCORDE: Por las razones que se expondrán, el suscripto estima que corresponde desestimar el recurso de casación interpuesto por Banco Santander. I.- La recurrencia refiere, en sustancia, a la interpretación negocial hecha por el Tribunal. Con carácter previo, pues, corresponde destacar que la calificación negocial es “ quaestio iuris ”, pasible de ser revisada en casación. Como lo dijo la Corte en Sentencia No. 54/95, “ un contrato, como negocio jurídico, crea normas de derecho entre las partes contratantes, y de tal modo puede ser pasible de interpretación jurisdiccional, por lo tanto, revisable en casación. Cuando la sede judicial yerra en la aplica-ción de las normas de la interpretación y categorización de los contratos y produce como consecuencia un error en la aplicación de las normas sustanciales que declaren o reconozcan derechos subjetivos y determinen las consecuentes obligaciones, puede incurrir en una cuestión de derecho, que es causal de casación... ”. En esa línea, cabe preguntarse si la conexión de contratos es una cuestión de hecho o de Derecho. Según Ana López Frías, en consideraciones que se comparten, “ ello depende de la consideración que se dé a la conexión de contratos. (...) ante la disyuntiva planteada, debemos decir que la conexión parte ciertamente de datos fácticos (así, la celebración de unos determinados convenios entre las partes y la concurrencia en cada caso de circunstancias reveladoras del nexo que une a los acuerdos), hechos que debe aportar la parte interesada y cuya prueba corresponde valorar al Juez de instancia. Pero la determinación de las consecuencias que, de una u otra forma, puede producir la conexión contractual en ámbitos como la eficacia de los contratos concluidos o la responsabilidad de los sujetos intervinientes, consti-tuye sin duda una cuestión de orden jurídico en la que puede entrar el Tribunal Supremo a través del recurso de casación” (López Frías, Ana, Los contratos conexos , Barcelona, Bosch, 1994, págs. 326, 327). II.- La conexión entre el préstamo y el contrato de construcción es manifiesta, en tal grado, que el propio contrato de préstamo lo contem-pló expresamente en el capítulo de antecedentes. De ahí que no asista razón al impugnante cuando asegura que “ el contrato de construcción celebrado entre los actores y Marcelo Tito se celebró con absoluta independencia al contrato de préstamo celebrado entre Banco Santander y el Sr. Morales Mattos [o sea, el actor] . El primero, celebrado en mayo del año 2012, no depende del contrato de préstamo firmado tres meses después. En otras palabras: un contrato puede existir sin el otro... ”. En abstracto, uno podría existir sin el otro, en tanto los dos son contratos principales. Sin embargo, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, decidieron vincularlos. III.- Aunque se irá a desestimar el recurso de casación, no es por los argumentos ensayados por el Tribunal, cuya calificación no se comparte. La responsabilidad del Banco no se funda en la conexión negocial sino en el contrato de préstamo. La teoría de la conexidad contractual ( collegamento negoziale en Italia, les groups de contrats en Francia) busca brindar un tratamiento jurídico adecuado a aquellos supuestos en los que, tras una apariencia formal de independencia de contratos, “se oculta un único negocio, puesto que todos responden al mismo propósito económico que a través de ellos se pretende obtener. Lo que en realidad ocurre es que esa única unidad económica que constituye el negocio realizado ha sido fraccionada en dos realidades jurídicas distintas” (Weingarten, Celia, “Contratos conexados” en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-2, págs. 183). La utilidad de esta teoría reside en poder sortear el límite que representa el principio de relatividad del contrato en los casos en que la voluntad de los sujetos intervinientes se estructura en varios acuerdos que, sin perjuicio de su singularidad, son queridos por las partes como un marco económico funcional. La vinculación entre los contratos es de tal naturaleza que justifica que la ineficacia de uno de ellos (provocada por la nulidad, la resolución o la rescisión del mismo) se propague hacia los demás y determine también la ineficacia de estos y, en otros casos, justifica la acción directa entre sujetos que no son estrictamente co-contratantes. Ahora bien, en autos, no se verifica ese supuesto. En efecto, el incumplimiento que le reprochan los actores al Banco Santander (y el que recoge la sentencia de segunda instancia) es de una obligación que surge del propio contrato de préstamo, celebrado entre el Banco y los actores. Ciertamente, el préstamo con garantía hipotecaria tiene como referencia externa el objeto de otro negocio (la construcción de la finca), al que incluso se hace remisión expresa en la cláusula de antecedentes, pero la responsabilidad que se pretende hacer efectiva en autos no encuentra su justificación en la referida conexidad. Sin desconocer la opinabi-lidad del tema, el suscripto considera que no se trata de un fenómeno de conexidad contractual en sentido estricto. Es cierto que los tres negocios de autos (arrendamiento de obra, préstamo e hipoteca) mantienen una conexión de índole económica. Pero eso no es suficiente para concluir que existe coligamiento contractual. Como explica Ana López Frías, el fenómeno de la conexidad contractual refiere, no a cualquier ligamen, sino a una forma particular de vincularse varios negocios. “ Suele existir un acuerdo de colaboración entre el establecimiento vendedor [provee-dor] y la entidad crediticia, por virtud del cual el primero se compromete a presentar al segundo el candidato al crédito y el financiador se reserva la facultad de decidir si lo concede o no, según sus propias reglas de gestión. Este acuerdo reporta intere-santes ventajas a las dos partes: a través de él, el establecimiento financiero podrá reclutar a nuevos prestatarios, y el vendedor podrá proponer a su clientela un servicio de crédito que contribuirá a mantenerla e incluso incrementarla. El hecho, en todo caso, es que estos sujetos no son verdaderos extraños entre sí... ” (op. cit. pág. 75). Específicamente en refe-rencia al crédito inmobiliario asegura la autora: “ Es frecuente que quien pretende acceder a la propiedad de una vivienda celebre, junto al contrato de compraventa de la misma, un contrato de préstamo para su finan-ciación. Como ocurría en el crédito al consumo, general-mente el adquirente solo compra el inmueble en la medida en que se le concede un crédito para pagarlo, pues de otro modo difícilmente podría afrontar su obligación, derivada de la compraventa, de entregar el precio. En estos supuestos, el préstamo se otorga para la financiación de un bien inmueble concreto y determinado, por lo que el comprador debe destinar el dinero prestado a la adquisición de tal bien (...) Nuevamente puede apreciarse en este caso una cierta conexión entre los convenios celebrados (...) Pero no puede ocultarse que el crédito inmobiliario presenta características especí-ficas que hacen más débiles los puntos de unión de los contratos concluidos en comparación con los que existían en el crédito al consumo. El primer dato a tener en cuenta en este sentido es que el comprador entra en contacto personalmente con los dos profesionales (vendedor y prestamista) con los que contrata, no pu-diendo afirmarse que éstos se encuentran en una misma posición económica frente a aquél. Por ello, dicho comprador suele ser consciente de que celebra dos convenios distintos para conseguir la finalidad que persigue. Además, en la mayoría de los casos, no existe acuerdo de colaboración entre el vendedor y la entidad crediticia (...) la aproximación de los referidos comerciantes es esporádica y se produce únicamente como consecuencia de la elección realizada por el comprador – prestatario de sus dos cocontratantes...” (López Frías, A., ibid, págs. 101, 102). Estas consideraciones re-sultan trasladables al caso de autos (aunque no se trate de adquisición sino de construcción de vivienda) y nos llevan a concluir que en autos no se asiste a un supuesto de conexidad contractual. IV.- Aunque pueda resultar opinable, el suscripto entiende que existió incumpli-miento del Banco y ello justifica desestimar el recurso de casación por él interpuesto. La inexistencia de coliga-miento contractual no significa que no exista respon-sabilidad del Banco Santander. En efecto, se entiende que ha incumplido obligaciones emergentes del contrato de préstamo que celebró con los actores. De la redacción del con-trato surge que el Banco designó al Arq. Bordino para que desempeñara un rol de vigilancia de la obra, más intenso que un mero control financiero de la misma. Según la cláusula quinta “el deudor acepta y consiente que, previo a la liberación de cada partida, el Asesor controle el avance de obras, la documentación de obra y aportes al BPS. El Asesor será quien determine qué documentación debe presentar el deudor en cada etapa de la obra...”. La cláusula sexta establece que “una vez liberada la penúltima partida (...) el deudor dispondrá de un plazo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha de desembolso de dicha partida para iniciar los trámites necesarios a fin de obtener la documentación requerida para la liberación de la última partida (...) Si el deudor no iniciara los trámites en el plazo indicado, el asesor podrá proceder a inspeccionar la obra e informar al Banco del estado de la misma, siendo los gastos y honorarios que se generen por dicha inspección de cargo del deudor”. La cláusula séptimo dispone: “El deudor queda obligado a: A) terminar la obra en proceso de construcción dentro del plazo fijado; (...) C) en caso que al iniciarse las inspecciones ya estuviera realizada parte de la construcción, deberá poner a disposición del Asesor todos los elementos necesarios para verificar la bondad de la obra ejecutada y del terreno sobre el cual se han apoyado los cimientos. Esta vigilancia se hará a los efectos de la garantía del préstamo, no responsabilizándose el Banco, en ningún caso, por cualquier defecto o vicio que pudiera presentarse en las construcciones” (fs. 12 vto. y 13). Se advierte que el Arq. Bordino tenía la facultad de inspeccionar la obra y pronunciarse sobre la bondad técnica de lo que encontrara ya construido, por lo que no puede admitirse que su rol se limitara al control financiero, aunque en los hechos solo haya decidido cumplir con esa dimensión de su cargo de Asesor. Por ello, se desestiman los agravios referidos en el numeral I literales c) y d) supra. V.- En definitiva, y por las razones expuestas, correspondería desestimar el recurso de casación opuesto por la codemandada Banco Santander.