Sentencia Definitiva N° 165/2020

Montevideo, dieciocho de junio de dos mil veinte VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados : “AA – UN DELITO DE HOMICIDIO MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO – CASACIÓN PENAL”, individualizados con el IUE: 222-56/2015. RESULTANDO : I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 14/2018 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Colonia de 1er. Turno, a cargo del Dr. Luis Fourment, se dispuso: “ Condénase a AA, como autor penalmente responsable de un delito de homicidio muy especialmente agravado a la pena de dieciséis (16) años de penitenciaría, con descuento de la preventiva sufrida (...)” (fs. 528/552). II) A su vez, por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 88/2019, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do. Turno (Migues (r), Tapié y Balcaldi), falló: “R evocando parcialmente la sentencia de primera instancia Nº 14 de fecha 8 de marzo de 2018, en cuanto: a) no imputa como corresponde el delito de ‘Hurto’ especialmente agravado que concurre en reiteración real con el delito de ‘Homicidio’ muy especialmente agravado y b) a la pena, que se fija en veintiún (21) años de penitenciaría (...)” (fs. 620/629). III) En tiempo y forma, la Defensa de AA interpuso recurso de casación contra la referida sentencia. En su libelo impugnativo, de fs. 634/637, planteó, en concreto, los siguientes agravios: i.- El Tribunal aplicó incorrectamente el artículo 59 del Código Penal. En tal sentido, omitió especificar cuál fue el grado de participación de AA en el hurto. Su defendido trató de disuadir a BB para que no se lleve el producido del hurto. El Tribunal reitera lo expresado por la Fiscalía pero no analizó la participación que entiende acreditada o probada de AA en los hechos. En efecto, solamente existe en obrados dos versiones de lo ocurrido, la de AA y la de BB, ambas contradictorias entre ellas. ii.- No resulta probado en obrados la agravante de brutal ferocidad recogida en el artículo 312 num. 1º del Código Penal. De la autopsia efectuada solo se le encontraron cuatro heridas en el tórax y cuello. Por lo tanto, no surgen otras heridas ni marcas de autodefensa de las cuales se pueda inferir que se actuó con brutal ferocidad. No pueden afectar al Juez las circunstancias en las cuales fue encontrado el cuerpo (en estado de descomposición varios días después). No existió hipótesis de brutal ferocidad por la escasa cantidad de heridas en el cuerpo y de autodefensa (estas últimas no fueron constatadas). iii.- Errónea aplicación del artículo 341 numeral 4 del Código Penal. Al no participar en el hurto, la consecuencia inmediata es el no cómputo de la agravante. En tal sentido, al no ser AA autor del delito, menos aún se le podrá computar la agravante de la pluriparticipación. El Tribunal se basó en suposiciones y no en elementos objetivos de prueba. A tal punto que ninguno de los efectos del hurto fue encontrado en posesión del recurrente. IV) Por Providencia No. 1774/2019 de fecha 29 de agosto de 2019 (fs. 650), se ordenó dar ingreso al recurso de casación movilizado. Conferido el traslado por el término legal a la Fiscalía, fue evacuado en los términos que surgen del escrito que corre a fs. 658/672, en el que abogó por el rechazo del recurso. V) Los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte, quien en su dictamen concluyó que corresponde desestimar el recurso movilizado (Dictamen No. 00500 de 28 de octubre de 2019, obrante a fs. 677/681). VI) Por Decreto No. 2208 de fecha 31 de octubre de 2019 (fs. 683), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia, acordándose ésta en legal forma. CONSIDERANDO : I.- La Corporación por unanimidad, desestimará el recurso de casación interpuesto por los argumentos que seguidamente se expondrán. II.- El caso de autos: Hechos tenidos por probados por el Tribunal . En el año 2010, la víctima CC, oriental, casada, a la sazón de 42 años de edad, conoció a DD a través de “Facebook”, entablando una relación de amistad principalmente por temas vinculados a la religión umbanda, rito practicado por CC. CC vivía en la ciudad de Colonia del Sacramento e DD en la ciudad de Montevideo. Entre sus diálogos DD, en el mes de febrero del año 2015, le comenta a CC que su hermano, AA, alias “AA”, (oriental, soltero, a la sazón de 21 años de edad), estaba oscurecido por un mal espíritu (en la religión umbandista lo identifican como un “oscurecido”), que lo hacía comportarse agresivamente con su concubina. Por dicha razón, ésta y los hijos que tienen en común con AA pasaron a vivir a la casa de AA. Por lo anterior, CC, se ofrece a realizar “un trabajo” para extraerle el “oscurecido” a AA. A dichos efectos, en los primeros días de febrero del año 2015, CC se instaló en la casa de AA y solicitó a DD y su madre (EE) diversos elementos para realizar el trabajo. Concertando luego con AA que el trabajo lo terminaría en Colonia del Sacramento, por lo que AA y su hermanastro BB, a la sazón, menor de edad, alias “BB” viajarían a dicha ciudad. El día 7 de febrero de 2015 a las 11:30 hrs., AA y BB viajan a la ciudad de Colonia del Sacramento, en el coche No. 12 de la empresa COT, mientras que CC viajó a la misma hora, hacia el mismo destino que los anteriores, pero en el coche No. 11 de la misma compañía. Al llegar a la ciudad de Colonia, CC se baja en el barrio “el General” (barrio donde se domiciliaba) y los jóvenes en la terminal de ómnibus. CC llega a su casa y va en su auto a buscar a AA y BB, dando los tres un paseo por la ciudad. Pasan por la playa Ferrando y BB decide bañarse entregándole su cédula de identidad a CC a los efectos de no mojarla. En la tardecita llegan al domicilio de CC y ésta les sugiere que dieran una recorrida por la ciudad, mientras ella encargaba una pizza a un “delivery”. Cuando llegó el “delivery”, los jóvenes no habían llegado, aprovechando ella a pedirle al repartidor si no tenía “porros” para venderle y éste le contestó negativamente. Cuando los jóvenes regresan, comen parte de la pizza dado que durante la recorrida ya habían comido. Posteriormente CC, les da una bebida con gusto a miel a AA y a BB, los que manifestaron que les dio sueño y mareos. Momentos más tarde, CC le muestra la habitación donde dormirían ambos, en una pieza distinta a su dormitorio la que contaba con una cama de una plaza y un colchón en el piso en el que dormiría BB. Allí AA le dice a BB que mataría a CC sin expresarle motivo alguno, diciéndole BB que no lo hiciera y acto seguido AA se saca el cordón de la bermuda que tenía puesta para cumplir su cometido, dirigiéndose al dormitorio de CC. En dicha habitación AA le pasa el cordón por el cuello a CC y finalmente le asesta varias puñaladas, dándole muerte. En efecto, según relato de BB, cuando ingresa al cuarto de CC ve que AA, la mantenía sujeta con el cordón sobre su cuello sosteniendo el cordón con su mano izquierda, quedando la víctima de espaldas a él, mientras con un cuchillo que BB afirma vio caer al piso y que AA le exigió se lo entregara para dar muerte a CC, todo bajo la amenaza de que si no lo hacía le pasaría a él, lo mismo que a CC, se lo entrega y éste la apuñala varias veces. BB manifestó sobre el cuchillo que cree que cayó, de la mano de AA o de la cómoda, que se encontraba en el cuarto. BB ve cuando AA le da dos puñaladas y se retira al living y cuando vuelve al dormitorio CC ya estaba caída en el piso de costado y se movía un poco y AA decía “esta hija de puta se sigue moviendo” y le asesta otra puñalada por la panza o por el costado Una vez acaecida la muerte de CC, AA y BB, se apoderaron mediante sustracción y con fines de ilícito aprovechamiento de efectos varios del interior de la finca de la víctima, así a vía de ejemplo de una computadora tipo Notebook marca “HP Hewlett Packard”, un equipo de música, parlantes, el celular de la víctima, marca “SAMSUNG” de color blanco y dinero en dólares americanos. Dejando un televisor por no contar con lugar para llevarlo. Los efectos sustraídos, los colocan en primera instancia dentro de una valija verde que encuentran en el lugar, junto con el arma homicida, descartándose posteriormente de los mismos en el puente del arroyo “la caballada”, menos de la computadora “Notebook”, la fueron llevando entre uno y otro hacia Montevideo, según resulta del relato de BB y del propio AA (fs. 624 y ss.). III.- Primer agravio: erró-nea aplicación del art. 59 del Código Penal . i) El recurrente se agravió por entender que el Tribunal no especificó cuál fue la participación del mismo en el hurto. No le asiste razón a la defensa del encausado. Sobre la cuestión objeto de agravio, el Tribunal fue sumamente claro y tipificó el ilícito en cuestión, en calidad de autor. De la simple lectura de fs. 627 vto., se desprende que: “A diferencia de lo sostenido por la defensa, el Colegiado concluye que el sumario aporta certeza de la comisión en calidad de autor de los delitos [refiere al homicidio y al hurto] que se le imputaran a AA”. ii) Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, el recurrente por vía oblicua y bajo el rótulo de errónea infracción del artículo 59 del Código Penal pretende la revisión de la plataforma fáctica que tuvo por probada el Tribunal. En tal sentido, esgrimió que los hechos relatados por el Ad quem son reiterativos de los mencionados por Fiscalía y no existe en obrados elementos que determinen la participación de AA en el hurto más allá de los propios dichos del adolescente BB. En cuanto a la valoración de la prueba en sede de casación penal, la opinión de los integrantes de la Suprema Corte de Justicia se encuentra dividida. a) La Sra. Ministra, Dra. Martínez y el redactor, comparten la tradicional posición de la Suprema Corte de Justicia consistente en que, en sede de casación penal, la función de la Corporación es tomar el hecho narrado por el Tribunal y reexaminar si la calificación jurídica resulta apropiada o no al hecho tenido por probado (en materia penal, los aspectos fácticos y la valoración de la prueba no constituyen motivo de casación). Pero no están de acuerdo con que exista la posibilidad de revalorar la prueba en la casación penal en hipótesis de absurdo evidente, puesto que la norma procesal penal no prevé a la infracción de las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba como causal de casación, como sí la recoge, expresamente, la norma procesal civil (art. 270 del C.G.P.) (Conf. lo sostenido en Sent. No. 117/2016, entre muchas otras). b) Por su parte, los Sres. Ministros Dres. Luis Tosi y Bernadette Minvielle, consideran que no es posible discutir los hechos tenidos por probados en segunda instancia. Y ello en función del claro tenor del inciso segundo del art. 270 del Código del Proceso Penal, el cual establece: “No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos” . Sin embargo, reivindicar la creación pretoriana del “absurdo evidente”, que, precisamente, surgió como medio de ampliar el campo del recurso de casación ante las limitaciones de la Ley frente a casos de notoria injusticia; al decir de Colombo, “(...) como el último y excepcional remedio que se agrega al derecho como ‘válvula de escape’ frente a la iniquidad de los procedimientos judiciales sobre cuestiones de hecho excluidas por su propia naturaleza de casación” . De ahí que “(...) la revalorización de la prueba resulte excepcional, a interpretación estricta y cuando la desviación de la sentencia fuese grave y manifiesta” . Es así -dice Colombo- que, partiendo de la premisa de que nuestra Ley no admite otros hechos que los dados por probados por el tribunal de mérito, “(...) se requiere para la tipificación del absurdo que medie un error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible, por lo que es también indiscutible (...) que no es posible casar cuando la valoración es discutible, o poco convincente y aun equivocada, o se trata de un mero error que no alcance aquellas características, pues en dichos casos queda excluido el absurdo evidente y la Corte tiene que ajustarse a la base fáctica dada por el fallo, intangible para ella (...)” , (Erik Colombo, Casación: Teoría del absurdo evidente, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, año 1983, No. 1, pág. 57), (cf. dictamen No. 3525/2014 de la Fiscalía de Corte, pronunciado, entre otros, también en sede de casación penal), (cf. Sentencia No. 692/2018 de la Suprema Corte de Justicia, entre otras). Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, el Sr. Ministro, Dr. Luis Tosi, estima que el presente asunto debe ser resuelto en aplicación del régimen especial convocable en supuestos de condenas dictadas por primera vez en segunda instancia, en los que corresponde hacer efectiva la garantía de la doble conformidad judicial. Ello por cuanto, en lo que respecta a la imputación del delito de hurto especialmente agravado, dicho reato fue imputado al recurrente por primera vez en la sentencia de segunda instancia, lo que determinó, asimismo, un aumento en el guarismo punitivo en relación al que le fuera aplicado en primer grado. Tal como ha señalado, en extenso, en Sentencia No. 39/2020, a cuyos fundamentos se remite a efectos de evitar innecesarias reitera-ciones, considera el Sr. Ministro Dr. Tosi que en estos casos, en que el encausado es condenado por primera vez -por la autoría de un delito- en segunda instancia, el sujeto se encuentra en una particular situación jurídica: la de ser titular del derecho a la doble conformidad judicial. Ello, en ausencia de reglamen-tación legal de ese derecho fundamental, impone a la Corte interpretar y aplicar las normas y criterios jurisprudenciales sobre el recurso de casación de forma de asegurar el respeto a tal derecho. Concluye, entonces, que en casos como en el presente, donde el encausado ha sido condenado por primera vez (respecto al delito de hurto especialmente agravado) en segunda instancia, la causal de errónea valoración de la prueba no está condicionada a la verificación de un supuesto de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta, dado que no pueden imponerse limitaciones o cortapisas a las posibilidades impugna-tivas de la Defensa. c) Por último, en postura más amplia se encuentra el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre. En tal sentido, lo expresamente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del C.P.P. -“No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos”- no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del C.P.P. al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. Dicha norma no se encuentra exceptuada de forma alguna en su control en casación y puede ser objeto de agravio dado que la sana crítica es una regla legal y procesable ante esta Corporación al amparo del artículo 270 del C.P.P. “existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”. La postura que antecede fue ampliamente desarrollada por el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre en Sentencias Nos. 1.405/2019 y 1.406/2019 y en honor a la brevedad corresponde remitirse a las mismas. iii) Ahora bien, efectua-das las consideraciones establecidas en el numeral anterior, a juicio de la Sra. Ministra Dra. Elena Martínez y del redactor corresponde desestimar el recurso de casación interpuesto, en tanto se desprende de su escrito recursivo una revalorización de la plataforma fáctica la cual se encuentra vedada en virtud de lo consignado ut supra . Por su parte, para los restantes Sres. Ministros, el recurso movilizado debe de ser rechazado. En tal sentido, consideran que la autoría del hurto por parte de AA emerge plenamente acreditada a partir de los elementos correctamente reseñados en la sentencia de la Sala, a cuyos desarrollos cabe remitirse (véase especialmente fs. 626/627 vto.). Al ser interrogado BB en el presumario, declara sobre el punto: “ Me siento y empiezo a sentir que revolvían cosas y voy era él [AA] que tiraba todo en el cuarto de ella y vi que sacó una TV, un equipo y una computadora chica en estuche celeste, de la habitación donde íbamos a dormir buscaba una valija quería meter la tele y como no entra la deja y mete el equipo y el cuchillo de mango negro creo (...) pone los parlantes, la tv la dejó en la cocina (...). Agarramos la computadora con la valija, cierra la puerta y nos vamos. Fuimos a tomar el bondi en el primer puente tira el cuchillo para el agua y uno de los parlantes lo rompe y tira para abajo la valija con el equipo ” (fs. 302/303). AA, por su parte, apunta a BB como autor del hurto. Señala al respecto: “ Miré y lo vi a BB que venía con una maleta, no se si verde, no me acuerdo bien. Con una caja o maleta con la notebook adentro. Ahí lo vi que venía saliendo y fui derecho al portón. Me fui caminando, me pidió que lo espere. (...) Seguimos hasta un puente con una montaña de pasto, caminamos por la calle de abajo a mano izquierda. Yo iba adelante, abrió la valija, sacó un equipo de música y dijo ‘si no es mío no es de nadie’ y no rompió en el piso (sic). Quería que le diera una mano para llevarlo. Seguí caminando, me alcanzó, pasamos por el shopping y una estación, me dio cien dólares de la cintura ” (fs. 316/317). Luego, cuando se le interroga respecto a la grabación de video en la que aparece filmado llevando la notebook, responde: “ Me la dejó al lado mío cuando él va a comprarme el boleto. Nada más ” (fs. 318). Preguntado respecto a si transportó la valija, contesta: “ Desde el shopping más o menos. Y en la terminal la tuve al lado mío ” (fs. 319). Por su parte, la testigo FF, pareja de AA, declaró en sede policial, al ser interrogada sobre si AA le había comentado que hubieran sacado algo del domicilio de CC, lo siguiente: “ Sí que entre los dos le revolvieron todo y le sacaron plata serían unos cinco mil pesos del monedero de ella y le dio dos mil pesos al BB [BB] . Un celular blanco que lo tuvo AA tenía chip y me parece que lo tiraron y después se lo dio al BB. Una computadora de esas que se cierran que creo que era negra, con estuche celeste que creo que era de ella también la estuvo ofreciendo el BB y después se la dio a AA y no sé qué pasó con ella ” (fs. 233 vto.). Si bien la notebook fue encontrada por la policía en el domicilio de BB y el celular había sido enajenado por éste (ver fs. 281 y 409, respectivamente), se coincide con las apreciaciones tanto de la Fiscalía (fs. 583 y 585/586) como del Tribunal (fs. 626/627 vto.) en relación a que ambos indagados estuvieron en la escena del hecho y ambos partieron llevándose consigo dinero y efectos. En efecto, del relato de los partícipes emerge que ambos sustrajeron efectos del interior de la vivienda de la víctima, con fines de ilícito aprovechamiento, colocándolos dentro de una valija verde de la cual luego se descartaron, con parte de los efectos, pero conservando el dinero, el celular y el notebook. A su vez, cabe concluir que ambos obtuvieron dinero del referido ilícito y que se repartieron el motín dado que AA se llevó parte del dinero, mientras que BB se quedó con la otra parte, además de los restantes efectos. En suma, los Sres. Ministros, Dres. Minvielle, Tosi y Sosa Aguirre comparten el fundado razonamiento probatorio del órgano de alzada, que en base a los elementos de prueba allegado a la causa arribó a la conclusión de que el recurrente incurrió en la comisión, en calidad de autor, de un delito de hurto especialmente agravado por la pluriparticipación (art. 341 numeral 4º del Código Penal). IV.- Segundo agravio esgrimido: errónea aplicación del artículo 312 num. 1º del Código Penal . El recurrente se agravió por entender que no quedó probada en autos la agravante de brutal ferocidad. En tal sentido recordó que, de la autopsia efectuada solo se le encontraron cuatro heridas en el tórax y cuello. En efecto, no surgen otras heridas ni marcas de autodefensa de las cuales se pueda inferir que se actuó con brutal ferocidad. Enfatizó que no pueden afectar al Juez las circunstancias en las cuales fue encontrado el cuerpo (en estado de descomposición varios días después). En este punto, el agravió ensayado es de una total liviandad. En tal sentido, demuestra desconocimiento del régimen legal aplicable a la agravante. Tanto en la sentencia de Primera y Segunda Instancia se hace caudal de la agravante; pero no por la cantidad de heridas efectuadas o por haberse encontrado el cuerpo días después en estado de total putrefacción (véase carpeta de policía científica). Por el contrario, se entendió que la causal quedó acreditada por el simple hecho de matar por matar, el motivo fútil, abyecto, insignificante. Por no contar con motivo alguno para hacerlo, o como enseñaba jurisprudencia de fuste: “desproporción entre la causa y la conducta del agente criminal analizada conforme la conciencia media del grupo social” (LJU c. 8233). Sobre el punto el Tribunal es sumamente claro “ allí AA le dice a BB que mataría a CC sin expresarle motivo alguno, diciéndole BB que no lo hiciera y acto seguido AA se saca el cordón de la bermuda que tenía puesta” . La sinrazón del recurrente es de tal magnitud al punto tal, que la doctrina que cita en su recurso demuestra su total desconocimiento y corrobora lo sostenido por el Tribunal (véase a fs. 635, la cita que se efectúa del profesor Langón, al sostenerse que la brutal ferocidad no mira a la forma de ejecución sino al estímulo). En idéntica línea Cairoli sostuvo “la fórmula actual establece una breve pero importante variante respecto al código de 1889. En esa derogada norma que era el artículo 320, se castigaba con la pena de muerte al que cometiera el homicidio “por el solo impulso de brutal ferocidad”. Era el homicidio cometido sin ningún móvil, ni siquiera el fútil, nimio o abyecto; prácticamente imposible que se pudiera dar en la práctica (...) Irureta Goyena, comentando esta situación, manifestaba la necesidad de cambiar la expresión solo impulso de brutal ferocidad por la de brutal ferocidad, lo que daría cabida al homicidio por motivo fútil, nimio, abyecto, ilógico, absurdo o irracional (...). Asimismo se ha dicho, estableciendo criterios muy claros, que el homicidio cometido por esta agravante comprende el cometido por causa nimia o absurda, por motivo fútil, ilógico, absurdo, irracional. Abyecto es “lo que se considera digno del mayor desprecio” y fútil es “el motivo no proporcionado con el delito, que por lo exiguo y mezquino no explica la acción criminal, antes bien, denota insensibilidad moral en el agente” (Cfme. Cairoli, M. “Derecho Penal Uruguayo”, T.2, La Ley, 2ª Edición, Montevideo, págs. 99/101). En definitiva, no exis-tiendo motivo alguno por el cual AA dio muerte a CC corresponde desestimar el agravio ensayado por la defensa. En tal sentido, los fundamentos invocados (cantidad de heridas efectuadas y estado de descomposición del cuerpo) no fueron los fundantes de la agravante prevista en el artículo 312 num. 1 del Código Penal (recogida por el Tribunal). El recurrente confunde la agravante brutal ferocidad con la también agravante muy especial de graves sevicias del artículo 312 del C.P., donde sí interesan las circunstancias que esgrime la defensa V.- Tercer agravio: errónea aplicación del artículo 341 num. 4 del Código Penal . El recurrente concluyó que, al no participar en el hurto la consecuencia inmediata del mismo es el no cómputo de la agravante. En tal sentido, al no ser AA autor del delito, menos aún se le podrá computar la agravante de la pluri-participación. El Tribunal se basó en suposiciones y no en elementos objetivos de prueba. A tal punto que ninguno de los efectos del hurto fue encontrado en posesión del recurrente. El agravio tal como fue ensayado, será desestimado. En efecto, cabe remitirse a las apreciaciones formuladas al momento de analizar el agravio por errónea aplicación del artículo 59 del Código Penal. En tal sentido, constatada la participación de AA y BB en el ilícito en cuestión, la agravante se impone. En efecto, si el hurto se perpetra por dos o más personas se configura la causal en virtud de la mayor peligrosidad. VI.- La conducta procesal desplegada por las partes ha sido correcta, no dando mérito a especial condenación en gastos causídicos. Por estos fundamentos, la Suprema Corte de Justicia por unanimidad, FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. MODIFÍQUESE LA CARÁTULA, LA QUE DEBE DECIR: “AA– UN DELITO DE HOMICIDIO MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO EN REITERACIÓN REAL CON UN DELITO DE HURTO ESPECIALMENTE AGRAVADO – CASACIÓN PENAL”. HONORARIOS FICTOS: 3 B.P.C. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.