Sentencia Definitiva N° 34/2020

Sentencia definitiva de 1ra. Instancia Nº 34/2020 Montevideo, 18 de junio del 2020 VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “ AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2 - 21719/2020 RESULTANDO : 1 - A fs. 131 y ss. compareció AA y promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y contra el Fondo Nacional de Recursos, manifestando en lo medular que : 1.a – Tiene 63 años, y en marzo del 2020 se le diagnosticó Esclerosis Lateral Amiotrófica. 1.b – Debido a la evolución de la enfermedad el neurólogo Dr. Gaye le indicó el medicamento RILUZOL como único fármaco útil para tratar su patología. 1.c - El medicamento RILUZOL tiene un precio por dosis –diaria- de tratamiento muy elevado (50 mg. $ 26.500). Y el accionante carece de medios económicos para financiar dicho costo. 1.d – Solicitó al MSP y al FNR el medicamento en cuestión, sin obtener una respuesta positiva. 1.e - Expresó que se conculca su derecho a la calidad de vida y a la salud protegidos por los arts. 7 y 44 de la C.N. y se vulnera el principo de igualdad. 1.f - Solicitó que que se condene al F.N.R. y al M.S.P. a suministrar a la accionante el medicamento RILUZOR , de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo indique. 2 – Por providencia N° 945/2020 se citó a las partes a audiencia de estilo, emplazándose a estar a derecho. 3 – Tal como surge del acta de fs. 186, se realizó la audiencia prevista por la ley 16.011 en la que los demandados, abogaron por el rechazo de la pretensión por las razones expuestas a fs. 171 y ss. Habiéndose fijado el objeto del proceso y de la prueba y se procedió al diligenciamiento de los medios probatorios, difiriéndose el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos para el día de la fecha. CONSIDERANDO: 1 - A juicio de este decisor corresponde amparar la acción impetrada por las razones que se exponen a continuación. 2 - Tal como enseña Viera , (Ley de amparo, ed. Idea, Mont. 1993, p. 13) el amparo procede cuando se tienen por verificados los elementos subjetivos y objetivos requeridos por la normativa vigente. 3 – En lo que refiere a los ELEMENTOS SUBJETIVOS previstos por la ley 16.011, (competencia, capacidad y legitimación causal activa) se observa que los mismos ni siquiera fueron cuestionados en la presente causa , sin perjuicio de lo cual, se entiende que se han acreditado en debida forma. 4 - En relación a los ELEMENTOS OBJETIVOS , tal como señala Viera , los mismos resultan de los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 y son: i) un acto, hecho u omisión , ii) que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o liberad, reconocida expresa o implícitamente por la Constitución , salvo el habeas corpus, iii) con manifiesta ilegitimidad , iv) provocando o amenazando provocar al titular del derecho o libertad un daño irreparable y, v) por último que no exista en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el amparo. (ver Viera , L ., Ley de amparo, ed. Idea, Montevideo, 1993, p. 13). 5 - En el caso, el ACTO MATERIAL ( acto, hecho u omisión ) está conformado por la negativa a la solicitud formulada por la Sra. AA , de que se le suministre el fármaco RILUZOL para tratar la patología que padece. 6.a - Y ese hecho material, DE MODO ACTUAL O INMINENTE, LESIONA O RESTRINGE UN DERECHO CONSTITUCIONAL DEL ACCIONANTE, en la medida que e s una persona de 63 años que padece Esclerosis Lateral amiotrófica, lo que le ha afectado seriamente el habla, el proceso de salivación y el proceso de deglutición, y a pesar de que se le indicó el fármaco RILUZOL, como la única alternativa terapéutica eficaz para evitar el progreso de la enfermad, se le niega el acceso al referido medicamento por no estar registrado ante el MSP , ni estar incluido en el FTM. 6.b - Y según explicó el destacado médico ( Neurólogo, Dr. Andrés Gaye ) que declaró por video llamada en audiencia ( escuchar archivo de sonido audire) la accionante se encuentra actualmente en condiciones de ser tratado con el fármaco RILUZOL en esta etapa de su enfermedad, y si no accede a la brevedad a dicho tratamiento , no tiene otras alternativas de tratamiento, siendo probable que la enfermedad progrese, repercutiendo negativamente en la situación nutricional y cognitiva de la accionante. 6.c - En efecto, el destacado Neurólogo explicó que el accionante padece una esclerosis lateral que ha afectado seriamente el habla de la accionante y los procesos de salivación y deglución y no existen más opciones para tratar a la enferma que la del fármaco Riluzol. El fármaco RILUZOL abre una ventana de tratamiento, y es un fármaco seguro y recomendado por la literatura médica internacional para casos como el de la accionante. Circunstancias estas que resultaron corroboradas por la Dra. Viviana Domínguez quien explicó que el fármaco se encuentra registrado ante el MSP pero no está incluido en el FTM. Y aclaró que se trata de un fármaco seguro, aprobado por la agencia europea y norteamericana de medicamentos 7 .a - En efecto, la negativa de las demandadas, vulnera el DERECHO CONSTITUCIONAL A LA SALUD del accionante , cuyo goce se encuentra protegido por los arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional y por diversos tratados de derechos humanos ratificados por la República. 7 .b - Así, explica Mariana Blengio que el derecho a la salud integra el grupo de derechos de naturaleza económica y social en la medida que, requiere de la actuación activa y progresiva del Estado para satisfacer las demandas de atención sanitaria de la población, a través de la asignación de recursos económicos. ( Blengio, M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38) 7.c - Y anota la autora, que desde el punto de vista conceptual , el derecho a la salud es pre condición para la vida de los seres humanos. Se erige a partir del reconocimiento del valor de la dignidad humana. No puede definirse como un derecho incondicional a estar sano, pues la salud depende de diversos factores que quedan fuera del control directo del Estado como la estructura biológica y las condiciones de vida. En consecuencia se entiende que es el derecho “al nivel más alto de posible de salud física y mental” lo que implica el “derecho a disfrutar de un conjunto de bienes instalaciones, servicios y condiciones” necesarios para su realización. 7.d - El derecho a la salud incluye también otros derechos como: el derecho a un sistema de protección de la salud que brinde igualdad de oportunidades a la población; derecho a la prevención y tratamiento de enfermedades; derecho humano a los medicamentos; a la educación e información; además del derecho a la participación de la población en el proceso de adopción de decisiones en cuestiones relacionadas con la salud a nivel comunitario y nacional 7.e - El rol del Estado resulta primordial para asegurar el goce de este derecho humano . No ya como un objetivo programático o a largo plazo, sino como una imperiosa necesidad de promover la debida atención sanitaria resolviendo a través de estrategias y políticas públicas los obstáculos o límites que se generan a la hora de disponer de recursos económicos limitados. 7.f - El tercer inciso del art. 44 de la C.N dispone que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia a los “indigentes o quienes carecen de recursos suficientes” . Y como anota Van Rompaey : la utilización en el inciso 2 del artículo 44 de la Carta de la conjunción disyuntiva ‘o’ entre los vocablos ‘indigentes’ y ‘carente de recursos’ implica la diferencia o contenido significativo diverso entre los dos grupos de personas a que hace referencia la norma, descartándose la idea de equivalencia o sinonimidad. (‘A lgunas reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización, Rev. Judicatura, t. 52, agosto 2012, p. 150 ) En otros términos, la titularidad activa de la obligación asistencial en examen no depende o está condicionada a la pobreza extrema o absoluta ausencia de recursos del beneficiario, sino a la insuficiencia de ingresos para solventar el costo del medicamento prescripto para el tratamiento de su enfermedad. 7.g - En el caso, constituyen hechos no controvertidos que el accionante percibe una jubilación de $ 12.128 . Y que el precio del medicamento (a fs. 170 surge que tiene un precio de $ 78.496 -al que debe realizarse un descuento de 25% por receta- por 60 comprimidos. Y del informe realizado por la Dra. Vivian Domínguez surge que el costo total del tratamiento para las dosis indicadas a la accionante asciende a $ 318.000 por año) . En razón de lo cual, corresponde entender que la accionante no cuenta con ingresos económicos suficientes para afrontar el costo del medicamento. 8.a - Por otra parte, se observa que el derecho a la salud ha sido reconocido y consagrado por diversos documentos sobre derechos humanos de alcance universal y regional y por diversos tratados internacionales de derechos humanos suscritos por la República . ( Robaina, A. en ‘El Derecho Fundamental a la Salud’, en ‘Régimen Jurídico de Asistencia a la Salud’, ed. F.C.U., Montevideo, año 2009, Coordinado por Delpiazzo ) 8.b - Así, l a Declaración Universal de diciembre 1948 estableció el derecho a la salud desde la perspectiva inclusiva e integradora al establecer que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios necesarios” ( artículo 25). 8.c - La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de ese mismo año, incorporó en el artículo XI el derecho de toda persona a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica. 8.d - El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PDESC) -ratificado por ley 13.751 en el año 1969- establece que: “Toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (artículo 12). 8.e - Y corresponde anotar que el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas –órgano supervisor de la aplicación del PDESC- , al examinar el quinto informe periódico de Uruguay (presentado los días 31 de mayo y 1 de junio de 2017). En su 47ª sesión, celebrada el 23 de junio de 2017, en los párrafos 46 y 47, RECOMENDÓ al Estado Uruguayo, que adopte las medidas correspondientes para permitir el acceso asequible a todos los medicamentos necesarios para la garantía del derecho a la salud. 8.f - Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de DESC o Protocolo de San Salvador (ratificado por ley 16.519 en el año 94), consagra el derecho humano a la salud en su artículo 10 y la define como el “disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”. Se reconoce a la salud como un “bien público” (inciso 2) y se establece que deberán adoptarse medidas concretas para su protección. 8.g- Así las cosas, las sucesivas expansiones del alcance del derecho a la salud que fueron incorporadas en los tratados de derechos humanos referidos, pasan a tener reconocimiento constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 72 de la C.N. , en la medida que los referidos instrumentos objetivizan un catálogo básico de derechos inherentes a la persona humana. (Ver: Real A ., ‘ Los principios generales del Derecho en la Constitución uruguaya’, Rev. de Der. Público y Privado , Montevideo, 1958, t. 40, pp. 195 a 247, p. 18; Cajarville , J.P . , Sobre Derecho Administrativo , t. 1, FCU, Montevideo, año 2007, p. 384; Cassinelli Muñoz, H., , Derecho Público , FCU, Montevideo, 2009, p. 95; Korzeniak J. , Primer curso de Derecho Público. Derecho Constitucional, FCU, Montevideo, 2001, p. 331). 9.a - Con relación a la ILEGITIMIDAD MANIFIESTA , a juicio de este decisor el referido requisito debe ser interpretado sin reduccionismos o angostamientos apresurados, en sintonía con la finalidad protectora del goce de los derechos humanos que inspira la ley de amparo y la directrices axiales trazadas por la Constitución Nacional . 9.b - Y en función de ello, se entiende que en el caso, se ha verificado la ilegitimidad manifiesta , en la medida que la negativa a la solicitud formulada por el accionante para el suministro del fármaco , es arbitraria , pues no toma en consideración que: i) se trata de un fármaco registrado ante MSP y por ende cualquier persona que tenga posibilidad de abonar su precio, puede acceder al mismo. ii) se trata de un fármaco aprobado por la EMA y FDA y que ha sido sometido a serios estudios científicos que garantizan su seguridad. iii) viene siendo utilizado con éxito a nivel mundial siendo recomendado por la literatura médica internacional (escuchar declaración del distinguid Neurólogo que declaró en la causa.). vi) la referida negativa, implica abandonar a la accionante a que aguarde el gravísimo pronóstico realizado por el médico que declaró en la causa , según el cual, si no accede al medicamento en esta etapa de la enfermedad, probablemente la misma progresará. Y no existen razones debidamente fundadas que impidan proteger el derecho constitucional a la salud de la accionante, en grave riesgo de afectación si no se somete en esta oportunidad al tratamiento indicado por el médico interviniente. 10.a - Así las cosas, entiende este decisor que tanto el F.N.R. como el M.S.P. deben cumplir sus cometidos asignados normativamente , aplicando en primer término, en forma directa la normativa constitucional e internacional citada para proteger a la accionante en el goce de su derecho a la salud. 10.b - Y ello por cuanto, la Constitución (y las disposiciones normativas internacionales de derechos humanos con valor constitucional) posee eficacia directa , lo que determina que la misma puede invocarse en forma directa en los conflictos de intereses entre particulares. En tal sentido enseña CASSINELLI MUÑOZ que: “ … la Constitución como norma jurídica es invocable por todos y en todo momento. No hay una necesaria intermediación del legislador ordinario, como ocurre en otros países, para que se pueda invocar en la práctica, ante un juez disposiciones constitucionales. […] La Constitución es inmediatamente aplicable a las relaciones privadas, inmediatamente invocable en cualquier pleito o en cualquier trámite administrativo sin necesidad de que exista una ley intermediaria. …” . ( Cassinelli Muñoz , H ., ‘La defensa jurídica de la Constitución’, en Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, N. o 2, Segunda serie, Montevideo, año 1986, p. 14). Sobre este aspecto, señala Van Rompaey que las normas constitucionales constituyen una fuente directa de derechos y obligaciones, inmediatamente aplicables por todos los operadores jurídicos, capaces de imponerse frente a cualquier otra norma, y sobre todo, con un contenido preceptivo trascendente de valores, principios y derechos fundamentales. ( Van Rompaey , L., ‘Reflexiones sobre los principios generales del derecho’, cit., p. 727). 11.a - Este decisor no desconoce que los derechos constitucionales cuya protección ordena la Constitución , no son absolutos y admiten limitaciones , pues así lo establece el art. 7 de la C.N., pero la referida disposición constitucional, condiciona la mencionada limitación, a la existencia de RAZONES fundadas en el INTERÉS GENERAL, lo que no se verifica en la especie, pues los demandados en su defensa se limitaron a señalar que el medicamento en cuestión no se encuentra incluido en el FTM, y que el art. 7 inciso segundo de la ley 18.335 limita el derecho al acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el MSP e incluidos por este en el formulario terapéutico de medicamentos”. 11.b - Ahora bien, en el caso, el medicamento en cuestión, es recomendado por la más prestigiosa literatura médica internacional y fue aprobado por la FDA y por la EMA . Y entiende este sentenciante, que el art. 7 inc. 2° de la ley 18.335 no constituye en manera alguna un obstáculo para acceder a dicho medicamento, pues no prohíbe el suministro del mismo por estar fuera del FTM. Sino que, la referida disposición normativa se limita a consagrar legalmente, el derecho de las personas a acceder a los medicamentos allí incluidos , derecho este que (conforme a lo dispuesto por el art. 7 de la ley 18.835) no podrá ser desconocido ni limitado por una resolución administrativa o por una disposición normativa de inferior jerarquía que la ley, pero claro está, no impide que se suministre en situaciones extremas un medicamento no incluido en la lista, para proteger el derecho a la vida y a la salud de una persona. 11.c - Por otra parte, tampoco se ha probado en la presente causa que existan razones de índole presupuestal que impidan a los demandados proteger adecuadamente el derecho a la salud del accionante . 11.d - En fin, como enseña Van Rompaey , en la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del derecho a la salud, no puede ser obstaculizada por la alegación de intereses generales difusos y sin respaldo en elementos de convicción que permitan inferir su concreta afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos ( Van Rompaey , ‘ Reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización’, Revista Judicatura Tomo 52, págs. 149 y 150). 11.e – Entonces, tanto el MSP como el FNR, en cumplimiento de los fines asignados por la normativa constitucional vigente y disposiciones normativas complementarias, tienen el deber de aplicar la normativa constitucional vigente y proteger el goce del derecho a la vida y a la salud de los habitantes , especialmente cuando los mismos se encuentren en grave riesgo de afectación –como en el caso en examen- y no existan razones fundadas que impidan su protección. 11.f – Por otra parte, no se comparte la defensa ensayada por el distinguido letrado del codemandado FNR, cuando aboga por su falta de legitimación pasiva aduciendo que el fármaco en cuestión no está incluido en el FTM, y que por ende nada puede hacer al respecto. Y ello por cuanto, en primer lugar, y tal como se expresara precedentemente el art. 7 de la ley 18.335 no le impide al FNR suministrar medicamentos no incluidos en el FTM, sino que se limita a establecer legalmente el deber (legal) de brindar los medicamentos incluidos. Y en segundo término, porque es en definitiva un órgano del propio codemandado FNR (la Comisión Honoraria Administradora) quien determina las prestaciones de medicina altamente especializada que estarán cubiertas por el FNR, por ende, no parece lógico entender que la no inclusión del fármaco en la lista de medicamentos cubiertos, pueda considerarse como una cuestión ‘ajena’ o ‘no imputable’ al codemandado FNR, sino todo lo contrario. 12.a - A juicio de este sentenciante también corresponde tener por acreditada la INEXISTENCIA DE OTROS MEDIOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS QUE PERMITAN OBTENER EL MISMO RESULTADO . 12.b - Si bien la accionante podría accionar a través de la vía administrativa legislada por el art. 11 de la Ley 16.343, ese camino no permite obtener el mismo resultado que con el accionamiento de amparo. No debe perderse del horizonte que el art. 2 ley 16.011 reza que cuando existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho ( Viera, Ley de amparo cit. pág 20). 12.c - En el mismo sentido Biasco destaca que frente a una ineficacia emergente de la excesiva demora, procede el proceso de amparo. Y continúa diciendo el autor compatriota que, la demora o retardo, constituye una omisión (abstención de hacer lo debido) y una falta administrativa, por dejar de hacer o ejecutar algo necesario, lo que se traduce en que demora constituye ineficacia ( Biasco, M ., ‘ El amparo general en el Uruguay’, AEU, Montevideo, 1998, págs. 211 y 212). 12.d - Del mismo modo Rivas afirma, que si la vía administrativa no atiende idóneamente al problema, es decir, si su trámite, por uno u otro motivo, no es lo suficientemente útil para proteger el derecho vulnerado y puede, por ende, ocasionar un gravamen irreparable el interesado puede articular el amparo ( Rivas, A., El amparo 2ª edición La Rocca, Buenos Aires, 1990, pág. 142). 13 - La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- - Por todo lo expuesto y lo dispuesto por arts 7, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República y Ley 16.011 FALLO : HACIENDO LUGAR A LA PRETENSIÓN Y EN SU MÉRITO CONDENANDO AL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y AL FONDO NACIONAL DE RECURSOS INDISTINTAMENTE, A PROPORCIONAR A LA SRA.AA EL MEDICAMENTO RILUZOL, DE ACUERDO CON LAS INDICACIONES QUE FORMULE SU MÉDICO TRATANTE Y DURANTE TODO EL TIEMPO QUE ESTE LO INDIQUE, EN UN PLAZO DE 72 HS., BAJO APERCIBIMIENTO DE APLICAR LAS SANCIONES ECONÓMICAS PREVISTAS EN EL ART. 9 LIT. C DE LA LEY 16.011. ESTABLÉCESE EN LA SUMA 4 B.P.C. LOS HONORARIOS FICTOS A LOS SOLOS EFECTOS FISCALES.- EJECUTORIADA, CÚMPLASE, REPÓNGASE VICÉSIMA; EXPÍDASE TESTIMONIO SI SE LO SOLICITARE, PRACTÍQUESE LOS DESGLOSES A QUE HUBIERE LUGAR Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVENSE ESTOS OBRADOS. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE A LA PARTES