Sentencia Definitiva N° 93/2020

DFA-0014-000164/2020 SEF-0014-000093/2020 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE TERCER TURNO MINISTROS FIRMANTES: Dres. Juan Carlos Contarin Villa, Lina Fernández Lembo y Gloria Seguessa Mora.- MINISTRA REDACTORA: Dra. Gloria Seguessa Mora.- Montevideo, 12 de junio de 2020.- VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “GARCIA MNOUKIAN, SEBASTIAN c/ EBIGOLD S.A. - DEMANDA LABORAL -” IUE 2-36199/2019 , venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Definitiva Nº 66/2019 del 10 de noviembre de 2019, dictada por la Sra. Juez Letrado del Trabajo de la capital de 17º Turno, Dra. Ana Gabriela Rivas.- RESULTANDOS: 1) La referida sentencia, a cuyo correcto relato de antecedentes procesales cabe remitirse, admitió la excepción de prescripción opuesta y acogió la demanda condenando a la demandada a abonar al actor la suma de $ 380.279 en concepto de licencia, salario vacacional, aguinaldo, multa, daños y perjuicios, reajuste e intereses a la fecha, más reajustes e intereses a la fecha de su efectivo pago.- 2) A fs. 146/153 comparece el representante del actor interponiendo recurso de apelación contra la referida sentencia deduciendo agravios en cuanto a lo concluido en cuanto a la naturaleza de la relación entre las partes y en cuanto no se hace lugar al reclamo por jornales caídos e indemnización por despido, solicitando la revoque la recurrida y en su mérito se condene a la demandada al pago de los jornales caídos por el cambio de mensual a jornalero e indemnización por despido indirecto por los montos establecidos en la demanda.- 3) Por auto 14/2020 se dio traslado de los recursos de apelación interpuesto el que fue evacuado por el representante de la parte demandada a fs. 157/161 vto. solicitado se confirme la sentencia recurrida en lo que respecta a la desestimación del reclamo sobre despido indirecto y jornales caídos.- 4) Por providencia Nº 154/2020 se franqueó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva dictada en autos para ante el Tribunal de Apelaciones del trabajo que por turno corresponda.- 5) Recibidos los autos por la Sala, de mandato verbal del 11 de marzo de 2020 se señaló fecha de Acuerdo y se dispuso el pasaje a estudio de los Sres. Ministros de la Sala, el que se llevó a cabo en forma sucesiva por imposibilidad material de realizarse en forma simultanea.- CONSIDERANDO: 1) La Sala, por la voluntad unánime de sus integrantes naturales entiende que los agravios deducidos por el actor son parcialmente de recibo y en su mérito procederá a confirmar la sentencia de primera instancia salvo en cuanto desestima el reclamo por concepto de despido indirecto y en su mérito admitirá el mismo, conforme los fundamentos que se pasan a exponer.- 2) El actor reclama el pago de jornales caídos, diferencia de salario por no aplicación de ajustes, licencia no gozada, salario vacacional, aguinaldo, indemnización por despido y daños y perjuicios por no haber podido acceder al seguro por desempleo, alegando haber trabajado para la demandada desde el 7/8/2008 al 7/5/2019 fecha en que se consideró despedido por incumplimientos de la demandada.- La demandada opone excepción de prescripción de los créditos laborales exigibles con anterioridad a mayo de 2014, controvierte la procedencia del reclamo por jornales caídos e indemnización por despido manifestado que se trata de una un “emprendimiento autogestionado” habiéndose resuelto por asamblea el cambio de trabajadores mensuales a jornaleros y postergación del pago de los rubros salariales adeudados, y admite adeudar los rubros licencia, salario vacacional y aguinaldo. Asimismo controvierte la liquidación efectuada por el actor realizando liquidación alternativa respecto del rubro indemnización por despido.- La Sra. Juez a quo acogió la excepción de prescripción de los salarios caídos y diferencia de salarios hasta abril de 2014. Desestimó los reclamos por: jornales caídos con fundamento en que el vínculo fue sui generis habiendo participado en la toma de decisión del cambio de régimen de mensual a jornalero y en que el actor incumplió con la carga de afirmación; la diferenciad e salario por ajuste; la indemnización por despido con fundamento en que considera que su situación es equivalente a la del socio cooperativista, por lo que tiene la doble condición de trabajador-socio-patrono desde que participa en Asambleas donde se decidió sobre los rubros reclamados; y los daños y perjuicio por no acceder al seguro de desempleo. Y condena al pago de licencia, salario vacacional y aguinaldo.- 3) El actor se agravia por lo resuelto en cuanto a la naturaleza de la relación entre las partes manifestando que no comparte la valoración de la prueba documental agregada en autos en virtud que es manifiestamente claro que entre la parte actora y la demandada existió una relación laboral típica y no como sostiene la sentencia que se trata de un emprendimiento autogestionado por los propios trabajadores basada exclusivamente en lo manifestado en la contestación de la demanda y declaración de la parte demandada sin base probatoria válida en autos puesto que en ningún momento se acredita la vinculación de la Asociación Civil con la empleadora, que no queda plenamente probado el poder decisorio de la Asociación Civil en la empresa ni la participación plena de todos los trabajadores en la decisiones ni que fuera la Asociación Civil quien recibirá los beneficios de su trabajo.- Le asiste razón al recurrente.- Y ello por cuanto conforme el art. 139 del CGP, aplicable al proceso laboral en virtud de lo dispuesto en el art. 31 de la Ley 18.572 CGP, el actor tiene la carga de probar los hechos en que funda su pretensión y el demandado la carga de probar los hechos impeditivos, extintivos o modificativos de aquella.- En autos el actor alegó y acreditó mediante prueba documental (recibos de sueldo) emanada de la propia demandada que fue trabajador dependiente de la misma.- La demandada, si bien no controvierte que el actor hubiera desarrollado actividad laboral en su beneficio, niega que se trate de una relación laboral típica manifestando que se trata de un emprendimiento autogestionado por los trabajadores que toman decisiones y que su paquete accionario es de la Asociación Civil 21 de Abril de la que forman parte todos sus trabajadores una vez que cumplen un año de antigüedad.- Ahora bien, era su carga acreditar, mediante prueba idónea a tal efecto conforme lo dispuesto en el art. 190.2 del CGP, que consagra el principio de conducencia, según el cual el valor convictivo de un determinado medio probatorio está en función de la naturaleza del hecho a probar, los hechos en que basa su defensa.- Carga que no cumplió.- En efecto, no acreditó documentalmente, medio idóneo a tal efecto, que la Asociación Civil 21 de Abril Envidrio fuera la titular de la totalidad del paquete accionario de Ebigold SA, ni que el actor fuera socio activo de la referida Asociación Civil.- En cuanto a la calidad de socio cabe tener presente que el artículo 4 del Estatuto agregados a fs. 43 y siguientes establece que para ser socio activo, y en consecuencia tener voz y voto en las asambleas se requiere un año de antigüedad en el registro social y que haya cumplido regularmente las obligaciones que impone el estatuto.- En autos la demandada no agregó ni el registro social del que surgiera la inscripción del actor ni acreditó que éste hubiera cumplido con las obligaciones que impone el estatuto.- Asimismo el artículo 5 dispone que salvo el caso de los socios fundadores y honorarios, que no sería la situación del actor, para ingresar se requiere solicitud escrita presentada a la Comisión Directiva y resolución favorable de la misma.- La demandada no agregó documentación alguna que acreditara el cumplimiento de los referidos requisitos.- La prueba documental agregada por la demandada se limita a: a) Certificado Notarial que acredita la inscripción de la sociedad anónima en el registro correspondiente la designación de los únicos Directores con cargo vigente a la fecha de su expedición y el cumplimiento de las Leyes 18.930 y 19.484.- No se acredita la titularidad del paquete accionario.- b) Acta de Fundación y Estatuto de la Asociación Civil 21 de Abril Envidrio.- Es posterior a constitución de la sociedad anónima demandada sin perjuicio de lo cual ninguna mención se hace a la misma. En el artículo 2 se establece que la misma no tiene fines de lucro y que objeto es el desarrollo, fomento y difusión de “la enseñanza y uso del vidrio”, sin hacer referencia alguna a autogestión de emprendimiento industrial y/o comercial. Y el art. 3 que dispone como está constituido el patrimonio de la Asociación ninguna mención se hace al paquete accionario de Ebigold SA.- c) Testimonio de firmas, entre las que se encuentra la del actor, de supuestamente una Asamblea General del 22 de abril de 2013.- No se agrega el acta de esa Asamblea, ni ninguna otras, para acreditar los puntos tratados ni lo resuelto en la misma.- d) Testimonio del Acta de la audiencia del Acuerdo celebrado en el MTSS entre el comité de base de la UNTMRA en la empresa Envidrio y la empresa Envidrio en la que se dejó sentado el compromiso de la Directiva de la empresa a mantener diálogo permanente con el Sindicato.- De la referida prueba documental, única conducente y eficaz a efectos de acreditar que la totalidad del paquete accionario de la demandada era de la Asociación Civil 21 de Abril y que el actor era socio activo de ésta, no surgen acreditados varios de los hechos que la Sra. Juez a quo tuvo por probados.- En efecto no surge probado: Que la Asociación Civil 21 de Abril hubiera sido creada para mantener el sistema de autogestión de la empresa a cargo de los trabajadores.- Que la Asociación Civil 21 de Abril Envidrio es la dueña del paquete accionario de Ebigold.- Que el Directorio de la Asociación Civil es el mismo que dirige la sociedad anónima. (no hay prueba que acredite como está constituido el Directorio de la Asociación Civil).- Que en la asamblea se toman decisiones importantes de la empresa tanto sobre negocios como sobre salarios, etc. (no se agregó ningún acta de Asamblea).- Ninguno de esos hechos que la Sra. Juez tuvo por probados podía ser acreditado mediante declaraciones testimoniales, como pretendió la demandada en autos, cuando era ella que tenía la disponibilidad del medio probatorio idóneo a efectos de probarlos. Cabe tener presente que “si hay un hecho que no se ha probado, la sanción debe recaer sobre aquel que, razonablemente, tenía a su disposición dicho elemento probatorio y no lo presenta en juicio“ (Conforme Vesvovi y colaboradores en Código General del Proceso comentado… Tomo 4 pag. 85).- Conforme lo expuesto, no habiendo la parte demandada probado que los hechos alegados en la contestación de la demanda en cuanto su constitución y naturaleza del vínculo con los trabajadores, cabe concluir que al contrario de lo sostenido por la Sra. Juez a quo, que entre las partes existió una relación laboral típica, no siendo en consecuencia de aplicación al respecto las normas que rigen al trabajador socio cooperativista.- 4) También se agravia el actor por cuanto se desestima el reclamo por concepto de jornales caídos manifestando que es notorio el perjuicio que se le provoca al trabajador que pasa de ser mensual a ser jornalero habiéndose detallado ampliamente en la demanda la pérdida salarial sufrida lo que surge de la prueba documental agregada rechazando que se califique su conducta como evasiva en el relato verídico de los hechos.- La Sala mantendrá la desestimatoria del reclamo por concepto de jornales caídos por compartir el fundamento de la Sra. Juez a quo en cuanto que el actor no cumplió con la carga de afirmación.- Y ello por cuanto en el acto de proposición se limita a manifestar que el cambio de trabajador mensual a jornalero le causó perjuicio por una notoria pérdida de jornales que cuantifica a fs. 34 vuelta por cada año sin explicación alguna.- Ahora bien, de la Historia Laboral Nominal agregada por el actor surge que antes de mayo de 2013, fecha en que dice se produce el cambio, varios meses cobró menos de 30 jornales, y no surge una disminución relevante de su salario a partir de esa fecha.- Asimismo es de ver que liquida los jornales caídos en base a un monto de jornal hallado dividendo el salario mensual entre 24 (53.190 % 24 = 2.216), lo que es contradictorio con la calidad de mensual que reclama y la consiguiente pérdida de jornales, puesto que de ser mensual el monto del jornal se halla dividiendo el monto del salario entre 30, lo que en el caso da un jornal de $ 1.773, menor al pretendido por el actor, todo lo que incidiría en un eventual perjuicio por el cambio de régimen de trabajo. Lo que no fue considerado por el actor, determinando el incumplimiento de la carga de afirmación y liquidación que le graba.- Por lo expuesto procede confirmar la sentencia recurrida en cuanto desestima el reclamo por jornales caídos.- 5) Por último el actor se agravia respecto de la desestimatoria del reclamo de indemnización por despido manifestando que no se comparte la forma en que la sentenciante valora los hechos para considerarlo socio patrono-trabajador y que está plenamente probado que el cambio de mensual a jornalero, el no pago de aguinaldo, salario vacacional, días de licencia no otorgados en tiempo y forma sumado al atraso en el cobro de varios meses provocaron que el trabajador se considerara despedido en forma indirecta .- El agravio es de recibo.- Y ello por cuanto conforme lo concluido en el considerando N° 3 el vínculo que existió entre las partes califica como relación laboral típica, consecuentemente, en caso de que el empleador incurra en incumplimientos graves, el trabajador se encuentra habilitado a considerarse despedido, procediendo el pago de la indemnización por despido.- El actor fundó su decisión de considerarse despedido en varios incumplimientos que elle atribuyó a la demandada. Entre otros que desde enero nunca se le pagó en fecha el salario, no gozó de los días de licencia en los años 2016 y 2018, no se le abonó el salario vacacional correspondiente, ni el aguinaldo 2018 y de egreso.- La sentencia de primera instancia condenó a la parte demanda al pago de licencia año 2016, el correspondiente salario vacacional y aguinaldo de 2018, rubros exigibles mucho antes de la fecha de egreso, lo que califica como incumplimiento grave por parte de la demandada. Ello, sumado a los pagos parciales y fuera de fecha del salario del actor a partir de enero de 2019, lo que no fue controvertido por la demandada y que surge acreditado por la prueba documental obrante de fs. 15 a 22, determina concluir que el actor a estaba habilitado a considerarse despedido y en su mérito revocar la sentencia recurrida en cuanto desestimó el reclamo de indemnización por despido y en su lugar condenar al pago del referido rubro.- En cuanto al monto de la condena es de ver que la liquidación del ambas partes considera parámetros erróneos. La del actor porque la efectúa como si se tratara de un trabajador mensual lo que no es correcto. La de la demandada porque parte de un jornal base mal calculado considerando que se trata de un jornalero.- La liquidación correcta es 150 jornales de IPD por $ 2.128 ($ 53.190 % 25) lo que da la suma de $ 319.200, más incidencia $ 61.925 (19.30 %), ascendiendo la indemnización por despido a la suma de $ 381.125, suma a la que procede adicionar el 10 % de multa, reajuste e interés legal desde el egreso hasta su efectivo pago.- 6) Que habiendo sido correcta la conducta procesal de las partes no se impondrán sanciones procesales en la instancia.- Por los fundamentos expuestos el Tribunal FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA RECURRIDA, SALVO EN CUANTO DESESTIMA EL RECLAMO POR INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO Y EN SU MÉRITO SE ACOGE EL REFERIDO RUBRO CONDENADO A LA PARTE DEMANDADA A ABONAR AL ACTOR LA SUMA QUE SURGE DEL CONSIDERANDO N° 4; SIN ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTOS Y COSTAS EN EL GRADO.- . NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN.- Dra. Gloria Seguessa Mora – Ministra , Dr. Juan Carlos Contarin Villa – Ministro, Dra. Lina Fernández Lembo – Ministra, Esc. Alicia Damini - Secretaria Letrada Sub.