Sentencia Definitiva N° 100/2020

DFA-0014-000173/2020 SEF-0014-000100/2020 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE TERCER TURNO MINISTROS FIRMANTES: Dr as. Silvia De Camilli Hermida, Rita Patron Betancor y Gloria Seguessa Mora.- MINISTRA REDACTORA: Dra. Gloria Seguessa Mora.- MINISTROS DISCORDES: Dres. Juan Carlos Contarin Villa y Lina Fernandez Lembo.- Montevideo, 12 de junio de 2020.- VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “OJEDA FAN, WILLIAM c/ HENDERSON Y CIA SA - TIENDA INGLESA -DEMANDA LABORAL-” IUE 2-14521/2019 , venidos a conocimiento de la Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia Definitiva Nº 41/2019 del 28 de agosto de 2019, dictada por la Sra. Juez Letrado de Trabajo de la Capital de 3º Turno, Dra. Mónica Ivanovich.- RESULTANDOS: 1) El aludido pronunciamiento, a cuyo correcto relato de antecedentes cabe remitirse, condenó a la demandada a pagar al actor la suma de $ 338.327,49 por concepto de diferencia de licencia, salario vacacional y aguinaldo, en la indemnización por despido, licencia no gozada y salario vacacional de egreso, multa, daños y perjuicios, actualizaciones e intereses a febrero de 2019, sin perjuicio de los que se generen desde esa fecha hasta el efectivo pago.- 2) A fs. 503/507 vto, comparece la representante de la parte demandada interponiendo recurso de apelación contra la referida sentencia deduciendo agravios por cuanto incluye en el cálculo de licencia y salario vacacional las partidas Bono 20 % Octubre y Medio Aguinaldo Extraordinario, solicitando se revoque parcialmente la Sentencia impugnada en los términos solicitados.- 3) A fs. 509/518 comparece el representante judicial del actor interponiendo recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos deduciendo agravio en cuanto a las actualizaciones reclamadas no consideradas en la sentencia recurrida, porque no se consideró para el cálculo de diferencia de indemnización por despido el reintegro de IRPF lo que hubiera correspondido conforme cláusula 10 del Convenio Bipartito, porque no se consideró la partida alimentación para el cálculo de las diferencias de licencia, salario vacacional e indemnización por despido y por el monto de la condena.- 4) Por auto 1779/2019 se dio traslado de los recursos de apelación interpuestos los que fueron evacuados a fs. 523/529 y 533/537 vto. por la parte actora y demandada respectivamente.- 5) Por providencia 1965/2019 se concedieron con efecto suspensivo los recurso de apelación interpuestos contra la sentencia definitiva dictada en autos para ante el Tribunal de Apelaciones de Trabajo que por turno corresponda.- 6) Recibidos los autos en el Tribunal, de mandato verbal del 18 de octubre de 2019 se señaló fecha de Acuerdo y el pasaje de los mismos a estudio de los Sres. Ministros. Con fecha 9 de marzo de 2020 se dictó sentencia parcial respecto de los puntos de Acuerdo entre los integrantes naturales de la Sala, procediéndose el mismo a día a realizar sorteo de integración respecto de los puntos de discordia: inclusión en el cálculo de licencia y salario vacacional del aguinaldo extraordinario y Bono del 20 % octubre y en cuanto a la inclusión del reintegro IRPF para el cálculo de la diferencia de indemnización por despido reclamada, según surge de fs. 548, recayendo la suerte en la Sra. Ministra del Tribunal de Apelaciones de 4 Turno, Dra. Sylvia De Camilli. Manteniéndose la discordia en cuando a la inclusión de los rubros Bono 20 % y aguinaldo extraordinario para el cálculo de licencia y salario vacacional, se procedió a nuevo sorteo de integración, recayendo esta vez la suerte en la Sra. Ministra del Tribunal de Apelaciones de 4 Turno, Dra. Rita Patrón.- Habiéndose logrado la mayoría legalmente requerida se procede al dictado del presente pronunciamiento.- CONSIDERANDO: 1) La Sala integrada con la voluntad de las Dras. Rita Patrón, Sylvia De Camilli y Gloria Seguessa entiende que es de recibo el agravio deducido por la parte demandada en cuanto la sentencia recurrida incluyó para el cálculo de licencia y salario vacacional el aguinaldo extraordinario y gratificación especial 20 % octubre, y en su mérito revocará la condena al pago de diferencia de licencia y salario vacacional en base al referido cómputo; y con la voluntad de los Dres, Juan Carlos Contarín, Sylvia De Camilli y Gloria Seguessa, que no es de recibo el agravio deducido por la parte actora por cuanto no se hizo lugar al reclamo de diferencia de indemnización por despido por no computarse para su cálculo el reintegro de IRPF, manteniendo la sentencian de primera instancia en el punto.- 2) La parte demandada se agravia por cuanto entiende que la sentencia interpreta incorrectamente la normativa al incluir gratificaciones extraordinarias dentro del cálculo de licencia y salario vacacional manifestando que la Ley 13.556 en la redacción dada por el Dec. Ley 14.328 relativa al régimen licencia establece que el jornal de vacaciones equivale a la remuneración normal o habitual del trabajador, lo que busca el legislador es que el trabajador durante la licencia perciba una retribución igual a cuando se encuentra trabajando, no más ni menos que si trabajara, que las gratificaciones extraordinarias abonadas exclusivamente en los meses de octubre y noviembre no pueden ser categorizadas como remuneración normal, sino como partidas de naturaleza salarial extraordinaria que no integran la remuneración habitual por lo que su inclusión en el cálculo del jornal de licencia y salario vacacional llevaría a una retribución superior a la normal o media, se trata de partidas que no revisten la calidad de ser percibidas en forma normal o constante, ni conforman el salario mensual que percibe el trabajador de forma regular, que las referidas partidas se calculan en base a la remuneración mensual por lo que es una contradicción lógica sostener que a su vez integran el salario normal o promedio a los efectos del cálculo de licencia y salario vacacional.- La Sala integrada entiende que el agravio es de recibo.- Y ello por cuanto si bien el bono 20 % octubre y el aguinaldo extraordinario son partidas que la actora ha cobrado habitualmente, por lo tanto tiene naturaleza salarial, es claro que no forman parte del jornal o remuneración normal del trabajador mensual y por lo tanto no debe ser considerado para el jornal de licencia.- En efecto, ambos beneficios se cobran en determinada época del año, aún si se está gozando de licencia y se haya o no gozado de la misma, sin que ello incida en su monto, no teniendo además incidencia en su generación y monto que se haya gozado o no de licencia, por lo que, incluirlo para el cálculo de la licencia, significaría aumentar por vía oblicua un beneficio extra, y la remuneración normal y habitual mensual del trabajador.- La no inclusión de las referidas gratificaciones en el cálculo de la licencia y salario vacacional no implican que el trabajador cobre menos que lo que cobra cuando está trabajando. Sino, al contrario, como correctamente expresa la demandada, incluir las referidas partidas en el cálculo del jornal de licencia implicaría que la trabajadora cobre más cuando está de licencia que cuando está trabajando efectivamente, lo que no se corresponde con la normativa aplicable.- La Suprema Corte de Justicia se expidió en términos similares en sentencia Nº 294/2015 al expresar " En cuanto a la inclusión del aguinaldo y de la partida fija de diciembre o sueldo anual complementario voluntario en la base de cálculo de la licencia. La Corte, por unanimidad, estima que el agravio es de recibo. Con carácter general, se entiende que, conforme al art. 3 de la Ley No. 13.556, el jornal de vacaciones a que alude el art. 10 de la Ley No. 12.590 es el que corresponde a la jornada normal de trabajo, según las remuneraciones vigentes en el momento en que se goza o debió gozarse la licencia (cf. Santiago Pérez del Castillo, Manual práctico de normas laborales, 12ª edición, F.C.U., Montevideo, abril de 2010, pág. 127). Entonces, para el cálculo del jornal de licencia, deben tomarse en consideración aquellas partidas que tienen naturaleza salarial y cuyo cómputo permita abonarle al trabajador su jornal normal o medio de trabajo. Partiendo de estas premisas, se considera acertada la posición de la “a quo”, para quien los rubros aguinaldo y partida fija de diciembre o sueldo anual complementario voluntario no integran la remuneración normal o media del trabajador. Ello, en el bien entendido de que, a pesar de que resulta indiscutible que tienen naturaleza salarial, no se abonan mensualmente y, por ende, no integran el salario normal que cobra el empleado. De adoptarse el criterio de la Sala, resultaría que el trabajador percibiría por licencia una remuneración superior a su importe mensual normal y que ambas partidas se retroalimentarían, incrementándose entre sí en el denominado “efecto espejo”, lo que no resulta razonable".- Igual posición han sostenido el TAT 2 en Sentencia Nº 56/2019 y TAT 4 en Sentencia Nº 22/2019 .- Como manifiesta en su voto la Sra. Ministra Sylvia De Camilli "El principio a aplicar que resulta de nuestro ordenamiento legal es que el trabajador durante el goce de la licencia debe percibir lo mismo que si estuviera trabajado (Cf. Dr. Santiago Perez del Castillo en "Manual Práctico de Normas Laborales" FCU 13 ed. pag 123; Dra. Patricia Rosenbaum en "Derecho del Trabajo" Tomo II pag. 82). En efecto, el art. 3 de la Ley 13.556 establece que el jornal de vacaciones de los trabajadores a que refiere el art. 10 de la Ley 12.590, es el que corresponde a la jornada normal de trabajo, según las remuneraciones vigentes en el momento en que se goza la licencia, lo que reitera el Decreto-Ley 14.328. Por su parte el art. 7 del CIT Nº 32 reafirma que toda persona que tome vacaciones, percibirá por lo menos su remuneración normal o media, incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especies, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado, independientemente de las vacaciones pagadas, tales como por ejemplo, la vivienda".- Coadyuva asimismo con lo concluido que en el caso de trabajadores mensuales cuando gozan de licencia se les paga el salario íntegro como si hubieran trabajado todo el mes, es decir, ni más ni menos que si trabajaran. Por lo que de entender que debe incluirse para hallar el valor del jornal de licencia en el caso de los jornaleros partidas que se perciben una vez al año en cuyo cálculo no incide que se haya o no gozado de licencia, implicaría desigualdad entre los trabajadores mensuales y jornaleros sin causa razonable alguna.- Por lo expuesto la Sala integrada por el presente pronunciamiento revoca la condena dispuesta en la sentencia de primera instancia al pago de diferencia de licencia y salario vacacional generadas por la inclusión para su cálculo del aguinaldo extraordinario y bono 20 % octubre, rubros que no deben ser considerados a tal efecto.- 3) El actor se agravia por cuanto no se consideró el rubro reintegro IRPF para el cálculo de indemnización por despido manifestando que la sentencia realiza una incorrecta intelección de la norma del artículo 10 del convenio Colectivo Celebrado el 19 de julio de 2017 bajo el nomen iuris “Liquidación de egreso” contraria a la voluntad de las partes contractuales, que suprimieron beneficios laborales que percibían los trabajadores y por otra parte se concretó la forma de cálculo de la indemnización por despido legal en caso de egreso por decisión unilateral del empleador, despido, dentro del año de celebrado el mismo, es decir hasta el 17 de julio de 2018, interpretación a todas luces contraria a lo estipulado en la norma de fuente autónoma, el hecho de que como consecuencia del mismo al actor se haya aplicó la quita de partida reintegro de IRPF y por ello se lo indemnizó, nada tiene que ver con que el despido se produjera dentro del amparo de la cláusula.- La Sala integrada entiende que el agravio no es de recibo compartiendo plenamente la interpretación que efectúa la Sra Juez a quo del Convenio Colectivo en que el actor funda su reclamo.- El actor cobró la indemnización parcial establecida en la Cláusula VI del convenio colectivo por la pérdida beneficio “reintegro IRPF”, cuyo cuantificación se determina de acuerdo a los parámetros de la indemnización por despido, por lo que pretender incluir la referida partida para el cobro de la indemnización por despido que se le abonó al actor al egreso significaría computar en forma duplicada ese beneficio para la liquidación de la IPD, lo que no fue establecido en forma concreta en la cláusula X del convenio colectivo, en la que se hace referencia a la “condición más beneficiosa”, expresión que debe ser interpretada en forma armónica con la cláusula VI y en su mérito, como la pérdida del beneficio “reintegro de IRPF” fue indemnizado en los mismos términos que la indemnización por despido (parcial), ese beneficio no debe ser nuevamente considerado a efectos del pago de la indemnización por despido por egreso, aún cuando el mismo ocurra en la fecha dispuesta en la cláusula X.- Por lo expuesto procede confirmar la sentencia recurrida en concluyó que no se generó diferencia en el pago de la indemnización por despido por no incluir para el cálculo de la misma el concepto “Reintegro IRPF”.- 4) Habiendo sido correcta la conducta procesal de las partes no se impondrán sanciones procesales en el grado.- Por los fundamentos expuestos, el Tribunal.- FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA RECURRIDA, SALVO EN CUANTO CONDENA LA PAGO DE DIFERENCIA DE LICENCIA Y SALARIO VACACIONAL E INCIDENCIA EN AGUINALDO POR CONSIDERAR PARA SU CÁLCULO EL AGUINALDO EXTRAORDINARIO Y BONO 20 % OCTUBRE; SIN ESPECIAL IMPOSICIÓN EN COSTOS Y COSTAS EN EL GRADO.- NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN.- Dra. Gloria Seguessa Mora – Ministra, Dr. Juan Carlos Contarin Villa – Ministro, Sylvia De Camilli Hermida – Ministra-Integrante, Dra. Rita Patron Betancor – Ministra-Integrante, Esc. Alicia Damini - Secretaria Letrada Sub. //corde el Ministro Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa por entender que corresponde confirmar la recurrida en punto que hizo lugar a la inclusión del aguinaldo extraordinario y gratificación especial 20 % octubre para el cálculo de la licencia y salario vacacional. En efecto, por cierto que de principio en cuanto a la licencia se recibe el criterio que las vacaciones anuales sean remuneradas, y ello recoge la normativa de la Ley Nro. 12590 así como su Decreto Reglamentario del año 1962, las previsiones de la Ley Nro. 13566 y el Convenio Internacional del Trabajo Nro. 132 que fue ratificado por el Decreto Ley Nro. 14588.- De tal conjunto normativo se concluye que durante el período de vacaciones el trabajador percibe lo mismo que si esta trabajando y es tal la causa de que se incluyan las partidas integrantes ora del jornal ora del salario mensual habitual que tengan naturaleza remuneratoria.- La parte demandada sólo computaba para el pago de la licencia y consiguientemente para el salario vacacional, las retribuciones generadas en base horaria, lo que es incorrecto.- Se concluye que corresponde la inclusión en ello de la gratificación especial 20% octubre y el medio aguinaldo extraordinario.- Resulta incuestionable que ambos rubros o conceptos tienen naturaleza salarial –por su habitualidad y permanencia- y su indisoluble en el caso vinculación a la relación de trabajo que liga a las partes (cfm. artículo 1º C.I.T. Nro. 95, artículo 3º de la Ley Nro. 13556 y artículo 7º del C.I.T. Nro. 132).- A su vez se comparte el criterio sustentado por la Dra. Rosina Rossi Albert como Ministra integrante de esta Sala en sentencia Nº SEF-0014-000176/2019 “…1.- El problema a resolver consiste en la determinación de la base de cálculo de la licencia anual. El marco normativo nacional está conformado por: Artículo 10 de la ley 12.597 que expresa “Se calculará el jornal de vacaciones en la siguiente forma: A) Trabajadores mensuales: 1/30 del sueldo mensual; B) Jornaleros: el jornal vigente; C) Trabajadores con remuneración variable: el promedio resultante de dividir el monto total de los salarios percibidos en el año civil inmediato anterior por el número de jornadas trabajadas en igual período . D) Cuando el trabajador reciba sueldo o salario fijo con otra remuneración variable, para fijarle el jornal de licencia, se acumulará al sueldo o salario el promedio de la citada remuneración, calculado de acuerdo a lo establecido en el inciso anterior; Artículo 3º de la ley 13556. Que expresa: Declarase que el jornal de vacaciones de los trabajadores a que se refiere el artículo 10 de la Ley No. 12.590, es el que corresponde a la jornada normal de trabajo, según las remuneraciones vigentes en el momento en que se goza la licencia. Esta disposición se aplicará al sueldo o salario fijo y a las remuneraciones variables (comisión, destajo, premio o cualquier sistema de incentivo). En el caso de los trabajadores con remuneración variable, el jornal de vacaciones se calculará dividiendo el monto total de los salarios percibidos en el año inmediato anterior a la iniciación de la licencia, incrementados con los porcentuales de aumentos asignados al trabajador en ese lapso, por el número de jornadas trabajadas en igual período. El jornal de vacaciones así obtenido se reajustará en el caso de que se produzcan aumentos durante el tiempo en el cual el trabajador está en uso de licencia, respecto de los días no gozados, pagándose las diferencias resultantes en el curso del mes siguiente a la terminación de la licencia. (el texto de este inciso le fue dado por el art. 1º del Decreto Ley No. 14.328) Las diferencias que resultaren por motivo de aumentos sobrevinientes durante el período de goce de la licencia serán liquidadas al trabajador en el curso del mes siguiente al de la terminación de aquélla. El marco normativo nacional debe ser interpretado conforme con los principios del Derecho del Trabajo y los que surgen del Derecho Internacional del Trabajo. El principio apropiado al problema a resolver – dar sentido o interpretar el marco normativo – es, la regla del in dubio pro operario. Y en el caso de que se entendiera que el problema es la concurrencia de disposiciones normativas, sería la regla de la norma mas favorable. Por su parte en el ámbito del Derecho Internacional del Trabajo, los estándares y pisos de protección surgen del CIT n. 132. El art. 7 del CIT. 132 expresa: T oda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado. Cuanto viene de decirse significa que el sentido del concepto “jornal de vacaciones” de la ley 13556 interpretado a la luz del principio in dubio pro operario así como del CIT n 132, tendría que reunir todas las siguientes connotaciones: 1) ingresar en el concepto de salario 2) salario, que corresponde a la jornada normal de trabajo, es decir al tiempo normal de la jornada de trabajo. En la ley 13.556 el adjetivo normal, no califica la retribución sino la jornada, o sea el tiempo de trabajo. (ley 13556) 3) salario que corresponde a la remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), (CIT 132) En el instrumento internacional el adjetivo norma califica la retribución. 4) vigente al momento del goce de la licencia (ley 13.556). El principio interpretativo que se infiere del CIT 132, es claramente inclusivo. Esa es la razón por la cual indica especialmente que la remuneración en el período de licencia no solo será atendiendo a la remuneración, normal, o media , sino que también deberá incluir las prestaciones en especie cuyo goce cesa durante la licencia. De allí que, si la partida del 20% de octubre y el aguinaldo extraordinario tenían la connotación de “salario” , la interpretación generosa que propicia el CIT n. 132 que por otra parte concilia con el resultado que arrojaría darle sentido como expresión del principio in dubio pro operario, explicaría y justificaría su inclusión”. Dr. Juan Carlos Contarin Villa – Ministro La Sra. Ministra Dra. Lina Fernandez Lembo, discorde en cuanto voto por incluir aguinaldo extraordinario y gratificación especial 20% para el calculo de licencia y salario vacacional así como voto por la inclusión del concepto reintegro IRPF en la liquidación final despido. Fundamentos de la discordia: La suscrita considera según criterio expresado por esta Sala de Apelaciones de Trabajo 3er Turno integrada, decisión en mayoría adoptada por sentencia Nº 176/2019 de fecha 17 de mayo de 2019 (Dres. Contarin redactor, Rossi, Fernandez Lembo) con discordia de la Dra. Gloria Seguessa que como afirmó la Dra. Rossi en dicho fallo que “… 1.- El problema a resolver consiste en la determinación de la base de cálculo de la licencia anual. El marco normativo nacional está conformado por: Artículo 10 de la ley 12.597 que expresa “ Se calculará el jornal de vacaciones en la siguiente forma: A) Trabajadores mensuales: 1/30 del sueldo mensual; B) Jornaleros: el jornal vigente; C) Trabajadores con remuneración variable: el promedio resultante de dividir el monto total de los salarios percibidos en el año civil inmediato anterior por el número de jornadas trabajadas en igual período . D) Cuando el trabajador reciba sueldo o salario fijo con otra remuneración variable, para fijarle el jornal de licencia, se acumulará al sueldo o salario el promedio de la citada remuneración, calculado de acuerdo a lo establecido en el inciso anterior; Artículo 3º de la ley 13556. Que expresa: Declarase que el jornal de vacaciones de los trabajadores a que se refiere el artículo 10 de la Ley No. 12.590, es el que corresponde a la jornada normal de trabajo, según las remuneraciones vigentes en el momento en que se goza la licencia. Esta disposición se aplicará al sueldo o salario fijo y a las remuneraciones variables (comisión, destajo, premio o cualquier sistema de incentivo) En el caso de los trabajadores con remuneración variable, el jornal de vacaciones se calculará dividiendo el monto total de los salarios percibidos en el año inmediato anterior a la iniciación de la licencia, incrementados con los porcentuales de aumentos asignados al trabajador en ese lapso, por el número de jornadas trabajadas en igual período. El jornal de vacaciones así obtenido se reajustará en el caso de que se produzcan aumentos durante el tiempo en el cual el trabajador está en uso de licencia, respecto de los días no gozados, pagándose las diferencias resultantes en el curso del mes siguiente a la terminación de la licencia. (el texto de este inciso le fue dado por el art. 1º del Decreto Ley No. 14.328) Las diferencias que resultaren por motivo de aumentos sobrevinientes durante el período de goce de la licencia serán liquidadas al trabajador en el curso del mes siguiente al de la terminación de aquélla . . El marco normativo nacional debe ser interpretado conforme con los principios del Derecho del Trabajo y los que surgen del Derecho Internacional del Trabajo. El principio apropiado al problema a resolver – dar sentido o interpretar el marco normativo – es, la regla del in dubio pro operario. Y en el caso de que se entendiera que el problema es la concurrencia de disposiciones normativas, sería la regla de la norma mas favorable. Por su parte en el ámbito del Derecho Internacional del Trabajo, los estándares y pisos de protección surgen del CIT n. 132. El art. 7 del CIT. 132 expresa: T oda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado. Cuanto viene de decirse significa que el sentido del concepto “jornal de vacaciones” de la ley 13556 interpretado a la luz del principio in dubio pro operario así como del CIT n 132, tendría que reunir todas las siguientes connotaciones: 1) ingresar en el concepto de salario 2) salario, que corresponde a la jornada normal de trabajo, es decir al tiempo normal de la jornada de trabajo. En la ley 13.556 el adjetivo normal, no califica la retribución sino la jornada, o sea el tiempo de trabajo. (ley 13556) 3) salario que corresponde a la remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), (CIT 132) En el instrumento internacional el adjetivo norma califica la retribución. 4) vigente al momento del goce de la licencia (ley 13.556). El principio interpretativo que se infiere del CIT 132, es claramente inclusivo. Esa es la razón por la cual indica especialmente que la remuneración en el período de licencia no solo será atendiendo a la remuneración, normal, o media , sino que también deberá incluir las prestaciones en especie cuyo goce cesa durante la licencia. De allí que, si la partida del 20% de octubre y el aguinaldo extraordinario tenían la connotación de “salario” , la interpretación generosa que propicia el CIT n. 132 que por otra parte concilia con el resultado que arrojaría darle sentido como expresión del principio in dubio pro operario, explicaría y justificaría su inclusión. Ahora bien. Tales beneficios, constituyen salario en tanto han sido servidos por el empleador con regularidad y permanencia durante un tiempo razonable que crea en el trabajador la legítima expectativa de que se lo seguirá abonando. Las notas de regularidad y permanencia son las indicativas de la naturaleza salarial cuando está en duda. Es este el sentir de la doctrina nacional más autorizada, (Plá Rodríguez, Américo. Curso de Derecho Laboral Tomo III Vol II) al punto, que el ordenamiento heterónomo la recoge. En tal sentido el art. 153 de la ley 16.713 y el decreto que lo reglamenta 113/996. El nombre o la adjetivación que el empleador le adjudicó a los beneficios en debate – extraordinario – podría constituir un argumento útil para su interpretación si, además estuviera apoyado en otros que provenientes de la realidad, lo confirmaran. En el caso, el empleador, los calificó como extraordinarios, pero los sirvió al trabajador periódicamente , año a año, por lo que creó en el trabajador la legítima expectativa, de que los continuaría recibiendo. Respecto de los argumentos principales de la demandada entiendo que corresponde expresar: Dice la demandada: “no revisten la calidad de ser partidas percibidas en forma normal y constante ni conforman el salario mensual que percibe el trabajador en forma regular”. Entiendo, en su lugar, que el trabajador las percibe en forma normal, y normal no tiene por qué identificarse con “mensual”, como también señala la sentencia de la SCJ n. 316/2015 que la demanda cita al apelar. No se releva ningún argumento que autorice interpretar que el marco temporal de referencia de lo que sería “normal”, es la unidad “mes”. A tal punto que las dos leyes nacionales generales (las 12.590 y 13.556) cuando la retribución del trabajador es variable, expresamente remiten a las jornadas trabajadas en un año. Y no en un mes. El marco de referencia de lo “normal” a la luz del CIT n. 132, no es el mes, sino que puede ser cualquier otro en tanto la única exclusión que realiza el instrumento para la inclusión consiste en aquellas partidas en especie de las que el trabajador sigue gozando durante la licencia. De allí que el marco de referencia temporal, perfectamente puede ser el año como plantean las dos leyes nacionales citadas. Como ocurre en el problema a resolver: partidas que el empleador servía voluntariamente año a año y durante años. No se relevan argumentos que legitimen interpretar restrictivamente la disposición normativa; de allí que corresponde hacerlo a la luz del CIT 132 y del in dubio pro operario. En consecuencia, y a diferencia de lo que expresa el apelante, estas dos partidas son normales, constantes y regulares. Dice la demandada “Este razonamiento llevaría a una retroalimentación al infinito entre licencia y aguinaldo extraordinario”. El razonamiento que postulo entiendo, que no es tautológico ni llevaría a una retroalimentación al infinito, sino que respeta el principio que se infiere del CIT Nro. 132: que la compensación de inactividad por licencia, sea igual o “media” a la compensación de actividad utilizando como marco temporal para determinarla la unidad de un año. De modo tal que los frutos materiales que el trabajador obtiene cuando trabaja (la retribución) que integran el derecho al goce del trabajo, se repliquen exactamente cuando el trabajador descansa. Como un espejo. Esta idea de espejo, es la que explica dos soluciones legales en nuestro sistema: Una, que la ley 13556 introduzca el derecho del trabajador a que se le ajuste proporcionalmente lo que percibió por licencia, si durante su goce, se produce un incremento del salario. Vale decir, un espejo entre lo que fue el goce de los frutos materiales del trabajo durante el período de trabajo – salario vigente - , respecto al goce de los frutos materiales del trabajo – salario vigente – durante el período de descanso. Otra, que si el trabajador en período de trabajo recibe retribución variable se promedie entre el número de jornadas trabajadas. Vale decir, un espejo que abarca un período de un año.”.- En la sentencia referida, quien suscribe la presente discordia, entendió que “regulan el modo de cálculo del jornal de licencia en su evolución histórica resulta que asiste razón a la parte actora. Cuando postula que, además de las retribuciones variables generadas en base horaria, corresponde computar para el cálculo de la licencia toda otra retribución variable, con independencia de en base a que unidades, vgr.: horarias, de producción se generen dichas retribuciones. Y consiguientemente, el mismo criterio aplica al cálculo del salario vacacional. Así, los artículos 10 y 11 de la ley 12590 Promulgada el 23/12/1958 y publicada el 05/01/1959 disponían que el cálculo de dicho jornal, se efectuará: (artículo 10), en el caso de los trabajadores mensuales, literal A) 1/30 del sueldo mensual; B)Jornaleros: el jornal vigente; C) Trabajadores con remuneración variable: el promedio resultante de dividir el monto total de los salarios percibidos en el año civil inmediato anterior por el número de jornadas trabajadas en igual período; D) Cuando el trabajador reciba sueldo o salario fijo con otra remuneración variable, para fijarle el jornal de licencia, se acumulará al sueldo o salario el promedio de la citada remuneración, calculado de acuerdo a lo establecido en el inciso anterior; …”. E) Las Cajas que administran servicios de vacaciones en que la cotización se efectúa por timbres o porcentajes, pagarán el salario de vacaciones de acuerdo con lo cotizado. El artículo 11 ejusdem dispone: Cuando las propinas sean, en todo o en parte, la remuneración del trabajador, la fijación del jornal de licencias se hará de acuerdo a los sueldos o jornales establecidos por convenciones colectivas, o laudos de Consejos de Salarios. Si éstos no lo establecieren se estará a los fictos que haya fijado o fije la reglamentación respectiva. Es decir que la antigua regulación legal, para los jornaleros refería al jornal “vigente”. Y adicionalmente establecía, sin ejemplificar a que aludía, que debían incluirse las retribuciones variables al promedio de estas acumulado al sueldo o salario, todo ello para fijar “el jornal de licencia”. El articulo 3ro. de la Ley 13556, promulgado el 26 de octubre de 1966 y publicado el 14.11. 1966, disponía textualmente: Declarase que el jornal de vacaciones de los trabajadores a que se refiere el artículo 10 de la ley Nº 12.590, es el que corresponde a la jornada normal de trabajo, según las remuneraciones vigentes en el momento en que se goza la licencia. Esta disposición se aplicará al sueldo o salario fijo y a las remuneraciones variables (comisión, destajo, premio o cualquier sistema de incentivo). Es decir que con la nueva redacción el legislador explicitó que debía entenderse por jornal “vigente”, en el literal A) B) del artículo 10 de la Ley 12590 como aquel que corresponde a la jornada normal de trabajo, y agrega que dicho jornal es el que resulta de las remuneraciones “vigentes” al momento del goce. Por lo tanto “normal” y “vigente” refieren a los valores, tarifas, a considerar para los cálculos del jornal de licencia, pero no a los conceptos retributivos que han de computarse para la determinación de dicho “jornal” de vacaciones. Lo que se predica como normal es la jornada a computarse, no las remuneraciones en su composición. Según surge del texto literal de la disposición. En el mismo artículo, modificado posteriormente, el legislador agregaba: “ En el caso de los trabajadores con remuneración variable, el jornal de vacaciones se calculará de la siguiente manera: el salario - horario promedio del mes anterior al período de vacaciones, se multiplicará por el número de horas de la jornada legal o convencional normal y se ajustará dicho monto con los aumentos porcentuales que pudieren corresponder por la elevación de las remuneraciones en el período comprendido entre dicho mes y el momento en que finaliza la licencia. Las diferencias que resultaren por motivo de aumentos sobrevinientes durante el período de goce de la licencia serán liquidadas al trabajador en el curso del mes siguiente al de la terminación de aquélla. En esta redacción, actualmente no vigente, y para el caso de las retribuciones variables, sí se disponía que correspondía estar al salario-horario promedio del mes anterior al período de vacaciones. Es decir que respecto de las retribuciones variables, se establecía que el promedio se efectuaba en base a lo cobrado el mes anterior al período de vacaciones dividido las horas o jornales trabajado, ello se compadece con el concepto de jornada “ normal”, habitual o promedial en el lapso temporal a considerar para efectuar promedios cuando corresponden. Dicha disposición fue modificada por el artículo lro. de la ley 14328, que dispuso: “ Modifícase el inciso segundo del artículo 3° de la ley 13.556, de 26 de octubre de 1966, el que quedará redactado de la siguiente forma: "En el caso de los trabajadores con remuneración variable, el jornal de vacaciones se calculará dividiendo el monto total de los salarios percibidos en el año inmediato anterior a la iniciación de la licencia, incrementados con los porcentuales de aumentos asignados al trabajador en ese lapso, por el número de jornadas trabajadas en igual período. El jornal de vacaciones así obtenido se reajustará en el caso de que se produzcan aumentos durante el tiempo en el cual el trabajador está en uso de licencia, respecto de los días no gozados, pagándose las diferencias resultantes en el curso del mes siguiente a la terminación de la licencia". A resultas de la modificación introducida por el artículo lro. del Decreto Ley 14328, de 19 de diciembre de 1974, en su redacción actual el artículo 3ro. inciso 2do. de la Ley 13556, dispone íntegra y textualmente: “Declárase que el jornal de vacaciones de los trabajadores a que se refiere el artículo 10 de la ley N.o 12.590, es el que corresponde a la jornada normal de trabajo, según las remuneraciones vigentes en el momento en que se goza la licencia. Esta disposición se aplicará al sueldo o salario fijo y a las remuneraciones variables (comisión, estajo, premio o cualquier sistema de incentivo). En el caso de los trabajadores con remuneración variable, el jornal de vacaciones se calculará dividiendo el monto total de los salarios percibidos en el año inmediato anterior a la iniciación de la licencia, incrementados con los porcentuales de aumentos asignados al trabajador en ese lapso, por el número de jornadas trabajadas en igual período. El jornal de vacaciones así obtenido se reajustará en el caso de que se produzcan aumentos durante el tiempo en el cual el trabajador está en uso de licencia, respecto de los días no gozados, pagándose las diferencias resultantes en el curso del mes siguiente a la terminación de la licencia. Lo primero que advierte el intérprete, analizando el texto legal que viene de transcribirse, es que el Decreto Ley 14. 328 vino a modificar el modo de cálculo de las retribuciones variables, en cuanto al plazo a considerar para los promedios, pasando del mes inmediato anterior a los doce meses anteriores. Además detalló, de modo no taxativo sino a vía de ejemplo y entre paréntesis los diversos conceptos remuneratorios a considerar entre las retribuciones variables. El término normal califica entonces a la “jornada”. Sin que la ley brinde una definición de lo que ha de entenderse por “normal”. El artículo 18 del Código Civil dispone un criterio de interpretación de carácter general, al establecer que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.” En el caso no hay una definición legal ni jurídica de normal”. El Diccionario de la Real Academia asigna al término “normal” diversas acepciones: la primera refiere a lo que se “halla en su estado natural” y la segunda: al adjetivo: “ habitual u ordinario”. Por lo tanto, y conforme al texto literal de la disposición legal que se analiza, por jornada normal ha de entenderse aquella jornada habitual u ordinaria. Pero el término jornada refiere solo a tiempo de trabajo. Y nada dice sobre los conceptos a incluir para el cálculo de los valores hora o jornal trabajados, para calcular el “jornal” retribuciones computables para el cálculo del jornal de vacaciones. La disposición legal en su redacción vigente, agrega acto seguido; “Esta disposición se aplicará al sueldo o salario fijo y a las remuneraciones variables (comisión, destajo, premio o cualquier sistema de incentivo). La inclusión de los “premios e incentivos” a texto expreso, en el texto legal vigente desde 1977, impone al interprete concluir que toda vez que un trabajador perciba premios, incentivos, comisiones o conceptos retributivos análogos, estos han de ser considerados e incluidos como parte de las “retribuciones variables” para el cálculo del jornal de vacaciones. A promedio sobre base de doce meses y multiplicado por aquello que es la jornada normal de cada trabajador, contemplando unidades horarias trabajadas. En derecho laboral es habitual, referirse al régimen de jornada diaria o semanal aplicable a cada trabajador, aludiendo al número de horas de trabajo a considerar como aplicables en un determinado lapso, sea este un día, una semana u otro. Es decir, cualquier jornada refiere o se vincula a una unidad de tiempo en su duración normal o habitual. Cabe recordar que existen trabajadores con horarios variables de considerarse una única jornada de trabajo, pero con horas retribuidas a valor fijo, no variable en cada hora. Lo que dispone la ley vigente para el cálculo del jornal de vacaciones, es la inclusión de todas las retribuciones variables, todo el conjunto de lo percibido en carácter de contrapartida, retribución por su trabajo, en los doce meses anteriores a la fecha del goce de la licencia, sumado y efectuado el promedio dividiendo la resultante entre doce meses y entre el número de jornales u horas, que configuran la jornada “normal” o habitual de trabajo, según el régimen y trabajo prestado por cada trabajador en concreto según el caso, en el período a considerar. La casuistica en materia de jornada de trabajo, entendida como tiempo de trabajo es enorme y de allí que el legislador refiera a jornada normal. Dicho de otra manera, todas las retribuciones variables, sin que quepa distinción alguna basada en las unidades en que se generan como parte del salario, unidades horarias, de producción, de producción en cada jornada, mes, o año, o vinculadas a eventos ajenos a la jornada, como los premios y estímulos, se computan para el cálculo del jornal del licencia, porque así lo dispone a texto expreso el legislador, con independencia del modo de cálculo de su tarifa o valor. Una cosa es la determinación de los conceptos que han de considerarse retribuciones variables, punto en el cual el legislador se pronunció a texto expreso incluyen a vía de ejemplo los premios. Como el bono octubre reclamado en autos, y otra diferente el modo de cálculo a utilizar para determinar el valor de las retribuciones variables computables para la licencia. Las retribuciones variables han de computarse por imperio legal se generen en unidades de tiempo u otras. Y en todo caso se adicionan a la restantes partidas y conceptos que componen el salario del trabajador. En el caso de existir valores generados por hora en una jornada habitual las partidas variables se adicionan y calculan según lo dispone el legislador jornalizando el calculo que arroja el promedio que la ley dispone que corresponde efectuar. Las retribuciones variables pueden generarse en base a unidades de tiempo, como ocurre con las horas extra, o los descansos semanales trabajados, que se generan por día u horas; por año, como la antigüedad, o en oportunidades únicas en el lapso de doce meses previos al goce de los días generados, como ocurre en el caso de los premios, bono octubre y aguinaldo extra, en el caso de autos. De modo regular y permanente. Es habitual que los premios e incentivos a que refiere la ley a texto expreso se generen en una única fecha o se paguen una vez al año, vinculados a resultados de empresa, o cualquier otra circunstancia. En el caso del aguinaldo extra, se trata de concepto análogo a premio o estímulo, ya que es una retribución anual y permanente, es decir retribución variable computable para el jornal de vacaciones. No se advierten elementos textuales ni de ninguna índole que habiliten interpretar restrictivamente el concepto de retribución fija o variable, a aquello que se genera en unidades hora, o al salario correspondiente a un mes determinado de trabajo. La modificación legal que otorgó al texto su actual redacción colide con tales criterios restrictivos. La ley tampoco distingue entre retribuciones ordinarias o extraordinarias. Sino entre retribuciones fijas y variables. Nada determina reducir a una unidad de tiempo menor aquellos conceptos salariales generadas en el lapso mayor de doce meses que la ley dispone. Se generen estas en base horaria o cualquier otra base fáctica. La ley mandata la inclusión de todas las retribuciones variables ejemplificadas en la mención de conceptos tales como los premios, estímulos y comisiones entre otros que no se generan por trabajo prestado por hora, sino en base a otras realidades. No puede habilitarse a criterio de la suscrita una interpretación que tenga por consecuencia tener por no escrito parte del texto de una disposición legal, interpretación abrogatoria, resultante de la aplicación de criterios de interpretación contrarios al operario y por ende al principio protector, aun si se entendiera que la ley no es clara y requiere interpretación. Cabe finalmente agregar que El salario y las partidas fijas o variables que lo componen no se generan entonces, en cada día o jornada y la normalidad no atañe a lo que se genera en una jornada determinada de trabajo sino al tiempo de trabajo. Tampoco puede afirmarse que el criterio que viene de mencionarse implique que un trabajador, como el actor vea duplicado el cobro de las partidas que se abonan una vez en el año por aplicación del criterio que viene de mencionarse. Porque el promedio que establece la ley que se haga de las retribuciones variable comprende aquellas generadas en el año inmediato anterior al goce de la licencia, desde la fecha del goce un año hacia atrás. Por lo que lo que solo se percibe y computa la cuota parte promedial de lo ya devengado. Es recién al goce de la licencia generada a posterioridad que el actor percibirá una vez más la cuota parte promedial de la retribución variable abonada una vez al año, nuevamente, solo en el caso de mantenerse dicho beneficio y no verse modificado. Por lo que no hay duplicación alguna. En función de las fechas de generación de los beneficios de licencia y salario vacacional y el lapso que la ley dispone debe considerarse para hallar los promedios, doce meses anteriores al goce de la licencia. Es decir se computan una sola vez. Y si un determinado beneficio categorizable como retribución variable, se viera hipotéticamente modificado o suprimido en el lapso posterior al del goce de la licencia (licencia generada en el año anterior) de no abonarse el promedio correspondiente como parte del jornal de licencia ya generado, como retribución a servirse en cada licencia ya generada, el trabajador perdería la percepción de la cuotaparte correspondiente a lo generado como retribución por su trabajo. Vulnerándose así lo dispuesto legalmente. En síntesis: lo que corresponde percibir al trabajador que goza de la licencia generada en el lapso anterior, no es más ni menos que el promedio del conjunto del total de retribuciones variables de carácter salarial ya generadas en el lapso inmediatamente anterior al goce, reducido matemáticamente al valor de una jornada habitual, multiplicado por el número de jornales de licencia ya generados. Conceptos salariales ya generados promediados y jornalizados. Corresponde incluir para el cálculo de la licencia y el salario vacacional entonces las gratificaciones que la demandada no consideró: 20% de octubre y el aguinaldo adicional o extra. No se deduce de los recibos de pago el modo de cálculo de estas retribuciones salariales variables, de los recibos de pago allegados a la causa”.- En cuanto a la no inclusión de la partida salarial reintegro de IRPF. Quien suscribe, considera que una interpretación sistemática y contextual de las disposiciones del Convenio colectivo de 19 de julio de 2017, avalan la tesis del recurrente y que corresponde incluir dicha partida. Sin que ello implique duplicación conceptual. En efecto, el referido acuerdo, obra a fs. 180 y ss. En lo que al punto de debate refiere, la clausula “SEXTA” bajo el nomen “concepto denominado reintegro IRPF” (fs. 183), luego de definir el mencionado concepto se establece que “en atención a la contrapartida que se dirá las partes acuerdan que quede sin efecto el denominado reintegro de IRPF para todos los empleados de la empresa a partir de los haberes correspondientes al mes de julio de 2017.” (mes de celebración del acuerdo). Acto seguido la misma cláusula, consigna “A los efectos de determinar la base de cálculo para la indemnización correspondiente, se tomará el promedio mensual de lo percibido por este concepto en el ejercicio anual del año 2016 y se multiplicará por cada año o fracción de antigüedad con el tope legal (seis mensualidades).” En el mismo convenio, se acordó la clausula “DECIMO: Liquidación por egreso” . En caso de egreso de cualquier trabajador dentro de los doce meses posteriores a partir de la vigencia del presente convenio, para la liquidación de todos los haberes correspondientes a la liquidación por egreso se tomará como base de cálculo que establezca la condición más beneficiosa para el trabajador. En ese sentido, para determinar la condición más beneficiosa se comparará lo que percibiría un empleado antes de la firma del presente documento y lo que percibiría con su vigencia. A entender de la suscrita, la indemnización prevista en al cláusula sexta, resarce parcialmente y en función del acuerdo lo que significó una rebaja salarial por la vía de la supresión de una partida, parte variable del salario. Perdida de salario que se produciría a futuro, desde julio de 2017 y hasta el egreso de todos los trabajadores, fueran luego despedidos como lo fue el actor o no. Se trata del pago de una indemnización por ficto. Ello resulta avalado por la autonomía de la cláusula SEXTO y por el texto por cuanto en atención a la contrapartida que se dirá, que no es otra que el pago de un tope de seis mensualidades, queda sin efecto el reintegro de IRPF. Dicho beneficio fue suprimido para todos los trabajadores según se infiere de la cláusula. Por lo tanto no se advierte razón por la cual debiera quedar en peor situación el trabajador que como el actor fuera despedido posteriormente que otro trabajador no despedido que conservara su fuente de trabajo. En efecto, quien es despedido a posteriori no solo pierde desde julio de 2017 hasta su despido el pago de una parte del salario que percibía antes, sino que además de interpretarse el Convenio conforme el criterio de la apelada, perdería el computo de la partida que percibía antes de la vigencia del Convenio como base de cálculo para la indemnización por despido. Es decir sufre no solo rebaja respecto de su salario anterior al Convenio la cual se vio compensada con la indemnización percibida equivalente a seis meses. A valores más bajos que los que hubieran correspondido tomando en cuenta que el Convenio retrotrajo el cálculo de dicha indemnización a promedios de 2016. Sino que además en concreto cuando media despido ello coloca al trabajador en situación de desigualdad respecto de otros trabajadores que además de sufrir la rebaja salarial y percibir la indemnización de la cláusula sexta no hubieren sido despedidos por el equivalente al mismo lapso no fueron despedidos. Si bien la referencia en la cláusula sexta al limite legal de seis meses puede inducir en confusiones, e interpretaciones diversas, el texto de la cláusula Décima despeja las dudas. Por cuanto se trata de una previsión específica para el cálculo de la “Liquidación de egreso”. Para hipótesis de despido, mientras que la cláusula sexto acuerda una indemnización ante el supuesto de supresión del pago de una partida salarial a futuro. Si se entendiera dudoso el punto, que en el caso a criterio de quien redacta no lo es, por prevalencia de la especialidad del objeto regulado en la clausula décimo, igualmente se impondría una interpretación del contenido de lo acordado en la clausula Sexta y de lo acordado por la cláusula Décimo con criterio más favorable al trabajador. Por tratarse tal hipótesis de duda en la aplicación de las normas, lo que configura el ámbito de aplicación de la regla in dubio pro operario, como derivación del principio protector. Conforme lo antedicho corresponde incorporar a los valores liquidados por la sentencia recurrida, como base de cálculo. no existe duplicación de conceptos. Paralelamente es de ver que el monto de la indemnización percibida por aplicación de la clausula sexta no podría incluirse en la base de cálculo de la indemnización por despido pues solo resultan incluibles bajo el concepto de retribución total aquello que es retributivo y no rubros indemnizatorios como el consagrado en la multicitada clausula sexta. Dra. Lina Fernandez Lembo - Ministra //tevideo marzo nueve de 2020 estando en acto de acuerdo el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3er. Turno en los autos caratulados “Ojeda Fan, William. c/ TIENDA INGLESA – HENDERSON Y CIA. – Demanda Laboral” IUE 0002-014521/2019 se labra la presente de conformidad con lo dispuesto por el artículo 201 del Código General del Proceso.- Esc. Roberto Fernández Olivera - Secretario Letrado Sentencia definitiva Nro. …………………../2020.- Ministros Firmantes: Dres. Lina Fernández Lembo, Gloria Seguessa Mora y Juan Carlos S. Contarin Villa.- Ministro Redactor: Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa.- Montevideo, marzo nueve de 2020.- Vistos; Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “Ojeda Fan, William. c/ Tienda Inglesa – Henderson y Cia. – Demanda Laboral.” IUE 0002-014521/2018 del Juzgado Letrado de Trabajo de la Capital de 3er. Turno venidos a conocimiento del Tribunal en mérito a los recursos de apelación deducidos por ambas partes respecto de la sentencia Nro. 41 de fecha 26.08.2019 dictada por la Sra. Juez Letrado Dra. Mónica Ivanovich.- Resultando: 1º) Por el aludido pronunciamiento que relaciona en forma ajustada las emergencias procesales de la anterior instancia se condena a la demandada a pagar a la actora la suma “…de $338.327,49 por concepto de diferencias en la licencia, salario vacacional y aguinaldo, en la indemnización por despido, licencia no gozada y salario vacacional de egreso, multa, daños y perjuicios preceptivos, actualización e intereses a febrero de 2019, sin perjuicio de los que se generen desde esa fecha hasta el efectivo pago.” (vide fojas 500).- 2º) A fojas 503 y siguientes comparece la representante de la parte demandada interponiendo recurso de apelación respecto de la definitiva referida deduciendo agravios en cuanto ella incluye “…en el cálculo de licencia y salario vacacional las partidas Bono 20% Octubre y Medio Aguinaldo Extraordinario.”.- Argumenta que “…las gratificaciones extraordinarias abonadas exclusivamente en los meses de octubre y noviembre no pueden ser categorizadas como remuneración normal, sino como partidas de naturaleza salarial extraordinarias, que no integran la remuneración habitual, por lo que su inclusión en el cálculo del jornal de licencia y salario vacacional, llevaría a una retribución de licencia superior a la normal o media.”.- Así transcribe decisión de la Suprema Corte de Justicia que en lo esencial señala que “…a pesar de que resulta indiscutible que tienen naturaleza salarial, no se abonan mensualmente y, por ende, no integran el salario normal que cobra el empleado.” (sentencia 316 del 02.12.2015).- Concluye que “…la A-quo incurre en una errónea aplicación del derecho vigente al incluir el rubro aguinaldo extraordinario y bono 20% de octubre en el jornal de licencia y salario vacacional, por lo que deberá revocarse lo dispuesto, excluyéndose la inclusión de las multicitadas partidas para el cálculo de licencia y salario vacacional.”.- 3º) Consta asimismo la comparecencia de la parte actora en la persona de su representante procesal Dr. Fabrizio Rossi Lusiardo quien a fojas 509 y ss. interpone también recurso de apelación sobre la decisión de primer grado.- Finca como agravios de su representada la aplicación del ajuste salarial entendiendo que corresponde hacer “…lugar al ajuste del Consejo de Salarios del Grupo 10 Subgrupo 18 para el cálculo de la remuneración vigente al momento del egreso como se realizó en todos los ajustes de salarios anteriores sin ningún tipo de diferencias con el resto del personal.”.- También señala debe acogerse “…la suma reclamada por concepto de ajustes salariales –de la partida salarial ticket alimentación no ajustada durante el vínculo laborativo- previstas para el sector de actividad de los Consejos de Salarios de fs. 126 a 165 donde lucen los ajustes salariales incumplidos; así como el detalle de liquidación correspondiente que obra en el cuerpo del escrito de demanda y recibos de haberes salariales.”.- Entiende por otra parte sobre la indemnización por despido “…que correspondió la inclusión de dicha partida en la base de cálculo de la remuneración de la indemnización por despido en cumplimiento de la cláusula 10 del convenio colectivo de fs. 184; extremo claramente incumplido por el empleador al momento del despido.”.- Sobre la alimentación “ticket buffet” entiende se debe mandatar “…la inclusión del beneficio para el cálculo de los rubros laborales solicitados por un valor estimado que se realizó en la demanda de $150 por día de trabajo.”.- Finalmente agravia “…que al momento de evaluar las diferencias entre el salario vacacional liquidado por la Sede de Primera Instancia y el realmente pago por la empresa se considere a los ticket alimentación abonados como parte del salario vacacional que pagó la demandada.” (…) “Agravia a mi representado el hecho de considerar dos veces de forma errónea el pago de los ticket alimentación sea para el jornal de licencia como para el salario vacacional, debiendo en todo –aun entendiendo de que no corresponde- imputar el pago a uno de los rubros y no a los dos.”.- 4º) Sustanciadas ambas recurrencias con los traslados de rigor comparece la parte actora a fojas 523 y siguientes y la parte demandada a fojas 533 y siguientes abogando ambas por el rechazo de las argumentaciones contrarias.- 5º) Por providencia Nro. 1965 de fecha 07.10.2019 (vide fojas 539) se conceden los recursos interpuestos con efecto suspensivo contra la definitiva dictada en obrados para ante el Tribunal donde recibidos los mismos y previo pasaje a estudio sucesivo de los integrantes naturales –por imposibilidad material de realizarlo simultáneamente acordando el dictado de la presente sentencia parcial sobre los puntos de acuerdo con las formalidades de estilo (cfm. artículo 201 del Código General del Proceso).- Considerando: Que a juicio de la unanimidad de los integrantes del Tribunal corresponde confirmar parcialmente la sentencia definitiva recurrida por entender no ser sus fundamentos en los puntos que se dirán, conmovidos por la puntual articulación de agravios del escrito de apelación introducido por la parte actora.- Así por la aplicación de los ajustes salariales, afirma la recursiva en síntesis que por haber el empleador aplicado al trabajador durante todo el período de la vinculación de trabajo la totalidad de los ajustes salariales previstos para el sector de actividad de los Consejos de Salarios, correspondía que por haberse producido el egreso en el mes de enero de 2018 se aplicara el porcentaje de incremento de un 4,25% de acuerdo con los términos del acta de ajuste del 19 de enero de 2018 aplicaba al sector de actividad de la empresa empleadora (Grupo 10 Sg. 18).- Fundado en ello postula que el sueldo base al egreso era de $134.549 y corresponde indicar que la parte actora pretende introducir en el punto una argumentación fáctica que no esgrimió como fundamento del reclamo en oportunidad de deducir la demanda.- Ello implica que el agravio puntual sea extemporáneo, por pretender introducir hechos no incluidos en la anterior instancia (artículo 257 del C.G.P.).- Así el escrito introductorio a fojas 187 vuelto (numeral 9º) invoca como único fundamento de la pretensión de marras que a “todas las partidas salariales” corresponde aplicar un 4,25% de incremento “de acuerdo al acta de ajuste del 19 de enero de 2018 aplicable al sector de actividad… Por lo que el salario de egreso era de….”.- Ninguna referencia ni invocación a la existencia de una costumbre formulada por la práctica reiterada de incrementos anteriores en la base salarial, invocó el accionamiento movilizado.- Por lo que no está ahora habilitada la parte actora hoy recurrente a incluir dicha base o plataforma fáctica argumental en la presente etapa procesal.- Tal, so riesgo de vulnerar el derecho de defensa de la contraparte, por mutación de la causa petendi originaria.- Véase que la demanda instaurada afinca en que al actor le es aplicable el incremento correspondiente a las categorías laudadas en los Convenios Colectivos del sector.- Lo que no es el caso del demandante Sr. Ojeda Fan que por el cargo que desempeñaba no figura en la nómina de categorías cuya base salarial se incrementó con el porcentaje aludido.- Se concluye por ende que resulta compartible por entenderlo conforme a Derecho el razonamiento de la Sra. Sentenciante de primer grado que concluye en la improcedencia de la pretensión por el análisis normativa que luce formulado a fojas 463 vuelto.- Como bien lo refiere, las normas de los acuerdos celebrados en ámbitos superiores de negociación colectiva, comprenden en su ámbito subjetivo de aplicación a todo el personal, “…con excepción de aquellos que ocupen cargos, posiciones o categorías superiores a jefe de sección de las empresas que componen el sector supermercado…” (vide fojas 463 vuelto citada).- Se concluye pues en que no corresponde la aplicación del porcentaje pretendido por el demandante y se desestima el puntual agravio.- En cuanto al agravio por no actualización del salario abonado con ticket alimentación sostiene el recurrente que la dictada “desconsideró” la pretensión del trabajador, sin tener en cuenta el tenor de las declaraciones testimoniales recibidas de quien se encargaba directamente de las liquidaciones.- A saber: “…que jamás se actualizó el monto del rubro salarial ticket alimentación en las oportunidades y porcentajes correspondientes”; observa que la partida de marras se ajustaba exclusivamente sobre rubros distintos como el es el denominado “ticket complemento” o anteriormente “tarjeta amarilla” (vide en la recurrencia fojas 513).- Postula la apelante que durante el lapso de vinculación siempre se abonó al trabajador la suma de $2.600 sin haberse actualizado el valor del ticket alimentación.- Entiende la Sala que el agravio no es de recibo por cuanto los argumentos desarrollados en la apelación basados en que el mismo nunca tuvo incremento parte de una consideración y análisis parcial de la fundamentación realizada por la Sra. Juez A-quo que con mucho buen sentido advierte a fojas 464 que de los recibos resulta que el valor del ticket permaneció incambiado en los $2.600 pero acto seguido, expresa que se percibía asimismo la partida individualizada o denominada “tarjeta amarilla”, la cual en los recibos se indicaba como “complementos”; y bien, cada vez que era otorgado un aumento salarial también se veía incrementado el monto de éste último concepto.- Al momento de formular análisis de la base de la partida, la Sentenciante tiene en cuenta que la misma se compone del ticket alimentación y del ticket complementos, y que los aumentos cuando se realizaban se verificaban sobre las dos partidas (vide fojas 464 y vuelto).- Argumenta el porque tal modo de incremento en el “complemento”, antes “tarjeta amarilla” resultaba más beneficioso para el trabajador quien con el “alimentación” sólo podía comprar alimentos mientras que con el otro (“complementos”) al verificarse el aumento calculado porcentualmente atendiendo a la sumatoria de ambos rubros conforme recoge la sentencia de lo declarado por Marcos Lima, lo que habilitaba al trabajador a destinar el dinero percibido por incremento en la forma que estimara que si se hubiera aplicado distinguiendo incremental y diferenciadamente ambos conceptos.- La impugnación sólo considera parcialmente afirmaciones descontextualizadas de los fundamentos de la sentencia dictada, sin señalar el recurrente que no su hubiera incrementado durante el período la base de cálculo tomando en cuenta ambos montos, es decir, la sumatoria de ambas partidas para aplicar los incrementos.- Nuevamente acierta la Juez A-quo (vide fojas 465) en punto a que el incremento de la “tarjeta amarilla” no sólo reflejaba el aumento de dicho ítem sino que se consideraba asimismo el monto de la restante partida.- La apelante no formula una crítica razonada en el punto, sino que recurre a argumentos parciales soslayando la sustancia del análisis y decisión adoptada, lo reclamado implica duplicación de ajustes en el monto ticket alimentación por haberlo percibido en el ticket complemento.- En cuanto al agravio por no haberse considerado la partida alimentación en dinero para los cálculos de las diferencias en los rubros salariales licencia y salario vacacional, e indemnizatorios, despido tampoco es de recibo.- Se pretende oblícuame nte mutar el fundamento introducido en relación al reclamo de la demanda, lo que determina la inadmisibilidad de tal argumentación (cfm. artículo 257 del Código General del Proceso).- En el numeral 13º, a fojas 188 el actor invoca que se le “brindaba” un plato de comida diaria en el desarrollo de sus funciones estimando su valor en $150, valor de mercado, sin explicitar que abonara monto alguno por el “buffet” sin explicitar que aquel era la resultante del valor total de lo que se le daba en comida o una diferencia de valor entre lo pago y el valor de mercado.- En la medida que no expresa la demanda haber abonado algo por la comida, considera el Cuerpo que sólo pueden ingresar en la definición de salario aquellas partidas que se abonan como contrapartida del trabajo, sea en dinero o en especie, pero en tanto ello implica un beneficio económico para el empleado.-Si se entendía que el precia abonado por ser reducido le implicaba un beneficio era su carga invocar tal circunstancia en la demanda y consiguientemente acreditar el valor superior al abonado de modo tal de cumplir con las cargas de afirmación y prueba que le gravaban (cfm. artículos 8, 30 y 31 de la Ley Nro. 18572 y 117 y 139 del Código General del Proceso).- La parte actora no reclama por diferencias entre el valor abonado y el valor de mercado lo que deriva en el acierto de la exclusión de tal concepto como parte integrante del salario y como parte de la base de la indemnización por despido y otros beneficios salariales.- Finalmente coinciden los integrantes de la Sala en cuanto que no resulta de recibo el agravio por haber imputado dos veces el monto del ticket alimentación.- El actor refiere a fojas 516 vuelto, numeral 38) que es incorrecto que al momento de evaluar las diferencias entre el salario vacacional liquidado por la sede de primera instancia y el realmente abonado por la empresa se considere el pago de los tickets alimentación como parte del salario vacacional.- Sostiene que por entenderlo abonado en el salario correspondiente a la licencia, ya se computó y que no podía computarse en ambos conceptos, esto es la licencia y salario vacacional partiendo de que su base de cálculo es el jornal de licencia.- Si bien se considera que tratándose de licencia no gozada no procede estar a los montos líquidos del jornal de licencia, dado que no medió agravio ello veda ingresar a su análisis.- El razonamiento de la Sra. Juez A-quo, fue tomar el jornal nominal de licencia, para los cálculos, detraer el aporte jubilatorio y otros aportes vigentes al momento.- De allí que al jornal de vacaciones pago por la parte demandada se le descuenta el porcentaje correspondiente a dichas retenciones, lo cual incrementa con la gratificación extraordinaria 20% Octubre y medio aguinaldo extraordinario.- Tomaba en cuenta lo pago por concepto de días de licencia y horas de licencia, así como el porcentaje por ticket alimentación; en suma ningún error se advierte en lo actuado puesto que el jornal base de cálculo del salario vacacional ha de ser el mismo en principio que el jornal de licencia (deducciones por tributos o no según criterio que se postule está cuestión no varía).- La Sede de primer grado en su decisión computa en la base de cálculo el ticket alimentación también para el jornal de licencia aplicable.- Ergo no existe doble imputación en perjuicio del trabajador, el criterio de cálculo utilizado es correcto y de los recibos incorporados resulta que se abonaba por los mismos valores que pagaba en el mes previo al goce de la licencia, por lo cual tampoco desde esa óptica tiene razón la recurrente cuando invoca error en la liquidación efectuada a fojas 517.- En atención a la solución a que se llega en la presente instancia y sus fundamentos, dada la correcta conducta desarrollada por las partes, en virtud de lo dispuesto por los artículos 688 del Código Civil, 56 y 261 del Código General del Proceso se establecerán las costas y costos en el orden causado.- Por las normas citadas, lo establecido en los artículos 197 y 198 del Código General del Proceso, fundamentos expuestos y opiniones transcriptas, El Tribunal Falla: Confirmase la sentencia definitiva dictada sin particular condena procesal en la presente instancia.- Deje constancia la Secretaría Letrada de la fecha de las licencias ordinaria y extraordinaria usufructuadas por los integrantes del Tribunal, con las formalidades de estilo.- Resérvese hasta que medie dilucidación de las discordias, en cuanto la sentencia computa el aguinaldo extraordinario y la gratificación extraordinaria 20% para el cómputo de la licencia y rubros que derivan de ello y en cuanto a que no se consideró para el calculo de diferencia de indemnización por despido el reintegro IRPF; a cuyos efectos procédase a integrar la Sala en la forma debida.- Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa – Ministro, Dra. Lina Fernández Lembo – Ministro, Dra. Gloria Seguessa Mora – Ministro, Esc. Roberto Fernández Olivera - Secretario Letrado