Sentencia Definitiva N° 152/2020

Montevideo, ocho de junio de dos mil veinte VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados : “AA – DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR EN CONCURRENCIA FUERA DE LA REITERACIÓN, DELITO CONTINUADO DE COHECHO – CASACIÓN PENAL”, individualizados con el IUE: 527-304/2014. RESULTANDO : I) En el marco del proceso penal seguido, entre otros, contra AA, el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Atlántida de 1er. Turno, a cargo del Dr. Marcos Seijas, por Sentencia No. 160, de fecha 7 de noviembre de 2017, falló (en lo que en esta etapa interesa): “ (...) Condénase a AA como autor penalmente responsable de un delito de asociación para delinquir en concurrencia fuera de la reiteración con un delito continuado de cohecho calificado, en calidad de cómplice, a la pena de veinte (20) meses de prisión, con descuento del tiempo de la preventiva sufrida y poniendo a su cargo los gastos previstos en los literales D) y E) del artículo 105 del Código penal. (...)” (fs. 343/346 vto.) II) A su vez, por Sentencia Definitiva No. 161/2019, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4to. Turno, dispuso: “C onfirmando la sentencia de primera instancia apelada salvo en cuanto: A- Condenó por un delito de asociación para delinquir, en cuyo aspecto se revoca, absolviéndolo al recurrente de dicho delito. B- En cuanto relevó la agravante genérica de la pluriparticipación de agentes, que se revoca en el grado. C- En cuanto al monto punitivo impuesto, el cual se revoca y se individualiza en dieciocho (18) meses de prisión. D- En cuanto no otorgó el beneficio previsto en el art. 126 del C.P., que se otorga en el grado, disponiéndose: Suspendiendo condicional-mente la pena al Sr. AA, beneficio por el que podrá optar y en su caso quedará sometido a vigilancia policial con las obligaciones que determinan los art. 102 y 126 del C.P., intimándosele la constitución de domicilio, lo que se comete. (...)” (fs. 399/403). III) Contra dicha sentencia se alzó el condenado, interponiendo el recurso de casación en estudio (fs. 407/410 vto.). Expresó, en síntesis, los siguientes agravios. - Se aplicó en forma errónea el principio de inocencia y la regla de in dubio pro reo. - La sentencia no fue motivada conforme a las circunstancias específicas de la causa acorde a las reglas de valoración de la prueba (artículo 174 C.P.P.). - En efecto, no quedó plenamente probada la adecuación típica objeto de reproche. Asimismo, la condena es arbitraria al no quedar plenamente probada la cooperación material que se atribuyó a AA. Esgrimió que no percibió ni obtuvo provecho alguno por la actuación desviada de BB, la cual se desconocía y quedó palmariamente acreditada. La operación que realizó AA no era concomitante, complementaria o provechosa. Asimismo, existió pleno convencimiento de que los materiales no se cobraban por ser de rezago (la entrega de los mismos era gratuita por parte de la Intendencia). IV) El 6 de agosto de 2019 se elevó la causa para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 411/412), la cual fue recibida el día 7 de agosto de 2019 (fs. 413). V) Por Decreto No. 1835, de 9 de setiembre de 2019, se dispuso dar ingreso al recurso de casación, ordenando el traslado por el término legal (fs. 426). Asimismo, por Auto No. 2054, de 10 de octubre de 2019, se confirió vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 438). VI) A fs. 435/436 vto. compareció la Sra. Fiscal Letrada Departamental de Atlántida de 1er Turno, evacuando el traslado y solicitando el rechazo de los agravios. VII) A fs. 440/444 el Sr. Fiscal de Corte evacuó la vista conferida aconsejando rechazar el recurso de casación interpuesto. VIII) Por providencia No. 2306/2019 se dispuso el pasaje a estudio sucesivo y se llamaron los autos para sentencia (fs. 446). IX) Una vez cumplidos los trámites de estilo, se acordó dictar sentencia en el día de la fecha. CONSIDERANDO : I.- La Corporación por unanimidad, desestimará el recurso de casación inter-puesto por los argumentos que seguidamente se expondrán. II.- En forma liminar cabe señalar que, sin perjuicio que el recurrente se limita a realizar afirmaciones genéricas y vagas, sin articular una verdadera crítica razonada de la sentencia atacada, se observa que las causales de casación refieren a: a) incorrecta valoración probatoria efectuada por la Sala y b) violación del principio de inocencia, del principio in dubio pro reo y del debido proceso. El Sr. Ministro, Dr. Luis Tosi, por su parte, considera que el recurrente cumplió con alegar sus agravios, por lo cual es posible ingresar a considerar su mérito. III.- En cuanto a la valo-ración de la prueba en sede de casación penal, la opinión de los integrantes de la Suprema Corte de Justicia se encuentra dividida. III.1.- Los Sres. Ministros Dres. Luis Tosi y Bernadette Minvielle, consideran que no es posible discutir los hechos tenidos por probados en segunda instancia. Y ello en función del claro tenor del inciso segundo del art. 270 del Código del Proceso Penal, el cual establece: “No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos” . En tal sentido, tal como la Corte, en mayoría, ha sostenido, los hechos son intangibles y debe estarse a los dados por probados por el tribunal de mérito, siendo únicamente posible apreciar si medió o no error en la aplicación de las normas jurídicas o en la subsunción de los hechos al derecho que los regula. La función de la Corte es tomar el hecho narrado por el tribunal o tenido por probado como tal para reexaminar, eso sí, si la calificación jurídica es o no apropiada al hecho así narrado (Sentencia No. 202/2010, entre otras). Asimismo, consideran que no es aplicable a las causas penales lo dispuesto por el art. 270 del Código General del Proceso, en el bien entendido de que no es un supuesto en el cual se deba recurrir a la norma integradora contenida en el artículo 6 del Código del Proceso Penal. Ello porque, atento al claro tenor del art. 270 inc. 2 del Código del Proceso Penal, no cabe más que concluir que la integración con la norma adjetiva civil resulta expresamente vedada en esta materia. La categórica proclama del texto legal impide toda flexibilidad de interpretación o integración por las que se deslice la posibilidad de invocar la infracción a las reglas de valoración de la prueba prevista como causal de casación en el art. 270 inc. 1 del Código General del Proceso. Ello, porque parece claro que la solución de la Ley procesal civil se opone de manera terminante al precepto de la Ley procesal penal (Sentencia No. 454/2013 de la Suprema Corte de Justicia). En la misma línea de pensamiento se han expresado calificados estudios específicos sobre el tema. Así, Enrique Vescovi, en su clásica obra sobre el recurso de casación, señaló: “(...) nuestro régimen legal de la casación penal ha excluido el error en la apreciación de la prueba como juzgable en casación, diciendo que no se podrá discutir acerca de los hechos que la sentencia considere comprobados (...)” , (El recurso de casación. Segunda edición del libro: La casación civil, Ediciones Idea, 1996, pág. 83). Más recientemente se pronunció en tal sentido el Prof. Jorge Veiras, quien afirmó “(...) la existencia de una previsión legal específica sobre el punto en el C.P.P. (art. 270 inc. 2), contraria a la solución genérica establecida en el C.G.P. (art. 270 inc. 1) –y salvo la excepción que se mencionará–, impide trasladar analógicamente esta última por vía de integración normativa (...)” , (Casación Penal. Integración de sus normas con las del Código General del Proceso, en libro de ponencias de las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, FCU, 2009, pág. 347). Cabe señalar que la excepción que menciona el Prof. Veiras no se aplica al caso de autos, desde que ella refiere a la infracción de las reglas legales de valoración de la prueba cuando no se otorga a un determinado medio probatorio documental el valor que la Ley le atribuye o cuando no se asigna eficacia probatoria a un cierto medio de prueba en casos en los que tal eficacia está impuesta legalmente. En este marco cabe, sin embargo, reivindicar la creación pretoriana del “absurdo evidente”, que, precisamente, surgió como medio de ampliar el campo del recurso de casación ante las limitaciones de la Ley frente a casos de notoria injusticia; al decir de Colombo, “(...) como el último y excepcional remedio que se agrega al derecho como ‘válvula de escape’ frente a la iniquidad de los procedimientos judiciales sobre cuestiones de hecho excluidas por su propia naturaleza de casación” . De ahí que “(...) la revalorización de la prueba resulte excepcional, a interpretación estricta y cuando la desviación de la sentencia fuese grave y manifiesta” . Es así -dice Colombo- que, partiendo de la premisa de que nuestra Ley no admite otros hechos que los dados por probados por el tribunal de mérito, “(...) se requiere para la tipificación del absurdo que medie un error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible, por lo que es también indiscutible (...) que no es posible casar cuando la valoración es discutible, o poco convincente y aun equivocada, o se trata de un mero error que no alcance aquellas características, pues en dichos casos queda excluido el absurdo evidente y la Corte tiene que ajustarse a la base fáctica dada por el fallo, intangible para ella (...)” , (Erik Colombo, Casación: Teoría del absurdo evidente, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, año 1983, No. 1, pág. 57), (cf. Dictamen No. 3525/2014 de la Fiscalía de Corte, pronunciado, entre otros, también en sede de casación penal), (cf. Sentencia No. 692/2018 de la Suprema Corte de Justicia, entre otras). III.2.- Por su parte, los Sres. Ministros, Dres. Martínez y el redactor, comparten la tradicional posición de la Suprema Corte de Justicia consistente en que, en sede de casación penal, la función de la Corporación es tomar el hecho narrado por el Tribunal y reexaminar si la calificación jurídica resulta apropiada o no al hecho tenido por probado (en materia penal, los aspectos fácticos y la valoración de la prueba no constituyen motivo de casación). Pero no están de acuerdo con que exista la posibilidad de revalorar la prueba en la casación penal en hipótesis de absurdo evidente, puesto que la norma procesal penal no prevé a la infracción de las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba como causal de casación, como sí la recoge, expresamente, la norma procesal civil (art. 270 del C.G.P.) (Conf. lo sostenido en Sent. No. 117/2016, entre muchas otras). III.3.- Por último, en postura más amplia se encuentra el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre. En tal sentido, lo expresamente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del C.P.P. -“No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos”- no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del C.P.P. al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana critica. Dicha norma no se encuentra exceptuada de forma alguna en su control en casación y puede ser objeto de agravio dado que la sana crítica es una regla legal y procesable ante esta Corporación al amparo del artículo 270 del C.P.P. “existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”. La postura que antecede fue ampliamente desarrollada por el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre en Sentencias Nos. 1.405/2019 y 1.406/2019 y en honor a la brevedad corresponde remitirse a las mismas. IV.- Ahora bien, efectuadas las consideraciones establecidas en el numeral anterior, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez y del redactor corresponde desestimar el recurso de casación interpuesto, en tanto se desprende de su escrito recursivo una revalorización de la plataforma fáctica la cual se encuentra vedada en virtud de lo consignado ut supra . Por su parte, los restantes Sres. Ministros entienden, por diversos fundamentos, que el recurso movilizado debe de ser rechazado. En efecto, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Tosi y Minvielle, el agravio no puede prosperar toda vez que el recurrente no denunció absurdo o arbitrariedad alguna, fuera de la genérica y liviana referencia a que se condenó “sin prueba alguna”. Entienden que el mero uso de los adjetivos “absurdo” o, como acontece en el caso (fs. 407 vto.), “arbitrario” no supone haberse articulado un agravio de este tipo en forma: se requiere que conceptualmente se describa un absurdo o arbitra-riedad. Al no haberse explicitado un vicio con las características que habilitan su consideración en casación, se impone rechazar el agravio por esa sola circunstancia, sin otras consideraciones. Asimismo, para el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa la decisión a la cual arriba el ad quem no vulnera el límite de razonabilidad en la valoración de la prueba ni surgen dudas insuperables que ameriten una solución diversa a la adoptada. En efecto, entiende el referido Sr. Ministro, que quedó plenamente acreditado en obrados que el recurrente se contactaba con el funcionario de la intendencia a los efectos de que éste llevara los materiales para luego sacar su provecho económico al ofrecer sus servicios con la retroexca-vadora. Surge de la carpeta de la Dirección de investigaciones del departamento VII (fs. 66 y ss.), en la cual se trascribe el resultado de la interceptación de las comunicaciones efectuadas entre el funcionario de la comuna y el recurrente. En tal sentido, el propio AA a través de su celular permitía que terceras personas (sus propios clientes) soliciten material para ser a posteriori nivelados en los terrenos o predio, por su empresa. “para que te paso con un hombre que tiene... que si andas por acá por parque tiene pa unos cuanto viaje... para que te doy con él, así te da la dirección y vo ve a ver” (fs. 71; hecho similar se reitera a fs. 74). A fs. 73 AA en comunicación con Guillen: “no no te gatilla [refiere al pago] el loco ya hable con él porque yo tengo otro lugar donde tirar pero no... no...no... había gente entonce no... no quiero que tires y después viste se hacen los (...) ahí ya está el tipo y ya te paga en el momento” . A fs. 82 al preguntarle el funcionario municipal si tenía a alguien medio cerca de avenida pinares para llevarle escombro, el recurrente contestó “puedo conseguirte” . En declaración ante el Juez actuante a fs. 136, AA reconoce conseguirle personas a BB y que su beneficio consistía en el aplanado de la tierra proporcionada por el funcionario a sus clientes (un total de diez según su declaración). Por su parte uno de los clientes en audiencia a fs. 266, narró: “él me dijo llama acá [refiere a AA] y yo llame al teléfono de BB, el empleado de la intendencia”. En definitiva, de la prueba anteriormente reseñada logra observarse la cooperación de AA para con Guillen. Tal cooperación se efectuaba con anterioridad a la consumación del ilícito en cuestión, motivo por el cual el Tribunal entendió que estamos en presencia de un cómplice y no de otra figura dentro de la teoría del concurso de delincuentes. Tal como indica Langón, “la complicidad, para el derecho positivo nacional, es un concepto residual, en la medida que son cómplices por mandato del legislador, aquellos que no resulten ser autores o coautores (...) fortalecer, alentar, confortar a un criminal ya determinado, plasmará siempre conductas de complicidad”. Los cómplices se diferencian de los coautores indispensables (art. 60 numeral 4º), en que su figura aparece como “fungible”, fácilmente sustituible por otro, e incluso su actuación puede considerarse prescindible, sin que el delito dejara de producirse, en caso de no existir este tipo de colaborador. La cooperación por “actos materiales, físicos, debe realizarse siempre en faz preparativa o ejecutoria, pero anterior a la consumación” (Cfme. Langón, M. “Manual de Derecho Penal Uruguayo”, Del Foro, 2006, Montevideo, págs. 421/422). Por último, entiende que es totalmente indiferente para el cohecho calificado que el material sea de rezago y carente de utilidad para la comuna (al punto tal que la Intendencia lo entregaba en forma gratuita previo solicitud del mismo mediante trámite ante el municipio). En efecto, la conducta típica se centra en analizar si el funcionario recibió alguna retribución por no cumplir con su deber. Tal como lo indica Cairoli, “la retribución, que al igual que en el caso del simple es una contraprestación por el acto funcional ilegítimo a cumplirse, pero con la diferencia de que en esta figura del cohecho calificado la retribución es más concreta, pues se trata expresamente de ‘dinero u otro provecho’” (Cfme. Cairoli, M. “Derecho Penal Uruguayo”, T.2, La Ley, 2ª Edición, Montevideo, pág. 1228). En definitiva, tal conduc-ta quedo plenamente acreditada al solicitar Guillen la suma de $400 (pesos uruguayos cuatrocientos) por cada viaje (a modo de ejemplo véase a fs. 95 interceptación entre BB y AA reclamando aquel el saldo de 3 viajes [$1200]). V.- Asimismo, corresponde desestimar el agravio referido a la violación del principio de inocencia, in dubio pro reo y del debido proceso. Tal como ha sido articulado, es improcedente, habida cuenta de que no se trata de un error de derecho determinante del fallo. En efecto, en esa línea de razonamiento, la violación del principio de inocencia, del principio in dubio pro reo y del debido proceso (por imputarse un delito que el encausado no cometió) es consecuencia de la previa errónea valoración de la prueba. Ello determina el rechazo del agravio, conforme a lo dispuesto en el art. 270 inc. 3º del C.P.P. (Decreto-Ley No. 15.032), en el cual se establece: “Tampoco se tendrán en cuenta, en ningún caso, los errores de derecho que no determinen la parte dispositiva de la sentencia” . VI.- La conducta procesal desplegada por las partes ha sido correcta, no dando mérito a especial condenación en gastos causídicos. Por estos fundamentos, la Suprema Corte de Justicia por unanimidad, FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. HONORARIOS FICTOS: 3 B.P.C. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.