Sentencia Interlocutoria N° 446/2020

Montevideo, veintiuno de mayo del dos mil veinte. VISTOS: Para sentencia interlocutoria estos autos caratulados “ AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS y otro. RECURSO DE APELACIÓN. INCIDENTE DE RECUSACIÓN” e individualizados con el IUE 28-70/2019 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del incidente de recusación promovido contra las integrantes del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno. RESULTANDO: I) La actora promovió proceso ordinario en el cual solicita la adopción de una medida provisional contra el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos para que la provean de los medicamentos DAFRAFENIB y TRAMETINIB. Por sentencia interlo-cutoria nro. 2260/2019, de 23 de setiembre de 2019, el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5to. Turno no hizo lugar a la medida (fs. 65-66 vto.). A fs. 69 la parte actora interpuso recurso de apelación. Por decreto nro. 2563/2019, de 24 de octubre de 2019, se concedió el recurso de apelación interpuesto para ante el Tribunal de Apelaciones que resulte asignado por el sistema computarizado y aleatorio. La Oficina de Recepción y Distribución de Asuntos (ORDA) designó para entender del recurso de apelación el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno (fs. 87). Por decreto nro. 614/2019, de 18 de noviembre de 2019, los autos pasaron a estudio de las Ministras por su orden. II) El 23 de diciembre de 2019, la parte actora promovió recusación de las magistradas que integran el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno. A su criterio, se ha configurado el supuesto legal de: “ circunstancia comprobable que pueda afectar la imparcialidad del magistrado ”. El presente proceso ordinario fue precedido por el amparo que se tramitó ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 2do. Turno. En dicho proceso, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno, por sentencia definitiva nro. 124/2019, de 24 de agosto de 2019, resolvió, por mayoría, revocar la impugnada y desestimar la demanda (fs. 147 y ss. del expediente acordonado). III) Las Ministras integrantes del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1o turno no aceptaron la causal de recusación. IV) Concluido el estudio, se acordó el dictado de la presente sentencia en el día de la fecha. CONSIDERANDO: I) La Suprema Corte de Justicia, por la mayoría legalmente requerida, desestimará el incidente de recusación deducido en mérito a los siguientes fundamentos. II) Sobre la tempestividad del accionamiento . La demanda de recusación promovida es admisible desde el punto de vista del plazo. El art. 326. 4 establece como principio general: “ [L] a recusación deberá plantearse en la primera actuación que la parte realice en el proceso ” (art. 326.4 C.G.P.). La primera comparecencia ante el Tribunal de Apelaciones de la promotora del incidente lo fue el 23/12/2019, fecha en la cual presentó la demanda incidental en examen (fs. 95). La anterior comparecencia de la recusante fue la interposición del recurso de apelación, momento en el que no estaba en conocimiento de cuál sería el Tribunal que iba a resolver el recurso de apelación interpuesto. Tal como resulta de autos, una vez interpuesto el recurso de apelación, el juzgado de primera Instancia solicitó la asignación de turno para entender en segunda instancia a la ORDA, de acuerdo con lo dispuesto por la acordada nro. 7718. Esa asignación recayó en el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno. Cuando el Tribunal inició su intervención en el proceso, una vez que recibió los autos para conocer de la segunda instancia, la causal de recusación ya existía. En tal caso, de acuerdo con la norma citada previamente, la parte debía promover la recusación, tal como lo hizo, en su primera comparecencia. III) En cuanto al mérito del asunto . Corresponde desestimar la pretensión incidental de recusación. En primer lugar, es del caso destacar la pobreza argumentativa de la demanda promovida. La actora incidental ni siquiera indica en qué se basa la recusación promovida. No obstante plantearse la recusación de los integrantes de la Sala, no se especificó cuál habría sido la opinión concreta sobre la causa sometida a su decisión que se habría emitido por las integrantes del Tribunal. Se señala únicamente que: “ Este Tribunal ya falló en cuanto al objeto de la pretensión planteada en autos ”. (fs. 95 a vto in fine). La incidencia propuesta no supera los requisitos de admisibilidad formal a los que está sujeta. IV) Aún desde una óptica de análisis más flexible y favorable a los intereses de la actora incidental, no puede considerarse que la sentencia que resolvió la pretensión de amparo implique prejuzgamiento en relación al objeto a ser resuelto en la segunda instancia del proceso cautelar. Según resulta del expediente acordonado “AA c/ Fondo Nacional de Recursos y otro. Amparo”, IUE 2-37088/2019, el 23 de julio de 2019 la actora promovió una demanda de amparo. A través de esa vía, la promotora pretendió que se condenara al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos a que le suministrara los medicamentos que hoy pretende por la vía del proceso cautelar (fojas 61-72 vto. del acordonado). La pretensión de amparo fue acogida en primera instancia por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 2do. Turno y, en su mérito, se condenó al Estado-Ministerio de Salud Pública a suministrar los medicamentos. En segunda instancia, en cambio, por sentencia 124/2019, de 29 de agosto de 2019, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno, por la mayoría integrada por las Ministras Dras. Nilza Salvo, Teresita Macció y María Esther Gradín, desestimó la demanda de amparo (247-156 vto. del acordonado). Extendieron discordia las Ministras Dras. Beatriz Venturini y Beatriz Tommasino. A partir de estas circunstancias, la Suprema Corte de Justicia, por la mayoría legalmente requerida, estima que las ministras recusadas no prejuzgaron sobre la medida provisional solicitada en estas actuaciones. Como enseña Palacios: “ no se verifica el prejuzgamiento respecto a las opiniones expresadas por los Jueces en sus sentencias, sobre los puntos cuya dilucidación requirieron los juicios en que fueron dictadas, aun en el supuesto de que se plantearan nuevamente cuestiones idénticas o análogas a las ya resueltas, o las opiniones abstractas vertidas en trabajos de índole teórica (Palacio, Lino, Manual de Derecho Procesal Civil, 17a. edición actualizada, LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, págs. 166 y 167; cf. Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo II, 2a. edición, Ediar, Buenos Aires, 1957, págs. 301 y 302). En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto por el art. 11 de la ley 16.011, el proceso de amparo deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieren corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo. En este punto, el Dr. Daniel Ochs (La Acción de amparo p. 46-49 -FCU 2ª ed.), luego de relacionar la doctrina argentina sobre textos similares al citado, concluye que la sentencia de amparo pasa en autoridad de cosa juzgada formal en los casos de que se rechace la pretensión por no concurrir alguno de los presupuestos: manifiesta ilegitimidad de la conducta del ofensor, o la existencia de otros medios, etc. Luego en conceptos trasladables agrega: “ ulteriormente, en un proceso de cognición extendida, puede volver a discutirse la situación pero en lo que atañe a la titularidad del derecho o libertad constitucional, cuyo goce efectivo fue jurisdiccionalmente actuado mediante el amparo. Entonces, en esta óptica -que es la que consideramos correcta- la vinculación o relación entre el proceso de amparo y el ordinario posterior sería análoga, como lo enseña el Profesor Cassinelli Muñoz en sus clases de Derecho Público III, a la que existe entre el juicio posesorio y el juicio petitorio donde no existen riesgos de roces o entrecruzamientos entre la cosa juzgada que se produce en ambos, por la sencilla razón de que lo petitum y la causa petendi en cada uno de dichos juicios, difiere ”. Como ha señalado la Sala de 5to. Turno en sentencia que fuera citada por las Ministras recusadas, en conceptos que la mayoría que concurre al dictado de la presente comparte: “ En efecto, el proceso de amparo constituye una vía de tutela urgente, preventiva o represiva, procedente ante la inexistencia o clara ineficacia de otras, cuyo objetivo es asegurar, si corresponde, una protección célere que garantice la tuición de los derechos constitucionales en juego, en tanto se ponen en movimiento o se sustancian las vías naturales de atención de esos derechos, que en definitiva siempre existen, porque al menos un proceso ordinario siempre puede promoverse para requerir tutela jurisdiccional. Justamente por esa manifestación de tutela urgente que caracteriza al amparo, la normativa destina al resultado de este proceso una eficacia de cosa juzgada relativa, restringida al ámbito del propio amparo y no impeditiva de la eventual promoción de otros procesos con objeto total o parcialmente idéntico o cuyo objeto presuponga aspectos incluidos en el previo amparo. El artículo 11 de la Ley N° 16.011 dispone que: “La sentencia ejecutoriada hace cosa juzgada sobre su objeto, pero deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo”. Esto significa que la vía de amparo, como residual y subsidiaria que es, únicamente cabe ante la ineficacia o inexistencia de otras (las naturales que puedan brindar protección al derecho involucrado) según resulta del art. 2 eiusdem, y que el objeto decidido no puede revisarse por la misma vía, salvo que varíen las circunstancias de hecho (o sea, que cambie el objeto o causa); pero si puede ser tratado por las vías comunes. La cosa juzgada del amparo se produce incidenter tantum: mientras no varíe el objeto, se verifica cosa juzgada y la cuestión idéntica no puede plantearse en otro amparo. Pero esa cosa juzgada queda limitada al ámbito del amparo, no obsta a que el objeto (con o sin variaciones) pueda ser tratado en procesos independientes que no sean de amparo, que podrían ser llamados los principales o naturales que el ordenamiento jurídico destina para el tratamiento de la pretensión de que se trate” (sentencia nro. 124/2008 del TAC 5to.). En una línea similar, sostuvo el TAC 6to. que: “… el art. 11 de la Ley Nº 16.011 habilita a la promoción de un proceso ulterior en el que puede revisarse la decisión judicial obtenida en el proceso sumario de amparo …” (sentencia SEI 0006-000004/2014). Tal conclusión no se ve modificada por la posibilidad que tiene el Tribunal de analizar si se produjeron o no cambios en las circunstancias que los condujeron a desestimar el amparo, análisis que no le corresponde a la Suprema Corte de Justicia en esta sentencia. V) Las costas resultan de precepto y no se impondrá especial condena en costos (artículos 56.1 y 328.6 del C.G.P). Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia, por la mayoría legalmente requerida, RESUELVE : DESESTÍMASE EL INCIDENTE DE RECUSACIÓN DEDUCIDO, CON COSTAS A CARGO DE LA PROMOTORA Y SIN ESPECIAL CONDENA EN COSTOS. NOTIFÍQUSE A DOMICILIO. HONORARIOS FICTOS 20 B.P.C. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.