Sentencia Definitiva N° 27/2020

Sentencia definitiva de 1ra. instancia Nº 27/2020 Montevideo 12 de mayo del año 2020 VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “SCHERTZ, JULIO C/ BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL – DAÑOS Y PERJUICIOS” IUE 2 – 15603/2019 RESULTANDO : 1 - A fs. 13/17 compareció Julio Schertz y promovió demanda de daños y perjuicios contra el Banco de Previsión Social, y por las razones allí expuestas solicitó básicamente que: Se condene al Banco de Previsión Social a restituir al actor mediante depósito en su cuenta de ahorro jubilatorio en UNIÓN CAPITAL AFAP, las sumas que fueron retiradas por reversiones de aportes bonificados ($ 559.806) con sus reajustes por IPC a la fecha de pago, con más la renta ofrecida por UNIÓN CAPITAL AFAP por dicha suma, desde el 25 de abril dsl 2015 y hasta la fecha de restitución de las mismas, y bajo apercibimiento de la imposición de una astreinte diaria de 500 UR por cada día de incumplimiento. 2 – Habiéndose conferido traslado de la demanda (v. fs. 19) la parte demandada por las razones expuestas a fs. 45/56 evacuó el mismo y abogó por el rechazo de la pretensión expresando en lo medular que: Ningún perjuicio se le causó al Sr. Schertz pasible de reparar, derivado de la conducta del BPS quien a efectos de cumplir con un mandato jurisdiccional ejecutó en vía administrativa el procedimiento normal de restitución de las sumas indebidamente aportadas por la Mutualista Médica Uruguaya El accionante no tiene ningún derecho a los aportes erróneamente vertidos en su cuenta, suma que jamás debió ingresar a su respectiva cuenta personal, ya que dichos aportes no correspondían conforme a Derecho por cuanto el hecho generador del aporte jamás existió (la exoneración impide el nacimiento del evento tributario). 3 – A fs. 60/61 se celebró la audiencia preliminar y una vez diligenciada la prueba, se formularon alegatos y se señaló fecha para el dictado de sentencia. Y habiendo recaído dicho señalamiento durante la feria santiaria , de conformidad con lo dispuesto por el art. 2.2 de la ley 19.879 , y en aplicación de los principios de economía y celeridad procesal se procede a dictar la sentencia en el día de la fecha, habilitándose la notificación a domicilio de la partes atento a lo dispuesto por el art. 9 de la Resolución 29/2020 de la S.C.J. CONSIDERANDO: 1 – EL OBJETO DEL PROCESO Y LOS PRINCIPALES HECHOS QUE SE TIENEN POR PROBADOS O NO CONTROVERTIDOS : 1.a - El accionante prestó servicios en el Área de Radiología a Médica Uruguaya, y en su carácter de afiliado a Unión Capital AFAP, pretende que se le restituya mediante depósito en su cuenta de ahorro jubilatorio, las sumas retiradas de la misma por reversiones de aportes bonificados, con más la renta que la AFAF ofrece como rendimiento de capital administrado. 1.b - Por Decreto del Poder Ejecutivo N° 502/984 se determinó como servicios bonificados las actividades que para su cumplimiento sea necesaria la exposición a radiaciones ionizantes. 1.c - Y al amparo de lo establecido en el art. 39 de la ley N° 16.713 se benefició de los aportes bonificados creados por dicha norma que fueron volcados mes a mes, en su cuenta de ahorro jubilatorio. 1.d - Médica Uruguay presentó ante el BPS una petición administrativa pretendiendo estar exonerada de la realización de estos aportes bonificados, por entenderse incluida dentro del art. 69 de la C.N. 1.e - Producida la denegatoria ficta, la mutualista referida presentó acción de anulación ante el T.C.A. la que fue resuelta por sentencia dictada en los autos ficha 352/2012, que finalmente anuló la confirmación ficta de la denegatoria del B.P.S. a la petición de la accionante en dicha instancia. 1.f - En cumplimiento de dicha sentencia, sin que mediara aviso, el 25/4/2015 se dedujo de la cuenta jubilatoria en Unión Capital Afap la suma de $ 559.806 con las que el BPS ‘devolvió’ a Medica Uruguaya las sumas que habían sido pagadas, por los aportes bonificados. 1.g - Cuando Médica Uruguaya pidió al B.P.S. la devolución del dinero aportado por cuatro años por los aportes bonificados de los que teóricamente se encontraba exonerada, el hoy demandado BPS no tuvo mejor idea que ‘extraer’ dicha suma de la cuenta de ahorro jubilatorio del accionante sin previo juicio. 2 - EL ENCUADRE NORMATIVO DE LA PRETENSIÓN FORMULADA: 2.a - Según sostiene el accionante, la responsabilidad del BPS emana directamente del art. 24 de la Constitución pues, sin considerar que el actor no fue parte en juicio alguno, en el que ni siquiera fue llamado como tercero, se extrajo de cuenta de ahorro jubilatorio el dinero aportado por cuatro años en dicha cuenta. 2.b - Ahora bien, la doctrina administrativista mayoritaria ha propugnado la pertinencia del criterio objetivo de imputación de la responsabilidad del Estado, y no subjetivo, lo que implica –según esta postura- que no debe analizarse la actuación de la Administración para determinar si existió una falta en el servicio, sino que basta: el hecho de la Administración, el daño y el nexo de causalidad. (Jiménez De Aréchaga , J., La constitución nacional , t. II p. 314; Deus , S., “Responsabilidad civil del Estado” en La Justicia Uruguaya, t. XCIV, p. 35; Prat, J ., Derecho administrativo, t. 4, vol. 2, p. 71; Brito, M. , “Responsabilidad extracontractual del Estado…” en Estudios jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real , FCU, Montevideo, 1996, pp. 129 y ss.; Casinelli Muñoz, H , Informe en el caso La Justicia Uruguaya 12.133; Risso Ferrand , M., Responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional , FCU, Montevideo, 1991, pp. 38 y ss.; Vázquez, C . , ‘Fundamentos de la responsabilidad del estado en la doctrina iuspublicista’, en Rev. Derecho Público, año 1995, N° 7, pp. 32 y ss , entre otros). Los partidarios de los criterios de imputación de tipo objetivo atienden primordialmente a la situación de la víctima, proclamando que la responsabilidad procede sin que sea necesario el análisis de la actuación de la Administración. Basta que se compruebe que se ha ocasionado un daño a un particular y que este daño se encuentra en una relación de causalidad con la acción u omisión estatal, para que proceda la reparación, salvo – se indica - cuando resulte que el individuo damnificado hubiera tenido la obligación de soportar el daño sufrido. Y entienden –quienes integran la referida corriente doctrinaria- que en la medida que el texto del art. 24 C.N. no establece ninguna limitación a la responsabilidad, y no dice cuándo surge, ella surgiría en todos los casos en los que exista un daño, una actividad u omisión del Estado y un nexo causal entre ambos. En suma, la tesis mayoritaria de la doctrina administrativa requiere tres condiciones: i) la existencia de un daño actual y cierto; ii) imputabilidad material de los daños al Estado y iii) relación de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio. 2.b - En posición minoritaria, (en el ámbito de la doctrina publicista) el referente más importante del Derecho administrativo uruguayo - Enrique Sayagués Laso - requiere como factor de atribución, la falta de servicio, conforme a la cual, deriva responsabilidad si el servicio no funcionó, funcionó con demora o funcionó irregularmente. Esto implica -para determinar la existencia de la responsabilidad - la utilización de un parámetro de tipo subjetivo. No basta la configuración de una determinada relación jurídica en la que participa el Estado, sino que debe analizarse cómo fue la actuación del órgano o del agente (el rótulo de subjetivo responde justamente a que se analiza la actuación de la persona demandada). Han acompañado esta posición el Prof. Daniel Hugo Martins y Flores Dapkevicius . ( Martins, D ., ‘La responsabilidad de la Administración y de los funcionarios en la Constitución uruguaya’, en Constitución y Administración , Ingranussi Ltda., Montevideo, 1993, p. 199 y ss. Flores Dapkevicius, R., , ‘Tratado de Derecho Constitucional, t. II, p. 553). 3.a - Ahora bien, más allá de la posición que se adopte sobre si el factor de atribución de responsabilidad al Estado es objetivo, o si es subjetivo, no existe discusión doctrinaria en cuanto a que para hacer operativa la responsabilidad estatal se requiere acreditar la existencia de un daño, pues, sin daño no puede haber responsabilidad. 3.b - Así, expresa Zabala González que el daño es el presupuesto primario de la responsabilidad pues, el problema del resarcimiento recién comienza a plantearse a partir de la producción de un perjuicio. En sentido cronológico, sólo ante un daño se indagan los demás prepuestos de la responsabilidad ( Zavala De González, M. , ‘Resarcimiento de daños’, t. 4, ed. Hammurabi, Bs. As., p. 121). 3.c – Así las cosas, y estando a la regla prevista por el art. 139 del C.G.P. correspondía al accionante acreditar los extremos fácticos en los que fundó su pretensión. En efecto, en sintonía con la referida disposición normativa, señala Rosemberg , que al deducir la pretensión el actor debe relatar todos aquellos acontecimientos concretos, especiales y temporalmente determinados, de los cuales pueden deducirse los presupuestos de las normas jurídicas que amparan o protegen una situación jurídica. ( Rosemberg , ‘La carga de la prueba’, p. 55). Correspondía entonces al accionante demostrar al menos la existencia del daño cuya indemnización reclama . Y para quienes entienden –como el titular de esta Sede- que no existen diferencias en cuanto al factor de atribución de la responsabilidad civil del Estado (pues el art. 24 de la C.N. parece reenviar al régimen general de responsabilidad civil al disponer que “El Estado será civilmente responsable” ) correspondería acreditarse además del daño, la existencia de un ilícito culposo causante del perjuicio . 3.d - Ahora bien, en el caso en examen, la parte demandada argumentó que si bien a la Médica Uruguaya se le restituyó el monto de la contribución especial aportada -dado el fallo del TCA-, la actividad como radiólogo en dicha mutualista se consideró y se registró siempre como beneficiada . Y adujo que por ende, al Sr. Schertz en nada se le perjudicó ya que su actividad bonificada no fue alterada por el BPS. Habiendo aportado documentación en sustento de dicha versión. 3.e - Y siendo la existencia del daño una circunstancia controvertida, y no habiéndose logrado acreditar claramente por la parte actora que la conducta del BPS hubiese generado perjuicios patrimoniales al accionante, ante la incertidumbre del punto el cuestión , la demanda indemnizatoria no puede prosperar (ni aun cuando se entienda que el factor de atribución d responsabilidad es objetivo), no correspondiendo siquiera ingresar a examinar si se configuraron o no los otros elementos de la responsabilidad estatal, (sin perjuicio de lo cual, tampoco se vislumbra claramente la configuración de un ilícito culposo, pues la actividad cumplida por el BPS, se adecuó a lo dictaminado a su respecto por el TCA en el fallo relacionado precedentemente) pues la inexistencia de un daño cierto, impide ingresar a considerar dichos puntos , correspondiendo rechazar la demanda en todos sus términos. Y ello por cuanto, como explica Taruffo “… En el ámbito de la investigación científica la incertidumbre es frecuente, y en este caso la solución se posterga hasta que se disponga de pruebas suficientes, o bien se formulen hipótesis diferentes. En el Proceso, las cosas se dan de otra manera: por un lado … la decisión no puede ser pospuesta indefinidamente con la esperanza de que entre en juego una nueva prueba que resuelva la duda … por otro lado en los sistemas procesales modernos el juez no puede limitarse a pronunciar un ‘non liquet’, y debe en todo caso resolver la incertidumbre, decidiendo definitivamente la controversia. Con el fin de hacer posible que el juez formule siempre una decisión final aun a falta de confirmación probatoria de uno o más hechos principales, la mayor parte de los ordenamientos prevé -enunciándolas explícitamente como normas generales, o admitiéndolas como principios implícitos en el sistema y regulando supuestos de hecho particulares- ‘reglas de juicio ‘ que se basan en la asignación a las partes, de la carga de la prueba, quien no demuestra la verdad de los hechos que tiene la carga de probar es derrotado, pues el juez debe establecer las consecuencias de la falta de prueba de los hechos que una parte ha alegado decidiendo en su contra. …”. ( Taruffo, M ., ‘Simplemente la verdad, El juez y la construcción de los hechos’, ed. Marcial Pons, Madrid, año 2010). 4 - Habiendo sido correcta la conducta procesal de las partes no se impondrán sanciones procesales en la instancia. - Por los fundamentos expuestos, y de conformidad con las disposiciones normativas citadas FALLO: DESESTIMANDO LA DEMANDA ENTABLADA EN TODOS SUS TÉRMINOS. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTAS Y COSTOS. CONSENTIDA O EJECUTORIADA, EXPÍDASE TESTIMONIO SI SE SOLICITARE, NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE. HONORARIOS FICTOS 4 BPC.-