Sentencia Definitiva N° 29/2020

Sentencia definitiva de 1ra. instancia Nº Montevideo, 12 de mayo del año 2020 VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “AA Y OTS. C/ BB Y OT. – DAÑOS Y PERJUICIOS” IUE 2 – 46167/2017 RESULTANDO : 1 - A fs. 78/85 comparecieron CC,AA, DD y promovieron demanda de daños y perjuicios contra EE y BB, solicitando básicamente que : Se condene solidariamente a los codemandados (BB y EE) a indemnizar los daños patrimoniales y extrapatrimoniales, generados a consecuencia del error médico (punción de la vejiga) en el que habría incurrido la médico tratante en la intervención quirúrgica de fecha 2/12/2015; así como los perjuicios ocasionados por las omisiones restadas en la demanda (falta de información previa, ausencia de un urólogo en sala). Y por las razones desarrolladas a fs. 401/408 peticionaron que se condene a la demandada a pagar en concepto de daño moral la suma total de veinte mil dólares americanos, más intereses y actualizaciones. 2 – Habiéndose conferido traslado de la demanda (v. fs. 87) la parte demandada por las razones expuestas a fs. 90/100 evacuó el mismo y abogó por el rechazo de la pretensión expresando en lo medular que: La no obtención del resultado curativo esperado no fue causado por culpa médica sino que, fue causado por la ocurrencia de una complicación irresistible. La paciente recibió toda la información necesaria y prestó su consentimiento por escrito. Los daños reclamados son improcedentes. 3 – A fs. 173/175 se celebró la audiencia preliminar y una vez diligenciada la prueba, se formularon alegatos (fs. 236/306) y se señaló fecha para el dictado de sentencia. Y habiendo recaído dicha señalamiento durante la feria santiaria , de conformidad con lo dispuesto por el art. 2.2 de la ley 19.879 , y en aplicación de los principios de economía y celeridad procesal se procede a dictar la sentencia en el día de la fecha, habilitándose la notificación a domicilio de la partes atento a lo dispuesto por el art. 9 de la Resolución 29/2020 de la S.C.J. C ONSIDERANDO: 1 – LOS PRINCIPALES HECHOS QUE SE TIENEN POR PROBADOS : 1.a - En el caso, y tal como surge de la pericia obrante en autos (v. fs. 260) el 23/6/2015 la Dra. BB realizó solicitud de coordinación quirúrgica para la Sra. CC por incontinencia de orina de esfuerzo (IOE), propuesta de TOT, agujas y malla, y la solicitud fue aceptada. 1.b - El mismo día se realizó hoja de consentimiento informado para el procedimiento propuesto, firmado por paciente y médico (Dra. BB) de manera genérica de acuerdo al formato del protocolo, figura que fue informada, sin registro detallado de riesgos o eventuales complicaciones , firmado por paciente y médica. 1.c - El 2/12/2015 fue intervenida por la Dra. BB , bajo anestesia raquídea y cobertura antibiótica. Por ‘incisión longitudinal vaginal suburetal’ se realizó ‘disección prauretral’ derecha e izquierda, se colocó malla ‘trans obturatriz bilateral’, y se consignó que a izquierda se creó una falsa ruta que impresionó como lesión vesical , por lo que se suspendió el procedimiento . Se llamó a urólogo de guardia quien realizó cistoscopía que mostró lesión transficiante a nivel de cuello vesical , se dejó sonda vesical. Se retiró malla , de vagina posterior y sonda vesical bolsa colectora. Se consignó que la paciente tuvo salida del block en buenas condiciones . 1.d - El 4/12/2015 se otorgó alta ginecológica con sonda vesical. Y el 17/12/2015 se dispuso el retiro de sonda con persistencia de incontinencia. El 28/12/2015 fue valorada por Dr. Cravioto dejándose constancia que los estudios no evidenciaban fuga de orina extra uretral, con vejiga y cuello sin particularidades. Esto es, que la lesión vesical no dejó una fístula . 1.e - El 12 de abril de 2016 se realizaron nuevos exámenes a la paciente, llenando su vejiga con suero, y se concluyó que era una fuga trans meática Se planteó a la paciente realizar una segunda cirugía, y se le explicaron los riesgos y posibles complicaciones. Se realizó la segunda cirugía sin complicaciones y luego del posoperatorio el 14/11/2016 se consignó continencia urinaria, salvo frente a grandes esfuerzos que pierde unas gotitas, no se constató incontinencia orinara , cicatriz sin alteraciones. En el año 2017 ante consultas de la paciente fue valorada nuevamente sin que se constatara incontinencia urinaria. 2 - EL ENCUADRE NORMATIVO DE LA PRETENSIÓN FORMULADA: 2.a - El caso en examen, por un lado se trata de una reclamación que se realiza al amparo de la responsabilidad contractual por el daño causado por incumplimiento de la obligación de medios en un contrato de asistencia médica realizado entre la actora -Sra. CC- como paciente, y la InstituciónEEcomo prestadora del servicio asistencial. 2.b - Y también se reclama en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, al reclamarse por el cónyuge y el hijo de la Sra. CC (que no tienen vínculo contractual con ninguno de los demandados) por su daño moral propio ; y al atribuirse a la Médica codemandada (Dr. BB) con quien ninguno de los actores tiene vínculo contractual , la comisión de un ilícito culposo que causó daños . 2.c - En efecto, como explica Gamarra , no hay duda que contractualmente la mutualista es deudora del afiliado, y en la medida que utiliza dependientes, para cumplir la prestación asistencial a la que esta contractualmente obligada, responde en el caso de que sea el auxiliar quien origine el incumplimiento . Esto es, responde porque de acuerdo con lo que dispone el art. 1555 C.C., el hecho culposo del auxiliar que causa el daño, le es imputable, vale decir, que la culpa del auxiliar se pone a cargo del deudor ( Gamarra , Responsabilidad Civil Médica, t. 2, ed. F.C.U., mayo 2001, p. 156/ 157). Y asimismo, verificado un ilícito culposo del auxiliar, éste debe responder en el marco de la responsabilidad extracontractual pues, la circunstancia de que el incumplimiento del auxiliar se impute al deudor no hace desaparecer la primera obligación del causante del daño; ambas obligaciones tienen idéntico contenido y nacen del mismo hecho ilícito. (Responsabilidad Civil Médica, t. 2, p. 164). 2.d - Ahora bien, en hipótesis como la de autos, para tener por verificado el incumplimiento por parte del auxiliar debe partirse de la base que el médico no se obliga a sanar al enfermo, sino a dedicarle la atención cuidadosa, prudente y técnica que corresponde al grado de evolución de la ciencia, se trata de una obligación de medios , donde está en juego una prestación de hacer, de prudencia y diligencia, en la que no puede asegurarse un resultado. Y la prueba de la falta de diligencia (culpa) implica hacer patente el incumplimiento. 3 - SOBRE SI EXISTIÓ CULPA (INCUMPLIMIENTO) EN EL ACTO MÉDICO POR PARTE DE LA DRA. BB. 3.a - Corresponde precisar en primer término que la culpa médica queda regida los principios generales (de responsabilidad) además de estar también disciplinada por reglas y principios específicos que le son propios y le imponen al deudor una conducta conforme al modelo o standard que proporciona el arte médico (‘lex artis’), es una culpa profesional que equivale a la violación del standard consagrado por las reglas y las prácticas de la medicina, el modelo standard sirve de base para juzgar, por comparación, sobre la culpa técnica, determinado si el comportamiento del médico guardó conformidad o se apartó de tales reglas consagradas. 3.b - Ahora bien, estando a lo dictaminado por la destacada Perito interviniente (Dra. Manikowski) e n el caso, no existió apartamiento de la ‘Lex Artis Médica’ (entendida como el conjunto de técnicas y prácticas adecuadas y aceptadas para el caso concreto, en el tiempo y lugar que acontecieron los hechos) por parte de la médica actuante en la primera intervención . (ver fs. 267). 3.c - Y por ende, estando a lo dictaminado por la Perito interviniente, los perjuicios padecidos por la paciente, por la lesión de la vesícula en la primer intervención, no fueron causados por una conducta imperita o negligente de la Médica actuante . Sino, que se trató de una complicación posible inherente al acto quirúrgico en cuestión. De ahí que no corresponda imputar los perjuicios derivados de dicha lesión a la culpa de la médica actuante, ni –por ende- a la mutualista codemandada. 4 - SOBRE LA OMISIÓN DE INFORMAR: 4.a – El hecho de que no se haya configurado culpa en el acto médico en cuestión, no exime al decisor de ingresar al análisis respecto del incumplimiento de la obligación de informar , que fuera objeto de pretensión. En efecto, t al como se estableció en el objeto del proceso (ver fs. 175), en el caso, se atribuy ó a la demandada la omisión en informar sobre los riesgos de la intervención a la que se sometió a la accionante. Y a fs. 83 de la demanda , la actora expresó que promovió una diligencia preparatoria a fin de solicitar la existencia de formulario con consentimiento informado y no le fue aportado . 4.b - Ahora bien, corresponde tener presente que la intervención médica necesita para su legitimidad el consentimiento, ( Gamarra , Resp. Médica, T. 1, pág. 154) que requiere para su eficacia la claridad sobre el significado de la intervención. (Conforme: Engisch citado en Derecho Médico Uruguayo Universidad de Montevideo Facultad de Derecho pág. 155 y 156). 4.c - La información deberá dirigirse a todo aquello que pueda determinar el consentimiento del paciente entendido no solo como una mera declaración de voluntad, sino como la facultad del sujeto de disponer de su integridad física (obra citada pág. 173). 4.d - El derecho del paciente a ser cabalmente informado, y como contrapartida, el deber o carga del médico del informar , surge de los principios generales, en especial art. 1291 del C. Civil que en concordancia con los arts. 7, 72 y 332 de la C.N. , establece la obligación de ejecutar los contratos de buena fe; Ley 18.335 (arts. 17 y 25) y Dec. 274/2010 en cuanto establecen que el médico debe informar adecuadamente al enfermo con información adecuada, suficiente, continúa y en lenguaje comprensible y que procurará obtener el libre consentimiento informado del enfermo antes de realizar las acciones médicas necesarias; art. 15 del CESMU en cuanto establece que el paciente tiene derecho a una información completa y veraz de cualquier maniobra, diagnóstico o terapéutica que se le proponga, el médico tiene el deber de comunicar los beneficios y los riesgos que ofrecen tales procedimientos; art. 6 literal c de la Ley 17.250 , en cuanto establece el derecho de tener información suficiente, y art. 20 en cuanto establece que en caso de prestación de servicios se especifiquen los riesgos que el servicio pueda ocasionar para la salud. 4.e - Y especialmente , como sostiene claramente Nilza Salvo , el derecho del paciente a ser informado antes de aceptar un determinado tratamiento reconoce como fundamento el derecho constitucional a la libertad (art. 7 C.N.) que se concreta en el derecho a la autodeterminación (‘El consentimiento informado. Una fuente inagotable de incertidumbres’, DJDC, T. VII, año 2019, p. 229) En este sentido ha sostenido la Suprema Corte de Justicia en Sentencia Nº 52 de 19/3/2010 que: “… la autorización del paciente es la concreción, en el ámbito de la asistencia sanitaria, de su derecho fundamental de libertad (art. 7º de la Carta) de autodeterminación y de decidir libre y autónomamente sobre su propio cuerpo, su integridad corporal y su futuro vital …”. 4.f - La cuestión es determinar que es lo que el médico le debe informar al paciente , punto crucial en materia de responsabilidad por incumplimiento, porque puede haber informado pero el juez juzgar que lo hizo de manera insuficiente ( Gamarra , ‘Responsabilidad Civil Médica’, t. 1, pag. 185). Los elementos de juicio a poner al alcance del paciente son únicamente aquellos que tengan significación (trascendencia o relevancia) para pesar en su voluntad, en este punto todos coinciden en que han de exponerse la ventajas o utilidades que pueden deparase, y en el otro platillo de la balanza los factores negativos, riesgos previsibles que son los típicos de la intervención. ( Gamarra , obra citada pág. 186). Así Lorenzetti señala que el deber de informar se consiste en hacer saber a la otra parte los hechos susceptibles de influir en su decisión (Teoría de la decisión judicial, ‘Fundamentos de Derecho’, p. 423) En cuanto a los criterios que permitan determinar que riesgos debe ser revelados, conforme a uno de los ‘standars’ más utilizados, se entiende que lo que importa hacer conocer a los pacientes son los riesgos que éste hubiera querido saber antes de aceptar, esto es los riesgos que un paciente razonable habría entendido que le era importante conocer para un persona normal colocada en las misma circunstancias ( Gamarra , obra citada pág. 187 y 188). 4.g - En el caso, la Perito consignó (a fs. 265 y 266) que una de las complicaciones posibles del acto quirúrgico en cuestión es la perforación vesical que se presenta en baja frecuencia, menos del 1% 4.h - Ahora bien, en caso similar al de autos, el T.A.C. 4° en sent. 164/2013 consideró que: “ … La paciente fue informada de los riesgos generales, no de la complicación que podía producirse con repercusión en el nervio ciático, complicación ésta de incidencia baja pero bien conocida … Dado que tal como ocurre en este caso, tratándose de una intervención que no era de extrema urgencia, donde no estaba en juego la vida de la paciente, si bien se ha estimado la frecuencia en que la lesión del nervio ciático puede aparecer en un 1%, considerando el perjuicio-beneficio para la paciente, a juicio de la Sala, la actora debió ser informada al respecto para que pudiera consentir o no válidamente el someterse a la intervención …”. 4.i - En el subexámine, la paciente firmó un formulario genérico para cualquier cirugía donde se establecen conceptos y riesgos generales sin especificación de los específicos de la cirugía a realizarse. Y entiende este decisor que el hecho de que el formulario indique que se comprendió la naturaleza, objetivo, alcance y necesidad del procedimiento, métodos alternativos, complicaciones más frecuentes y riesgos, es cumplir con una formalidad porque nada se dice. Cualquiera que lee ese formulario sabe que hay riesgo de complicaciones, pero no en qué consisten. Si el consentimiento implica aceptar debidamente informado, este documento no cumple con dicha finalidad. Y si la información se brindó en forma oral y progresiva, es carga de quien la brindó, acreditar dicho extremo. (Cfme. Nilza Salvo , ‘El consentimiento informado, una fuente inagotable de incertidumbre’, DJDC, t. VII, año 2019, p. 232) 4.j - En efecto, la Perito actuante consignó que la paciente no fue debidamente informada antes de la primer intervención sobre los riesgos de la misma , sino que simplemente se le recabó la firma en un formulario genérico sin detalle de las complicaciones posibles del acto médico al que se sometía. 4.k - Así las cosas, coincidiendo con el criterio postulado por el T.A.C. 4° en sent. 164/2013 , este sentenciante considera que en el caso, teniendo en cuenta que la intervención a la que se sometió la accionante no era urgente, ni estaba en juego su vida, debió ser informada sobre el riesgo de lesión vesicular, para que valorara los posibles perjuicios y beneficios de la intervención , aún cuando se tratara de un riesgo de baja frecuencia. Y al no haberse cumplido con dicha obligación se vulneró la dignidad y autonomía moral de la paciente, al privarle del derecho a decidir sobre algo que le concernía en forma privativa porque afectaba su cuerpo, y su salud, y eso configura un daño moral incuestionable. 4.l - En función de las consideraciones precedentes, se fijará una compensación por el daño que puede imputarse a la privación de la posibilidad de optar entre aceptar o rehusar el tratamiento, estimándose el mismo en la cantidad de U$S 3.000, con más del interés legal desde la fecha de la demanda (art. 1348 C.C.). 5 – Tal como se anunciara precedentemente AMBOS CODEMANDADOS DEBEN RESPONDER SOLIDARIAMENTE. En efecto, la mutualista demandada debe responder por la conducta del auxiliar determinante del incumplimiento (ilícito culposo) imputado, en tanto se trata del sujeto que colabora o sustituye a la institución deudora a los efectos del cumplimiento de la obligación. ( Gamarra , Responsabilidad Civil Médica, t. 2, p. 157 y págs. 129/130). Y la Médica codemandada debe responder por haber sido su omisión de informar debidamente a la accionante, lo que privó a ésta de valorar libremente la conveniencia de la intervención y generó de tal forma el daño reclamado por tal concepto. En efecto, tal como enseña Gamarra las normas correspondientes a la responsabilidad contractual (arts. 1341 y ss) y a la extracontractual (arts. 1319 y ss) tienen vocación para aplicarse a un mismo hecho ilícito, cuando éste lesiona al mismo tiempo el derecho de crédito y un derecho absoluto. ( Gamarra , T.D.C.U. t. 20, ed. F.C.U., 2da. Ed. Año 2003, p. 50). Así, el incumplimiento de la mutualista, lesiona el derecho de crédito del paciente afiliado; pero además de ello, el hecho ilícito culposo del médico (que causa el daño) está violando un derecho absoluto, de la personalidad (a la libertad, a la integridad física). ( Gamarra , Responsabilidad Civil Médica, ed. F.C.U., año 2001, t. 2, p. 197). Y como anota Gamarra , que el incumplimiento del auxiliar se impute al deudor no hace desaparecer la primera obligación del causante del daño; ambas obligaciones tienen idéntico contenido y nacen del mismo hecho ilícito. (Responsabilidad Civil Médica, t. 2, p. 163). 6 - En lo que refiere a los DAÑOS RECLAMADOS POR EL CÓNYUGE E HIJO DE LA ACCIONANTE , entiende este decisor que las probanzas diligenciadas en autos no habilitan a tener por verificados los padecimientos y angustia alegados por los mismos a consecuencia del incumplimiento de la obligación de informar, lo cual conduce a desestimar la pretensión entablada por tal concepto. 7 - Habiendo sido correcta la conducta procesal de las partes no se impondrán sanciones procesales en la instancia. - Por los fundamentos expuestos, y de conformidad con las disposiciones normativas citadas FALLO: AMPARANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA Y EN SU MERITO CONDENANDO SOLIDARIAMENTE A LA INSTITUCIÓN MÉDICA DEMANDADA (MUCAM) Y A LA DRA. BB A PAGAR A LA SRA. CC POR CONCEPTO DE DAÑO MORAL EL IMPORTE DE TRES MIL DÓLARES AMERICANOS (U$S 3.000) CON MÁS EL INTERÉS LEGAL DESDE LA FECHA DE LA DEMANDA HASTA SU EFECTIVO PAGO. DESESTIMANDO LAS RESTANTES PRETENSIONES FORMULADAS. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN. CONSENTIDA O EJECUTORIADA, EXPÍDASE TESTIMONIO SI SE SOLICITARE. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE. HONORARIOS FICTOS 5 BPC.-