Sentencia Definitiva N° 64/2020

Montevideo, tres de abril de dos mil veinte VISTOS : Para sentencia definitiva esta causa caratulada: “AA - UN DELITO DE VIOLENCIA PRIVADA AGRAVADO - EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ART. 5 DE LA LEY Nº 19.293”, IUE: 573-1261/2018 , venidos a conocimiento de esta Corporación en mérito a la excepción de inconstitucionalidad interpuesta por la defensa de particular confianza del encausado AA contra el artículo 5 de la Ley No. 19.293. RESULTANDO : I.- Tal como surge del auto de apertura a juicio oral (fs. 1 y ss.), tramita in folios proceso penal seguido contra los encausados AA y BB. II.- Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 245/2018 de fecha 26 de octubre de 2018, dictada por la Señora Juez titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 44º Turno, Dra. Diovanet Olivera, se condenó a AA y BB como autores penalmente responsables de un delito de violencia privada especialmente agravado, a la pena de doce meses de prisión, con descuento de la detención cumplida. La referida pena se sustituyó (en la propia sentencia), <<por régimen de libertad vigilada con plazo de intervención igual al que reste cumplir de aplicarse efectivamente la pena que se sustituye>> . En tal sentido, se les impusieron las condiciones previstas en los literales A), B) y D) del artículo 9 de la Ley No. 19.446 y otras que se enumeraron en el fallo (fs. 112/127). III.- La sentencia de primer grado fue apelada tanto por la Fiscalía de Montevideo Especializada en Flagrancia de Segundo Turno (fs. 128/133) como por las respectivas defensas de los encausados (fs. 139/141 y 142/160). IV.- El Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Cuarto Turno, por Sentencia Interlocutoria No. 135/2019 de fecha 21 de marzo de 2019, resolvió: <<Con citación de las partes, declárase nula la sentencia definitiva de 1ª instancia Nº 245/18 de fecha 26 de octubre de 2018, respecto al imputado AA. En su mérito, devuélvanse las actuaciones a la Sede de origen a efectos de proceder a la formación de pieza separada para cada uno de los imputados. Cumplido, elévese la pieza correspondiente a BB a la Sala y remítase la de AA al subrogante correspondiente a sus efectos (art. 325 C.G.P.)>> (fs. 230-230 vto.). De la fundamentación de la sentencia del Tribunal emerge lo siguiente: <<En análisis preliminar de admisibilidad (art. 362.2 CPP/17) se releva una causa de nulidad insubsanable que afecta en parte el proceso respecto al imputado AA, la que deberá declararse en el grado y proceder en consecuencia (art. 379 literal b y 380.1 del CPP/17). A su respecto se dictó sentencia definitiva de primera instancia Nº 245/2018 de fecha 26 de octubre de 2018, cuando aún estaba pendiente la resolución del recurso de apelación por un pedido de sobreseimiento tramitado en la causa I.U.E.: 565-107/2018, en el que recayó sentencia interlocutoria de segunda instancia Nº 595 de fecha 15 de noviembre de 2018 [dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er. Turno], rechazando la pretensión. En tales términos, al dictarse la definitiva de primera instancia, la ‘a quo’ carecía de jurisdicción para expedirse respecto a AA (art. 379 literal b del C.P.P./17). Tratándose de nulidad insanable corresponde en este estado declarar la nulidad de oficio de la sentencia respecto al mencionado AA, con citación de las partes (art. 380.1 del C.P.P./17)> > (fs. 230). V.- La defensa del encausado AA evacuó la citación conferida y se opuso a la nulidad dispuesta (fs. 236/242). Lo mismo hizo el Fiscal de Montevideo Especializado en Flagrancia de Segundo Turno (fs. 246/250). VI.- Por Sentencia Interlocutoria No. 219/2019, de fecha 2 de mayo de 2019, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4to. Turno resolvió: <<A la oposición formulada por la Defensa no ha lugar; en consecuencia mantiénese la Interlocutoria Nº 135 de fecha 21/03/2019 y cúmplase>> (fs. 253). VII.- Acto seguido, comparecieron los defensores del encausado AA e interpusieron recursos de reposición y apelación en subsidio contra la Sentencia Interlocutoria del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4to. Turno No. 219/2019 y, al mismo tiempo, opusieron por vía de excepción o defensa la inconstitucionalidad del artículo 5º de la Ley No. 19.293 (fs. 256/273). En lo que respecta concretamente a la excepción de inconstitucionalidad, transcribió el inciso 1º del artículo 5º de la Ley No. 19.293 (NCPP) y expresó que la previsión del ne bis in idem en el NCPP es en extremo restrictiva, tanto que lo ha vaciado de todo contenido, en franco quebranto de la verdadera garantía constitucional que debe constituir. El viejo CPP (Ley No. 15.032) adoptaba una redacción potente y efectivamente respetuosa de esa garantía constitucional, propia del debido proceso penal legal. Con la vacua previsión del NCPP, en lugar de prohibir el doble enjuiciamiento, se lo autoriza. Ergo, dicha previsión es inconstitucional. Anotó que la Sala, junto con la declaratoria de nulidad de la sentencia definitiva de primera instancia, está ordenando que el encausado vuelva a ser juzgado por otro Magistrado, por un Juez subrogante, es decir, está disponiendo que sea juzgado una segunda vez por los mismos hechos en razón de los que ha sido enjuiciado. La violación de la garantía del ne bis in idem que el Tribunal determina resulta clara. Apuntó que la garantía del ne bis in idem tiene rango constitucional; deriva del derecho o principio de seguridad individual, plenamente reconocido en nuestra Constitución de la República (artículos 7, 8, 10, 12, 18, 23, 66 y 72). Resulta de los derechos a la seguridad, a la igualdad ante la ley, a la libertad, a la debida defensa, todos inherentes a la personalidad humana y que se derivan de la forma republicana de gobierno. Sostuvo que la previsión en la materia del NCPP es harto restrictiva, al grado de ir contra estos derechos constitucionales enunciados. Afirmó que a tal punto es inconstitucional la disposición que el Tribunal, sin miramientos, lo está sometiendo a que otro Juez, nuevamente, lo juzgue (doble enjuiciamiento). Si hubo un error en el ejercicio del Poder Judicial en primera instancia, la sanción por ese yerro no puede recaer en el defendido, obligándolo a que lo juzguen por segunda vez. Expresó que la prohibición del doble enjuiciamiento en materia penal es una garantía constitucional para impedir la arbitrariedad, la cual es inaceptable en un Magistrado Judicial. Por ello es que se planteó la inconstitucionalidad del artículo 5 del NCPP, para que su redacción no se aplique al caso y, entonces, recuperado el real vigor que la Constitución de la República otorga a esa garantía fundamental, la Defensa se encuentre, oportunamente, en condiciones de poder pedir la clausura del proceso penal como consecuencia de la decisión judicial impugnada. Concluyó que, de mantenerse la declaratoria de nulidad de la sentencia definitiva de primera instancia, pretende que se cumpla con la Constitución de la República, que rija, en debida forma, la prohibición del doble enjuiciamiento y que, en consecuencia, ello determine la clausura de la causa penal respecto de su defendido. En suma, solicitó que se haga lugar a la inconstitucionalidad opuesta. VIII.- Atento a la excepción de inconstitucionalidad deducida, la Sala dispuso la suspensión de los procedimientos y la elevación de los autos a la Suprema Corte de Justicia (fs. 274). IX.- El expediente fue recibido por la Corporación con fecha 22/5/2019 (fs. 277). X.- Por Decreto No. 988 de fecha 27/5/2019, se confirió traslado al Sr. Fiscal Penal de Montevideo de Flagrancia de Segundo Turno y, fecho, vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 278). XI.- La Fiscalía de Flagrancia de Montevideo de Segundo Turno evacuó el traslado con fecha 3/6/2019 y entendió que correspondía desestimar la excepción de inconstitucionalidad planteada (fs. 280/285). XII.- El Fiscal de Corte, mediante Dictamen No. 435 de fecha 12/9/2019, a fs. 301/303, se pronunció por desestimar la excepción de inconstitucionalidad. XIII.- Por Decreto No. 1915 de fecha 19/9/2019, se dispuso el pasaje a estudio y se llamaron los autos para sentencia (fs. 305). XIV.- Culminado el estudio, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I.- La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes, desestimará la excepción de inconstitucionalidad deducida contra el artículo cinco de la Ley No. 19.293 por los fundamentos que pasan a exponerse. II.- En primer término, la disposición tachada de inconstitucionalidad prescribe: <<(Prohibición del bis in idem). Ninguna persona puede ser investigada más de una vez por un mismo hecho por el cual haya sido sometida a proceso en el país o fuera de él, aunque se modifique la calificación jurídica o se afirmen nuevas circunstancias, toda vez que haya recaído sentencia ejecutoriada. Se exceptúan los casos en que el proceso haya concluido por falta de presupuestos procesales o defectos de procedimiento>>. En forma liminar, toma nota la Corte que la excepción de inconstitucionalidad fue interpuesta en forma tempestiva al no encontrarse conclusa la causa. (i) En el caso, en el curso de la apelación de la sentencia definitiva de Primera Instancia, el TAP dispuso <<con citación contraria>> (art. 202 del NCPP), declarar la nulidad de la sentencia definitiva recaída respecto de AA. El Defensor de AA fue notificado el 4 de abril de 2019 y la Fiscalía el día 9 de abril de 2019 (fs. 232 y 235, respectivamente). El Defensor se opuso a la nulidad con fecha 8 de abril de 2019 (nota de cargo de fs. 243); esto es, en fecha de la respectiva citación. Hizo lo propio el Fiscal interviniente, pero ya vencido ampliamente el periodo de la citación correspondiente (véase nota de cargo a fs. 250 vto.). Por Providencia Interlocutoria No. 219/2019 el Tribunal de Apelaciones en lo Penal no hizo lugar a la oposición, manteniendo la recurrida (fs. 253); la que fue notificada a la defensa el 6 de mayo de 2019 (fs. 254). Con fecha 9 de mayo de 2019 la Defensa interpuso excepción de inconstitucionalidad y recursos de reposición y apelación (fs. 256-273 vto.). El artículo 258 inciso primero del C.G.P., aplicable al NCPP por su remisión in totum, dispone que contra las sentencias recaídas en Segunda Instancia podrán interponerse los recursos de aclaración, ampliación, casación y revisión. Por su parte, en el inciso segundo edicta que respecto de las interlocutorias recaídas en Segunda Instancia, procederá también el recurso de reposición, conforme disponen los artículos 245 a 247. Y, de estar a la presentación de la Defensa, todavía estaba en tiempo para recurrir en reposición, existiendo por ende causa pendiente. (ii) A juicio de la Corporación, la sentencia interlocutoria (simple), dictada por el ad quem, es impugnable mediante la interposición del recurso de reposición (artículos 258.2 del C.G.P. y 358 del NCPP por remisión). En efecto, si se repara detenidamente, la Sala, al analizar la admisibilidad de la excepción de inconstitucionalidad opuesta y ordenar la elevación de los autos a la Suprema Corte de Justicia, precisó que, en su momento, se pronunciaría sobre los recursos interpuestos por la defensa del encausado AA. Tal como indicó Vescovi, se admite la posibilidad de que la inconstitucionalidad se plantee en segunda instancia hasta que se dicte el decreto de conclusión de la causa. Sin perjuicio de ello, no habrá, por ejemplo, ningún impedimento en que se plantee la inconstitucionalidad al interponer los recursos, al expresar agravios, al contestarlos, o en caso de producirse prueba, etc. (Cfme. VESCOVI, E. <<El Proceso de Inconstitucionalidad de la Ley>> , Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Nº 18, Montevideo, 1967, Pág. 165). Por su parte, a propósito de la expresión: <<hasta la conclusión de la causa, en la instancia pertinente>> DE HEGEDUS señala que, aunque haya terminado una instancia, de haber una subsiguiente, queda abierta la posibilidad de plantear inconstitucionalidad (DE HEGEDUS, M.: <<Proceso de inconstitucionalidad de la ley. Vías para obtener su declaración. Enfoque práctico>> en A.A.V.V.: <<Procesos Constitucionales>>, coordinador: Jorge VEIRAS, FCU, Montevideo, 2018, nota al pie No. 28, pág. 485). La Corporación reitera-damente ha consignado que: <<el art. 511.1 del C.G.P. pone un límite a la introducción de la petición –la existencia de un proceso pendiente-, disponiendo que la excepción puede promoverse “hasta la conclusión de la causa, en la instancia pertinente”. Esta última expresión significa que aunque haya terminado una instancia, de haber una subsiguiente, queda abierta la posibilidad de plantear inconstitucionalidad>> (Sentencia No. 2.128/2017). En consecuencia, a raíz de los medios impugnativos interpuestos por el co-imputado conjuntamente con la excepción de inconstitucionalidad, la Corte estima que existe una etapa pendiente de pronunciamiento y, en consecuencia, al amparo del artículo 511.1 del C.G.P. concluye que el excepcionamiento resulta admisible. III.- Efectuada la preci-sión que antecede, a juicio de esta Corporación corresponde desestimar la excepción de inconstitucionalidad impetrada, por cuanto el excepcionante carece de interés directo, personal y legítimo para solicitar la declaración de inconstitucionalidad de la norma atacada ( ex artículos 258 de la Constitución de la República y 509 inciso 1º del C.G.P.). En la especie, conforme surge del precedente relato de antecedentes, el encausado AA había sido condenado en primera instancia como autor penalmente responsable de un delito de violencia privada especialmente agravado, a la pena de doce meses de prisión, la que se sustituyó por régimen de libertad vigilada (tal como surge de la Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 245/2018 de fecha 26 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 44º Turno, obrante a fs. 112/127). En segunda instancia, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4º Turno, por Sentencia Interlocutoria No. 135/2019 de fecha 21 de marzo de 2019, declaró la nulidad de la sentencia definitiva de primera instancia respecto al imputado AA y, en su mérito, ordenó formar pieza separada para cada uno de los imputados y remitir la pieza correspondiente a AA al subrogante correspondiente a sus efectos (fs. 230-230 vto.). El excepcionante afirma que el Tribunal, de este modo, está disponiendo que el encausado vuelva a ser juzgado por otro juez, es decir, que sea juzgado una segunda vez por los mismos hechos en razón de los que ha sido enjuiciado. Considera el compareciente que dicho proceder de la Sala resultaría habilitado por lo dispuesto en el artículo 5 del NCPP y, en virtud de ello, promueve la declaración de inconstitucionalidad de la disposición. Ahora bien. El excepcionante no explica en su libelo, siquiera someramente, de qué manera la norma legal atacada vulneraría su interés directo, personal y legítimo. Amén de dicha carencia expositiva en el planteo del excepcionante, no es posible determinar de qué manera podría la norma afectar su interés, máxime cuando no surge que el Tribunal la haya aplicado en el caso. A juicio de esta Corporación, el órgano de alzada no ha aplicado en el subexamine , ni explícita ni implícitamente, la norma legal cuya declaración de inconstitucionalidad se solicita. En efecto, de la fundamentación de la sentencia de la Sala surge que ésta considera que, en el caso, se ha verificado un supuesto de nulidad insubsanable (previsto en el artículo 379 literal b del NCPP), en virtud de lo cual corresponde declarar la nulidad de oficio de la sentencia respecto al encausado AA, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 380.1 del NCPP (fs. 230). Las normas expresamente aplicadas por el Tribunal en su sentencia son, entonces, las previstas en los artículos 379 literal b) y 380.1 del NCPP. A su vez, en virtud de la solución dispuesta en los incisos segundo y tercero del fallo, en los que se ordena formar pieza separada en relación a AA y remitirla al juez subrogante correspondiente a sus efectos, puede convenirse que la Sala, implícitamente, aplica en la especie lo dispuesto en los artículos 113 y 116 in fine del C.G.P. (véase la remisión efectuada en el artículo 378 del NCPP), desde que ordena retrotraer el procedimiento y que el mismo siga adelante desde el momento en que se produjo la nulidad. En palabras de Gelsi Bidart, <<nos encontraríamos, en el caso de la nulidad, frente a la negación de un acto como jurídico, desde el punto de vista del Derecho procesal; frente a la negación de la calidad jurídica del mismo; para emplear la expresión de ciertos autores alemanes, se trataría de un no-acto jurídico, un acto potencialmente (tendencialmente) jurídico, pero no es, realmente, tal. Le falta algo para ser derecho; más concretamente, tiene un defecto que le impide significar para el derecho lo que aparenta. En suma: acto, pero no acto jurídico. Lo que aparenta ser sentencia, lo que ha sido expresado como sentencia, lo que pretende resolver un litigio en calidad de sentencia, no lo es; nos encontramos frente a un acto que, por ejemplo, es un simple pronunciamiento, un juicio lógico, si se quiere, pero que carece del “elemento imperativo” que, según Calamandrei, “diferencia la conclusión (a que llega) el juez de la conclusión de cualquier otro ciudadano y le da el sello público de sentencia”>> (BIDART, G. << De las nulidades en los actos procesales>> , Amalio M. Fernández, Reimpresión inalterada de la Primera Edición, Montevideo, 1981, Pág. 97). En consecuencia, el proceder de la Sala conduce a la continuación del proceso penal respecto del encausado AA, con la particularidad de que habrá de seguir entendiendo en el mismo un juez subrogante, por haber prejuzgado el anterior. Por ende, puede concluirse que no se ha habilitado por el Tribunal una nueva y segunda investigación, o un nuevo y segundo proceso, respecto de un mismo hecho, como afirma equivocadamente el excepcionante. No puede decirse, entonces, que la Sala haya hecho aplicación en la especie de lo dispuesto en el artículo 5 del NCPP, extremo que determina que el excepcionante carezca de interés directo, personal y legítimo para solicitar la declaración de inconstitucionalidad de la norma. IV.- En definitiva, por los fundamentos expuestos, por unanimidad de sus integrantes naturales el planteo del excepcionante contra el artículo 5 de la Ley No. 19.293 no resulta de recibo. V.- Las costas resultan de precepto (artículo 523 C.G.P.) y no corresponde establecer especial condena en costos. Por los fundamentos expuestos y en atención a lo establecido en los artículos 508 y concordantes del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia, FALLA : DESESTÍMASE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD OPUESTA. COSTAS DE PRECEPTO A CARGO DEL EXCEPCIONANTE (ARTÍCULO 523 C.G.P.), COSTOS POR SU ORDEN. FÍJASE LOS HONORARIOS FICTOS EN 20 B.P.C. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.