Sentencia Definitiva N° 24/2020

Montevideo, veinte de febrero de dos mil veinte VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CORREA, Lucas c/ COMISIÓN DE APOYO UE 068 ASSE. Demanda laboral. Casación” , IUE 462-838/2017, venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud de los recursos de casación interpuestos por las partes contra la sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3 er Turno, identificada como SEF 0014-000323/2019. RESULTANDO : I) El 19 de diciembre de 2017 compareció Lucas Correa y promovió demanda laboral contra la Comisión de Apoyo de Proyectos Asistenciales Especiales de la Unidad Ejecutora 068 – Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE) UE 068. Sostuvo que mantuvo una relación laboral con la demandada desde el 1º de agosto de 2000 hasta el 1º de diciembre de 2016. Se desempeñó como Licenciado en Instrumentación de Block Quirúrgico Retén en el Hospital de Rivera. Solicitó que se condenara a la demandada al pago de diversos rubros impagos: diferencias de salario, destajo de guardia retén de instrumentista quirúrgico, compensación de block quirúrgico, prima por presentismo, nocturnidad, prima por antigüedad, indemnización por despido común, último salario e incidencias; todo más la multa del artículo 29 de la ley 18.572, así como los daños y perjuicios preceptivos en materia laboral (30%), (fs. 76-91 vto.). II) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 23/2019, dictada el 11 de marzo de 2019 por el Dr. Gabriel Espino, titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Rivera de 5o Turno, se falló: “ Ha lugar a la excepción de pago opuesta en relación a los rubros horas retén realizados en noviembre de 2016, aguinaldo, licencia no gozada y salario vacacional. Acógese parcialmente la demanda y en su mérito, condénase a la parte demandada a abonar a la parte actora, la suma de $238.298 por concepto de compensación por trabajo nocturno, prima por antigüedad, indemnización por despido, daños y perjuicios preceptivos ley 10.449 y multa ley 18.572 (...) ”, (fs. 232-244 vto.). III) En segunda instancia entendió el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3 er Turno, integrado por los Dres. Juan Carlos Contarin, Lina Fernández Lembo y Gloria Seguessa Mora, órgano que, por sentencia definitiva identificada como SEF 0014-000323/2019, dictada el 28 de agosto de 2019, confirmó parcialmente la sentencia apelada en estos términos: “ Confírmase la sentencia recurrida, salvo en cuanto no hizo lugar al reclamo por concepto de licencia, salario vacacional y aguinaldo de egreso, prima por presentismo y compensación block quirúrgico en lo que se revoca y en su mérito se condena a la demandada a abonar al actor los referidos rubros en los términos establecidos en los considerandos Nº 3, 6 y 9; en cuanto al monto de la condena por concepto de nocturnidad el que se establece en los términos dispuestos en el considerando Nº 7; y en cuanto condena a la demandada al pago de indemnización por despido en lo que se la revoca, absolviendo a la demandada al pago del referido rubro (...)”, (fs. 290-302). IV) El representante de la parte demandada interpuso recurso de casación (fs. 305-308 vto.). Luego de justificar la procedencia formal del medio impugnativo, sostuvo, en síntesis, que: 1) Este proceso se rige por las normas del C.G.P. y no por las de la ley 18.572. 2) La Sala incurrió en error de derecho al condenar al pago del rubro “complemento de block quirúrgico”. El Tribunal expresó que correspondía el pago proporcional del complemento fundándose en lo dispuesto por el Convenio Colectivo de agosto de 2014, pero condenó en base a lo liquidado por el actor a fojas 74, lo cual resulta contradictorio. La demanda acompañó con su contestación las normas que regulan el rubro, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 143 del C.G.P., cosa que no hizo la parte actora. No se valoró el incumpli-miento de la parte actora en tal aspecto (artículo 117 numeral 4 y 143 del C.G.P.). En la medida que el presente proceso se rige por el C.G.P. y no por la ley 18.572, la demandada no tenía la carga de cumplir con aportar una liquidación alternativa al contestar la demanda. Por esta misma razón, en caso de que el Tribunal estimara, tal como lo hizo, que no resultaba de aplicación la fórmula del decreto 258/989, se encontraba habilitado para dictar una condena ilíquida si estimaba que correspondía acoger la pretensión. Por otra parte, se debe tener en consideración que la actora no liquidó el rubro como correspondía, ya que no respetó la proporcionalidad que surge del Convenio Colectivo de agosto de 2014. La carga de 120 horas de trabajo está prevista para el régimen de Técnico Instrumentista presencial (que no es el régimen del actor). Para el pago de los rubros al Técnico o Licenciado Instrumentista retén, corres-ponde dividir por el factor 390, más allá de que el actor nada expresó sobre ésta fórmula de cálculo en su demanda. 3) Se violó lo dispuesto por el artículo 253.1 del C.G.P. La actora no expresó que su carga horaria era de 120 horas al deducir apelación, sino que expresó que trabajaba 124. No liquidó los rubros sobre las horas efectivamente trabajadas. Sus agravios giraron en torno a una supuesta rebaja, el no pago del rubro, no agregación de los recibos de sueldo correspondientes a los años 2008 y 2009 y, de forma lateral, al monto amparado. El actor sostuvo que el rubro debía ser liquidado “por hospital” y no por horas. No existían agravios atendibles sobre el punto, por falta de fundamentos. Sin embargo, el Tribunal condena en base a un argumento no desarrollado por el actor y, asimismo, al amparar la liquidación formulada por el demandante, contradice los fundamentos de la sentencia, ya que el actor hizo su liquidación en base a su postura, que difiere de la del Tribunal. No hubo consecuencias por el cambio argumental que la actora realiza al apelar. Se debe aplicar el Convenio Colectivo de agosto de 2014 y, en su mérito, el rubro debe ser abonado en forma proporcional a las horas trabajadas. La liquidación formulada por el actor no responde a ningún parámetro atendible. 4) En definitiva, solicitó que se casara la sentencia recurrida y que, en su lugar, se casara la sentencia en lo que a la condena al pago del rubro “complemento de block quirúrgico” refiere. V) A fs. 310-316 compareció la representante de la parte actora e interpuso recurso de casación. Sostuvo, en resumen, lo siguiente: 1) Su recurso de casación resulta admisible en relación a aspectos de la sentencia de segunda instancia en los cuales se confirma la sentencia de primera instancia, ya que la demandada es una persona pública estatal. Fundamentó en su recurso las razones por las cuales, a su criterio, la Comisión de Apoyo de Proyectos Asistenciales Especiales UE 068 de ASSE es una persona pública estatal. 2) Expresó que no se le notificó en forma la providencia por la cual no se le dio ingreso al hecho nuevo por ella alegado en segunda instancia. 3) La Sala infringió lo establecido por el decreto 258/989 en cuanto excluye el pago a destajo cuando el retén es remunerado por orden. El trabajador se desempeña en régimen de guardia de retén y percibe remuneración a destajo cuando es convocado a trabajar efectivamente (pago por órdenes). A su criterio, corresponde distinguir el trabajo “por orden” del caso de la guardia de retén. El trabajador que se desempeña por orden no está obligado a cumplir guardias de retén, no está a disposición para ser llamado. El reclamante labora en modalidad retén y por “por órdenes” que supone, en palabras de la recurrente, que: “ el instrumentista no tiene que estar a disposición sino que si es llamado porque el instrumentista no puede concurrir únicamente percibe el destajo respectivo... ” (fs. 314). La remuneración es combinada: se le abona la hora base y, en el caso de ser llamado, percibe el destajo. 4) No se explicó en la sentencia por qué en el capítulo del decreto previsto para las guardias de retén se prevé el pago del destajo. La previsión de los dos rubros se explica porque el destajo es una forma de pago complementaria. 5) Se violaron, asimismo, las reglas de los artículos 139 y 140 del C.G.P. 6) En definitiva, solicitó que se casara parcialmente la recurrida y, en su lugar, se condenara al pago de los destajos solicitados en la demanda. VI) A fs. 322-329 la parte demandada evacuó el traslado del recurso de casación de su contraria que le fuera oportunamente conferido, postulando su inadmisibilidad y rechazo. VII) Por providencia sin nume-rar, dictada el 9 de octubre de 2019, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3 er Turno resolvió elevar el recurso de casación para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 331). VIII) El expediente se recibió en la Corte el 16 de octubre de 2019 (fs. 335). IX) Por providencia Nº 2137/2019 se dispuso el pasaje a estudio y se llamaron los autos para sentencia (fs. 336 vto.). X) Una vez cumplidos los trámites de estilo, se acordó dictar sentencia en el día de la fecha. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia desestimará los recursos de casación inter-puestos. II) En cuanto a la estructura procesal para tramitar las pretensiones laborales de este caso . Con carácter liminar, corresponde que la Corte se pronuncie sobre la estructura procesal aplicable al presente caso, habida cuenta de que ambas partes introdujeron el tema de la norma procesal aplicable, la cual, en el caso, no es otra que la ley 18.572. Es sabido que la Suprema Corte de Justicia sostiene que corresponde la aplicación del Código General del Proceso para reclamos de rubros remuneratorios e indemnizatorios en supuestos en los cuales sea demandado el Estado (cf. sentencia 192/2016), criterio que no es aplicable al planteo de autos. En el caso, el único sujeto demandado es Comisión de Apoyo de Proyectos Asistenciales Especiales UE 068 de ASSE, que no integra la estructura del Estado y, por tanto, no es le es aplicable la norma que habilita la casación en aspectos confirmados de la sentencia de segunda instancia, tal como lo ha sostenido de forma reiterada esta Corporación (a vía de ejemplo, ver sentencia de la SCJ Nº 2.993/2018). Asimismo, se advierte el error del Juzgado de primera instancia en el tracto procesal otorgado a la pretensión, ya que lo tramitó por la estructura prevista por el CGP, cuando ello no era la que correspondía. III) En cuanto al recurso de casación del Sr. Lucas Correa . Los agravios deducidos por la parte actora refieren a cuestiones que han sido objeto de dos pronunciamientos judiciales coincidentes en las dos instancias precedentes. Atento a lo establecido en el artículo 268 inciso segundo del C.G.P., y tratándose de un proceso en el cual no se demandó a una entidad pública de las previstas en la disposición mencionada, rige plenamente la regla que establece la improcedencia del recurso de casación respecto de aquellas cuestiones que han sido objeto de doble confirmatoria. Respecto del alcance de esta regla, la Corte ha sostenido en reiteradas oportunidades: “ (...) la «ratio legis» del artículo 268 del C.G.P. –con la redacción dada por el art. 37 de la ley No. 17.243– radica en impedir que se revisen en el grado casatorio aspectos de la pretensión sobre los cuales recayeron pronunciamientos jurisdiccionales coincidentes en dos instancias, en razón de lo cual entiende la Corporación que aquellas cuestiones involucradas en el objeto de la litis y a cuyo respecto la decisión de primer grado fue confirmada en segunda instancia, se encuentran exiliadas del control casatorio (...)” , (cf. sentencias N os 376/2009, 1221/2009, 122/2010, 884/2012, i745/2015 y 179/2015, entre otras). Al amparo de la disposición e interpretación referidas, cabe declarar, entonces la inadmisibilidad del medio impugnativo ensayado por la parte actora sin otras consideraciones. IV) En cuanto al recurso de casación de la Comisión de Apoyo de Proyectos Asistenciales Especiales de la Unidad Ejecutora 068 – Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE) UE 068 . IV.1) Agravios referidos a la condena por el rubro “complemento de block quirúrgico” . La parte dedujo agravios respecto de este punto, en lo sustancial, alegando una transgresión por parte del Tribunal de Apelaciones al principio de congruencia en su manifestación conocida como tantum devolutum quantum apellatum . No le asiste razón a la parte recurrente. La lectura del capítulo respectivo de la demanda deducida y su contrastación con los fundamentos de la sentencia, conducen a concluir que el Tribunal no se apartó de la causa de pedir desarrollada por la demandante. La parte actora reclamó la condena al pago de un rubro que consideró fijo en relación al servicio en el cual presta funciones (Hospital de Rivera). De ese modo, expresó en términos categóricos: “ debía percibirse la cantidad de $3.760 por mes en concepto de compensación de Block Quirúrgico ya que se observará que los escalones donde surge los montos a pagar son fijos y de acuerdo al volumen de actividad quirúrgica del Hospital en cuestión y no sobre la actividad del funcionario ” (párrafo 2 de fojas 81 vto.). Asimismo, liquidó el rubro como una suma fija (ver liquidación de la demanda). Fue la parte demandada la que introdujo la forma correcta de liquidar el rubro, pero, se defendió alegando que éste había sido correcta-mente pagado. Por tanto, el debate jurídico planteado por las posiciones de ambas partes consisten en determinar si se trataba de una suma fija o si dependía de las horas efectivamente trabajadas. El Juez de primera instan-cia optó por la solución desarrollada por la parte demandada, pero consideró que el rubro fue pagado. El debate fue llevado en los mismos términos ante el Tribunal de segunda instancia que sostuvo que el rubro no requiere que exista trabajo efectivo para su generación, sino que surge de las horas contratadas en caso de guardias de retén. A efectos de zanjar el debate, expresó el tribunal: “... a efectos de determi-nar si procede o no la condena lo que hay que analizar, y es objeto de agravio, es si corresponde el pago de la compensación block quirúrgico en forma proporcional a las horas efectivamente trabajadas en los términos que pretende la demandada y concluye el Sr. Juez a quo, o si el mismo es una suma fija que se establece por el lugar donde se desempeña la tarea independientemente de la carga horaria del trabajador.- La Sala entienden que aún considerando aplicable lo dispuesto en el convenio colectivo de agosto de 2014 en cuanto a que corresponde abonar el referido complemento en forma proporcional a las horas efectivamente trabajas, no es correcto el razonamiento efectuado por la parte demandada y el Sr. Juez a quo. Y ello por cuanto el parámetro divisor 390 referido en el Dec. 258/987 para hallar el valor hora de las guardas retén, refiere exclusivamente al cálculo del valor hora para remunerar una modalidad de trabajo que implica que se deba estar a disposición pero no presencial salvo convocatoria concreta. Pero nada tiene que ver con la carga horaria que esa tarea tiene asignada para poder hallar la proporcionalidad del complemento conforme las horas trabajadas en comparación con la carga horaria que le corresponde. En el caso de las guardias retén el Dec. 258/987 establece para la guardia retén una carga horaria de 120 horas mensuales, carga horaria que el actor cumplía según surge de los recibos agregados en autos” . Por tanto, no existe ninguna vulneración del principio de congruencia. Véase que la Sala, en puridad, lo que señaló es que, aún aplicándose el convenio del año 2014, no le asiste razón a la parte demandada, ya que el actor trabajó efectivamente las horas que le hacían acreedor del total de la partida reclamada, tal como lo liquidó (fs. 298). En todo caso; en la medida que el recurso de casación no aportó argumentos jurídicos de fondo para apartarse de la postura sostenida por el Tribunal en cuanto a la forma de aplicar el Convenio Colectivo del 2014, no es posible ingresar a su análisis. IV.2) Agravios referidos al monto de la condena por el rubro “complemento de block quirúrgico” . Para arribar al monto del rubro la Sala estuvo a la liquidación formulada por la parte actora en su demanda, postura que la demandada viene a cuestionar en casación por considerarla incorrecta. Sin embargo, la proceden-cia de la condena resulta de la desestimatoria de los agravios desarrollada supra. Por tanto, en la medida que el rubro es procedente, a efectos de poder modificar su quantum la Suprema Corte de Justicia requiere del necesario planteo de una liquidación a efectos de poder dictar una sentencia líquida, tal como lo exige la ley 18.572. La parte no aporta ningún elemento para que la Corporación pueda analizar la cuantía de la condena, por lo cual es del caso desestimar el agravio. Como ha señalado reitera-damente la Corte al determinar el cumplimiento de la carga establecida en el artículo 273 del Código General del Proceso, el agravio del recurso de casación debe ser autosuficiente en cuanto a la expresión de los motivos concretos que fundan su interposición, no bastando la remisión a consideraciones efectuadas en otras oportunidades procesales, ni alegaciones genéricas (sentencias N os 646/2017 y 667/2017, entre otras). Al respecto, el Prof. Enrique Vescovi ha expresado: “El requisito fundamental del recurso, se ha dicho, consiste en individualizar el agravio, de modo que a través de los motivos pueda individualizarse, también, la violación de la Ley que lo constituye. En nuestro Derecho, la Ley lo exige expresamente, siguiendo el derecho comparado y el Tribunal juzgará este requisito al resolver la admisibilidad del recurso. La primera exigencia consiste en citar concretamente cuál es la norma de derecho que se entiende violada (‘infringida’) o ‘erróneamente aplicada’ (‘El recurso de casación’), (...) También, según la más recibida doctrina, es necesario que se indique cuál es la aplicación de la norma que se pretende, con lo cual quedará señalado el error atribuido a la sentencia que es imprescindible invocar” (VESCOVI, Enrique: “El recurso de casación” , 2ª edición, Editorial IDEA, Montevideo, año 1996, pág. 107). Ahora bien; cabe pregun-tarse: ¿Cómo podría la Corte dictar una sentencia en forma sin que los agravios de la parte cubran todas las omisiones de las sentencias de mérito? Por tanto, para que la Corporación pueda realizar el análisis del tema la recurrente debía ingresarlo por la vía del escrito de casación. Ha expresado Morales Molina sobre el punto: “ La trascendencia de la demanda de casación es inusitada, pues la Corte está limitada por ella, o sea que siguiendo el principio dispositivo, solo está en capacidad de examinar las causales presentadas por el recurrente dentro de los aspectos planteados por el mismo. Si existe una causal viable, pero el recurrente no aduce, la Corte no puede actuar de oficio aun cuando observe objetivamente su conducencia. La Corte no puede inmiscuirse en la parte no tachada de la sentencia, ni en motivos no invocados expresamente, aunque fueran pertinentes. Por esta razón, no siempre que deja de casarse una sentencia, ello significa que la Corte comparta las bases en que aquélla está fundada, porque puede suceder que no casarla provenga de que no se propusieron las causales que procedían y en cambio se adujeron otras improcedentes, o que las presentadas, aunque viables en principio, no se fundan conforme a la técnica” (Morales Molina, Hernando, Técnica de casación civil, Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, Colección clásicos, Bogotá, 2014, pág. 114). El recurso de casación tiene formalidades especiales que deben ser respetadas, ya que es un remedio que pretende la corrección de errores de derecho y no resulta posible a la Corte suplir las omisiones del abogado que asiste a la parte actora, ni tiene facultades de introducir hechos que la parte no introdujo. V) La conducta procesal de las partes no justifica imponer especiales condenaciones en gastos causídicos (artículo 279 del C.G.P.). Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, FALLA : DESESTÍMANSE LOS RECURSOS DE CASACIÓN INTERPUESTOS, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. HONORARIOS FICTOS: 20 B.P.C. Y DEVUÉLVASE.