Texto de la sentencia
Montevideo, veinte de febrero de dos mil veinte
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados : “AA – VIOLENCIA PRIVADA EN FORMA CONTINUADA – EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ARTS. 75 Y 76 NUMERAL 14 DEL C.N.A., ART. 268 INC. 2 DEL C.G.P. Y ART. 22 LITERAL B) DE LA LEY Nº 19.551, CASACIÓN Y REVISIÓN”, individualizados con el IUE: 438-124/2017.
RESULTANDO :
1) El 13 de junio de 2016 BB presentó una denuncia penal ante la autoridad policial por hechos que serían pasibles de configurar tanto delitos de violencia privada o extorsión como actos preparativos de un secuestro, así como una interceptación ilegal de comunicaciones (fs. 33/56).
Afirmó que, desde comienzos del año 2016, sufrió una serie de ataques a su persona, instrumentada, hasta la fecha de su denuncia, mediante el envío de correos electrónicos remitidos desde casillas identificadas con identidades falsas.
Por esos correos, diri-gidos inicialmente a su empleadora, una importante empresa multinacional y, luego, a otros integrantes de la empresa en la cual se desempeña en un alto cargo gerencial desde hacía años y a ella misma, se buscó, primero, obtener información confidencial acerca de su persona. Luego, los correos parecían intentar frustrar o cuestionar aspectos de su remuneración “que estaban siendo tratados con autoridades de su empresa en el exterior, en forma absolutamente reservada” y parecían explicarse como el resultado de una interceptación ilegal de sus comunicaciones. Seguidamente, siempre utilizándose casillas con identidades ficticias, se dirigieron correos a las más altas jerarquías de la empresa multinacional para la cual la denunciante se desempeña, solicitando directamente la “destitución” de la denunciante de su puesto. En un momento empezaron a llegarle correos directamente a ella.
Luego de unos meses de aparente calma, el 8 de junio de 2016 la denunciante recibió otro correo electrónico en el cual se identificaban posibles candidatos, presumiblemente fal-sos, a ocupar su puesto, indicándosele incluso la fecha en la que debería dejar su cargo. Pocos minutos después de ese correo, recibió desde otra casilla otro mensaje, que calificó como “escalofriante”, en el cual se enumeraban diversos aspectos de información personal y reservada de su persona y núcleo familiar, que constituía un fiel reflejo de su vida privada (por ejemplo: inventario de bienes inmuebles y cuentas bancarias, detalle de marca de electrodomésticos en su hogar y tipo de muebles, colegio de sus hijos, hábitos alimenticios, herencias recibidas).
La operación parecía des-tinada a que renunciara a su alto puesto gerencial o que, de lo contrario, asumiera algún tipo de represalia de quién contaba con un detalle de su vida privada.
2) Luego de diversas indaga-torias policiales, se logró identificar el servicio de datos desde el cual se enviaron los últimos correos determinantes de la denuncia (fs. 117/119).
El titular del servicio de datos desde donde se habrían enviado los correos era una persona conocida por la denunciante, concretamente el padre de una amiga de una de sus hijas, de nombre AA. A su vez, en uno de los correos anónimos que recibió se mencionaba por su nombre a otra hija del titular de ese servicio de datos.
Con la intervención del Juzgado Letrado en lo Penal de 9° Turno, se dispuso el allanamiento del domicilio donde se ubicaba ese servicio de datos con el fin de preservar la prueba digital, el cual se verificó en la mañana del 17 de mayo de 2017.
Atento a que la adolescente AA, de 16 años de edad, en compañía de su madre, declaró en sede policial ser autora de los correos, se dio intervención al Juzgado Letrado de Adolescentes de 2° Turno (fs. 1), tribunal que luego de seguir el presente proceso infraccional de adolescentes dictó la sentencia que se refiere a continuación.
3) En primera instancia, por sentencia definitiva del Juzgado Letrado de Adolescentes de 2° Turno No. 67/2017, dictada el 1° de setiembre de 2017 por su titular, Dra. Aída Vera Barreto, se falló:
“Declarando a AA autora de una infracción grave de violencia privada continuada, impidiéndose como medida socio-educativa, doce meses de Libertad Asistida en RENACER, con descuento de los sesenta días, ya cumplidos.
(...)” (fs. 518/527).
4) En segunda instancia, en-tendió el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1 er Turno, integrado por los Dres. María Lilián Bendahan, María del Carmen Díaz y Álvaro Messere, órgano que, por sentencia identificada como SEF 0010-000058/2018, del 12 de abril de 2018, confirmó íntegramente lo resuelto en primera instancia (fs. 688/728).
5) A fs. 818/975 vto. compa-reció el Defensor de la adolescente e interpuso en un mismo acto: (i) recurso de casación; (ii) subsidia-riamente, excepción de inconstitucionalidad por vía de excepción, en subsidio de lo anterior; y, (iii) subsi-diariamente: recurso de revisión.
5.1) La Sala de Familia de 1 er Turno dispuso el traslado del recurso de casación interpuesto (fs. 977). La resolución que dispuso el traslado de recurso no fue recurrida ni fue evacuado ese traslado por la Fiscalía Letrada interviniente (fs. 978/980).
5.2) Por resolución identifi-cada como MET-0010-000372/2018, del 6 de junio de 2018, la Sala actuante dispuso el franqueo del recurso de casación para ante esta Corte (fs. 981).
5.3) En lo que refiere al obje-to de su recurso de casación, la parte interpuso ese medio impugnativo respecto de tres sentencias:
(i) La Sentencia Interlo-cutoria simple No. 1068/2017, del 20 de julio de 2017, del Juzgado Letrado de Adolescentes de 2° Turno, por la cual no se hizo lugar a la solicitud de que se declarara la inadmisibilidad de la prueba “que se hizo por la Policía (Interpol) sin orden judicial” (fs. 820 vto.).
(ii) La Sentencia Defini-tiva de Primera Instancia No. 67/2017, de 1° de setiembre de 2017, del Juzgado Letrado de Adolescentes de 2° Turno, por la cual se declaró responsable a la entonces adolescente de autos por la comisión de infracción grave de violencia privada.
(iii) La Sentencia Defini-tiva de Segunda Instancia identificada como SEF-0010-000058/2018, del 12 de abril de 2018, dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1 er Turno, por la cual se confirmó la declaración de responsabilidad de la adolescente de autos por la infracción a grave de violencia privada (ampliada por resolución registrada como MET-0010-000212/2018 sin alterarse el fallo).
Expresó en síntesis los siguientes agravios:
I) En cuanto a la deten-ción ilegítima de AA .
La parte recurrente sostuvo que la Sala, al no haber declarado la nulidad insubsanable de la detención ilegítima de la adolescente de autos, incurrió en un error de derecho, por infracción a lo establecido en las siguientes disposi-ciones: artículos 15, 16, 18, 20 y 22 de la Constitución; artículos 74 literales “c”, “e”, “f” y “g” y 76 del CNA; artículos 37 literales “b” y “c”, 40.1 y 40.2 de la Convención de Derechos del Niño; artículos 3 y 8 de la Declaración de Universal de Derechos Humanos; y, artículo 9 del PIDCP de la ONU.
La Defensa recurrente afirmó que AA fue detenida por funcionarios de Interpol en forma inmediata a la incautación en su domicilio de diversos equipos electrónicos, sin existir una orden judicial de un Juez de Adolescentes. Se la incomunicó y arrestó, conduciéndosela ilegítimamente a una dependencia policial, donde se la sometió a un interrogatorio policial ultrajante, donde fue amenazada para que se declarara culpable, sin Defensor y sin noticia de la Justicia competente de la realización de ese interrogatorio. Recién luego de 8 horas de detención es que se comunicó de su situación al Juez de Adolescentes.
II) En cuanto a la incorpora-ción de prueba ilícita producida antes del inicio del proceso infraccional .
La parte recurrente sos-tuvo que la Sala, al haberse fundado en prueba producida en sede administrativa antes del inicio del proceso infraccional seguido contra AA, incurrió en una infracción a normas contenidas en las siguientes disposiciones: artículos 12 y 72 de la Constitución, artículos 142.1, 144 y 341.6, 146, 177 184 y 306-309 del C.G.P., artículo 74 inciso primero del CNA, artículo 1 de la Declaración de Derechos Humanos y artículo 14 del PIDCP.
Concretamente, sostuvo que la Policía produjo prueba antes del inicio del proceso, sin orden judicial y sin el contralor de las partes, sus técnicos y el juez, lo cual es violatorio de los artículos 12 y 72 de la Carta, así como de las normas procesales que imponen que la prueba se produzca con el contralor de las partes y sus técnicos y del juez (artículos 142.1, 146, 177 a 184 y 306 a 309 del C.G.P., aplicables al caso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75 del CNA).
La policía no tenía orden de analizar la computadora de AA, lo cual invalida ese análisis desde el inicio. Tampoco se notificó a la persona afectada de la realización de la medida, siguiendo la lógica de la Sala de que se trató de un adelantamiento de prueba regulado en el CGP (artículos 306 a 309).
Además, sostuvo que el informe de ese análisis no puede considerarse una pericia, ya que fue elaborado solitariamente por un agente policial sin formación en el objeto de la supuesta pericia.
III) En cuanto a la incorpora-ción de prueba ilícita producida antes del inicio del proceso infraccional, pese a la oposición de la Defensa .
La parte recurrente sos-tuvo que la Sala, pese a su oposición tempestiva, convalidó la agregación de prueba inválida e inadmi-sible, correos electrónicos producidos por parte de la policía sin orden judicial alguna y antes del inicio de este proceso infraccional, en infracción de lo esta-blecido en los artículos 24 numeral 6, 72.1, 130, 144.1, 146, 170.2, 171 y 341.6 del C.G.P., así como en los artículos 1, 4, 5 y 6 de la Ley No. 18.600.
La Sala sostuvo que esos correos electrónicos resultaban prueba admisible, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 175 del C.G.P. y que su admisión había sido convalidada por la falta de impugnación en la audiencia preliminar.
La recurrente señaló que el parecer de la Sala supuso los siguientes errores de derecho:
(i) Insistió en que se trata de prueba agregada sin orden judicial y antes del inicio del presente proceso infraccional (ver agravio anterior).
(ii) Controvirtió que ella hubiera convalidado la agregación de esos correos, ya que lo cuestionó al contestar la demanda acusatoria, siendo esa la oportunidad procesal pertinente para su impugnación y no en la Audiencia Preliminar, como lo indicó la Sala.
(iii) Sostuvo que se trata de documentos inadmisibles, ya sea por carecer de firma electrónica o una firma electrónica avanzada, ya sea por haber sido incorporados por medio un mero testimonio notarial o por copia simple o por constancia de un Actuario.
IV) En cuanto a la nulidad de las pruebas diligenciadas por la autoridad policial, por incompetencia de la repartición actuante .
La parte recurrente sos-tuvo que las sentencias recurridas deben anularse porque Sala aceptó una supuesta prueba producida por la Dirección General de Lucha contra el Crimen Organizado e Interpol, desde la incautación de la computadora de AA y su celular hasta que el caso pasó de la órbita penal a la del Juzgado Letrado de Adolescentes actuante. Sostuvo que procede la anulación en casación porque esa repartición policial actuó fuera del ámbito de actuación que surge de la Ley Orgánica Policial, No. 19.315 y sin orden judicial.
La Sala descartó que la actuación de la Dirección General de Lucha contra el Crimen Organizado e Interpol supusiera un accionar fuera del ámbito de su competencia, lo que agravió a la recurrente.
Sostuvo que la actuación de la mentada repartición policial fue ilegal y que debió, en su lugar, actuar la Dirección Nacional de Policía Científica, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 29 de la Ley Orgánica Policial. En la primera de esas disposiciones, se establece que a la Dirección General de Lucha contra el Crimen Organizado e Interpol “[t]iene por cometidos principales la pre-vención, control y represión del crimen organizado, la asistencia a las autoridades de policía criminal de los países miembros de la Organización Internacional de Policía Criminal (INTERPOL) y recibir de estas, cumpliéndolas en lo que fuere aplicable, las decisiones de la Asamblea General de dicha Organización” . En la segunda que la Dirección Nacional de Policía Científica tiene como cometidos “recoger y analizar objetos, documentos y otros elementos que constituyan indicios o prueba material de hechos presuntamente delictivos, documentar la escena del hecho, realizar pericias y toda otra actividad de su especialidad, a los efectos de su valoración por las autoridades judiciales competentes” .
V) En cuanto a la nulidad de las pruebas diligenciadas por la autoridad policial, por haberse obtenido sin autorización judicial y en infracción de normas sobre privacidad .
La parte recurrente sos-tuvo que la Sala fundó su condena en prueba inadmisible, por haber sido obtenida sin orden judicial y en franca violación del secreto de correspondencia consagrado en la Constitución (artículo 28), del derecho a la privacidad de AA (artículos 8 y 9 del CNA), de la Ley No. 18.331 sobre protección de datos personales y de las políticas de privacidad de Google.
Concretamente, señaló que ello invalidaría la forma de obtención del registro y accesos a las cuentas de correo electrónico utilizadas en el hostigamiento de BB, CC@gmail.com y DD@gmail.com (fs. 861).
Denunció como normas infringidas las contenidas en los artículos 28 y 72 de la Constitución, 1, 4, 5, 9, 10 y 13 de la Ley No. 18.331, 72, 142.1, 146, 172, 175 y 341.6 del C.G.P., artículo 11 de la CADH y 17 del PIDCP.
VI) En cuanto a la prueba agregada por errónea aplicación del régimen de las diligencias para mejor proveer .
La parte recurrente sos-tuvo que la Sala, al sostener que la agregación del testimonio del expediente penal dispuesta en primera instancia como medida para mejor proveer fue ajustada a Derecho, incurrió en un error de derecho.
Como surge de autos, el día 30 de agosto de 2017 se celebró audiencia para el dictado de sentencia; sin embargo, la sentencia no se dictó y en su lugar la Sede de primera instancia dictó la Resolución No. 1299/2017, por la cual dispuso: “Decrétase en calidad de medida para mejor proveer la solicitud del expediente del 2016 relativo a la denuncia de la Sra. BB a Penal 9no. Turno con cargo de oportuna devolución. Comuníquese. Señálase audiencia final para el día 1° de setiembre de 2017 hora 17:30 (...)” (fs. 504).
Al día siguiente, el 1° de setiembre de 2017, al dictarse la sentencia definitiva, se dispuso en su fallo: “(...) Extráigase fotocopia de las actuaciones de fs. 21 a 31 del expediente IUE 94-196/2017, y autenticadas por el Sr. Actuario, agréguese y devuélvase la causa al Juzgado Penal de Noveno Turno” .
La Sala consideró que la Defensa convalidó esa resolución ya que no la impugnó en la audiencia del 30 de agosto, lo cual a su juicio es erróneo, por las siguientes razones: (i) no puede reprochársele no haber impugnado que disponía “soli-citar” un documento y no su “agregación”; (ii) la agregación del expediente penal se dispuso en la propia sentencia definitiva, vulnerando el derecho de la Defensa al contralor de ese documento, el régimen sobre las diligencias para mejor proveer y el que establece el contenido debido de la sentencia.
Afirmó que de esa forma se violó lo dispuesto en las siguientes disposiciones: artículos 12 y 72 de la Constitución, artículos 4, 5, 11, 145, 193 y 194 del C.G.P., artículo 76 numeral 11 del CNA, artículo 245 numeral 4 del Código Penal, artículos 24 de la CADH y 14 del PIDCP.
VII) En cuanto a la prueba agregada por errónea aplicación del régimen de las diligencias para mejor proveer, por tratarse de prueba que correspondía agregar a la parte actora .
La parte recurrente sos-tuvo que la Sala, al disponer la agregación del expediente penal por medio del mecanismo de las dili-gencias para mejor proveer y consignar en el fallo de la sentencia dispositiva su agregación, incumplió las normas que regulan el principio dispositivo, la igualdad procesal, la buena fe y la lealtad procesal, las reglas sobre la demanda y su prueba y las reglas sobre la prueba y distribución de la carga de la prueba.
Se infringió por esa vía lo establecido en los artículos 1°, 4, 5, 11, 117 118, 137 y 139.1 del C.G.P.
VIII) En cuanto al agravio por haberse desconocido que la parte actora no cumplió con su carga de probar los hechos en fundó su acusación .
La recurrente sostuvo que la parte actora no logró cumplir con su carga procesal de probar en forma plena, cabal e indubitable su pretensión acusatoria. Postuló que, al no tener admisi-bilidad y validez la supuesta prueba en la que se basó la parte actora para acusar, no se desembarazó de su carga de probar la imputación a AA, por lo que estaba firme la presunción de inocencia que establece la Constitución.
IX) En cuanto al agravio res-pecto de la valoración probatoria de la Sala .
La parte recurrente sostuvo que la Sala incurrió en una errónea valoración de la prueba, calificando su valoración como absurda y arbitraria.
Este agravio surge plan-teado sin ambages a fs. 877 vto./925 (causales “novena” , “décima” , “décima primera” ), pero también está planteado en otros pasajes del recurso de la Defensa presentado como “absurdo evidente al no darle especial relevancia al principio de inocencia” ( “décima segunda causal” , fs. 925 in fine/ 927vto.) o “infracción de las reglas de imputabilidad penal adolescente” ( “décima cuarta cau-sal” , fs. 928 vto./935 vto.).
A) La recurrente sostuvo que la Sala incurrió en una valoración errónea, incu-rriendo en un absurdo evidente, dando valor a la “prueba” inadmisible de la parte actora y descartando la prueba admisible presentada por la Defensa.
La Sala, como lo hizo an-tes la Jueza de primera instancia, descartó las declaraciones testimoniales de expertos en psiquiatría y psicología, y en seguridad informática, que validaron y ampliaron sus informes agregados en autos como prueba documental. También se descartaron los indicios que demuestran que la computadora de AA fue hackeada .
En su lugar se basó en el informe de un sargento policial que no tenía la calidad de perito y que actuó sin orden judicial ni contralor de las partes.
Constituye un absurdo evidente arbitrario que la Sala haya comparado los informes de psicólogas sin formación conocida con la de los expertos contratados por su parte: una catedrática de psiquiatría, un psiquiatra posgraduado en esa especialidad en la Universidad de Harvard y una psicóloga experta.
Las reglas de la experiencia y el sentido común indican que una adolescente como AA no pudo ser autora de los supuestos correos enviados a la víctima, tanto por su redacción como por su contenido, el cual estaban fuera del alcance de AA. AA no podía tener interés en que la víctima renunciara a su cargo gerencial en una multinacional.
Los técnicos que examinaron a AA concluyeron que era una adolescente normal, por lo que ella no pudo ser la autora de los correos amenazantes de autos.
En definitiva, la Sala no valoró las pruebas en su conjunto, racionalmente, habiendo ignorado la prueba de la Defensa.
B) La Sala, incurriendo en un absurdo evidente, afirmó que los informes de los terapeutas contratados por la Defensa no tienen ningún valor y que son meras alegaciones de parte. Ello supone un absurdo evidente porque esos técnicos declararon en autos, lo que constituye prueba testimonial ofrecidas por la Defensa y que fueron objeto de control por la Jueza y por la Fiscal. Es absurdo igualmente que la Sala prefiera el informe de un sargento de policía, prueba inadmisble por haber sido producida sin orden judicial y antes de iniciarse el proceso infraccional. Además, los informes de los psiquiatras y la psicóloga contratados por la Defensa son prueba documental y como tal debió valorarse.
C) La Sala incurrió en un absurdo evidente al no advertir que la actuación policial destruyó las evidencias digitales. La Sala no dijo nada ni valoró que Interpol dejó en estado de indefensión a AA al no haber seguido el Protocolo de seguridad informática al incautar y analizar la computadora de la adolescente, destruyendo así todas las evidencias del ataque remoto.
De acuerdo con el testimonio del Ing. EE y el informe escrito de su autoría agregado en autos, la recolección de evidencias forenses impone: (i) copiar el disco recolectado bit a bit junto a una correcta cadena de custodia, evitar alteraciones electromagnéticas utilizando bolsas protec-toras específicas (jaula de Faraday, una bolsa de tela) evitando el uso de nylon o film de ese material. (ii) Generar 3 copias y nunca operar directamente en el disco duro, el que debe quedar en su estado original, realizándose el peritaje forense en copias. Todas estas reglas fueron incumplidas por la policía en este caso.
El sargento de policía reconoció no ser perito informático además de que se demostró su escasa formación en la temática.
Se acreditaron diversos indicios (doce) de que la computadora y la red interna WIFI de AA fueron hackeadas a través de un software malicioso de acceso remoto.
D) La irracionalidad y la falta de lógica de las sentencias deriva de que si la imputada se declara durante seis meses inocente en el proceso y por otro lado, las sentencias pretenden imputarle a AA un delito basado en prueba inválida e inadmisible, no caben dudas que se configura un absurdo evidente en la medida que dicha prueba ilegal, inválida e inadmisible no logró destruir el principio de inocencia.
E) La Sala infringió las reglas de imputabilidad en penal adolescente (artículos 1, 3 y 288 del Código Penal y 140-141 del C.G.P.), ya que las sentencias de primera y segunda instancia valoraron la prueba sobre la presunta imputabilidad de AA aplicando una tesis de automaticidad, asumiendo que ella es responsable porque los supuestos correos surgían supuestamente de la computadora de la adolescente, basándose para sostener esa tesis en prueba inválida e inadmisible. Ello configura un absurdo evidente, ya que no supone un análisis racional y lógico de la causalidad penal. Es irracional e ilógico no haber tomado en cuenta las declaraciones de los técnicos en salud mental contratados por la Defensa que depusieron como testigos. La Fiscalía debería haber probado en forma plena, cabal y absoluta, sin lugar a dudas, que AA fue la autora material y psicológica de las amenazas y no lo hizo.
X) En cuanto a la falta de fundamentación de la sentencia interlocutoria que rechazó la solicitud de la Defensa de declarar inadmi-sible la desarrollada en sede policial .
La parte recurrente sos-tuvo que se violó lo dispuesto en el artículo 197 del C.G.P., ya que la sentencia interlocutoria dictada en autos que rechazó la solicitud de la Defensa de declarar inadmisible la prueba desarrollada en sede policial, careció de toda fundamentación, únicamente se expresó por la Jueza de primera instancia “No ha lugar”.
Las sentencias definitivas de autos deben anularse porque al tomar como base una sentencia interlocutoria infundada, violan lo dispuesto en el artículo 197 del C.G.P.
XI) En cuanto a la infracción de las reglas de imputabilidad penal adolescente .
La parte recurrente sos-tuvo que la Sala infringió las reglas de imputabilidad en penal adolescente (artículos 1, 3 y 288 del Código Penal y 140-141 del C.G.P.), ya que las sentencias de primera y segunda instancia valoraron la prueba sobre la presunta imputabilidad de AA aplicando una tesis de automaticidad, asumiendo que ella es responsable porque los supuestos correos surgían supuestamente de la computadora de la adolescente, basándose para sostener esa tesis en prueba inválida e inadmisible. Ello configura un absurdo evidente, ya que no supone un análisis racional y lógico de la causalidad penal.
Afirmó que de acuerdo con los testimonios de los psiquiatras y la psicóloga contratados por la Defensa, que depusieron como testigos, el autor de los correos electrónicos es un hombre, adulto, con alteraciones mentales severas, diagnosticable como un psicópata, lo cual no se condice con la personalidad, edad y género de AA.
Afirmó la Defensa que AA no tenía motivos para realizar la conducta que se le imputó, lo que determina la ausencia de una conducta típica, ya que no se verifica un supuesto de autoría material ni psíquica del hecho endilgado a la adolescente.
En definitiva, sostuvo que la Fiscalía debería haber probado en forma plena, cabal y absoluta, sin lugar a dudas, que AA fue la autora material y psicológica de las amenazas y no lo hizo.
XII) En cuanto a la errónea imputación del delito como delito continuado .
La parte recurrente sos-tuvo que la Sala, al calificar el delito imputado como “continuado”, infringió lo establecido en los artículos 3, 34, 46 numeral 5° y 288 del Código Penal, artículos 71 y 73 del CNA y artículos 140, 141 y 197 del C.G.P.
Sostuvo que fue erróneo imputar el delito de violencia privada como “delito continuado”, ya que ello requiere que la conducta se reitere consistentemente en el tiempo y ello no aconteció en el caso, en el cual las supuestas amenazas sólo se verificaron dos días: el 29 y el 30 de abril de 2017.
XIII) En cuanto a la erró-nea imposición de la pena .
La parte recurrente sos-tuvo que la Sala, al imponer una medida socio-educativa de libertad asistida en Renacer de doce meses, con descuento de los sesenta días ya cumplidos, incurrió en un error de derecho que supuso infracción de lo dispuesto en las siguientes disposiciones: artículos 3, 7, 8, 9, 12, 14, 15, 19, 21, 74 literal “d”, 76 numeral 5, 76 numeral 12 y 85 del CNA; artículos 17, 28, 31-37 de las Reglas de Beijing, artículo 37 literal “b” de la CADH, artículos 140 y 141 del C.G.P. y artículo 10 del PIDCP, Sostuvo la recurrente que la situación de contención familiar de AA y su propia personalidad imponen aminorar la sanción impuesta por la Sala, por una de menor entidad y que la habilite a cumplir con sus obligaciones educativas (que en año 2018 insumen asistir a sexto de liceo de 7:50 a 16:30).
6) La causa fue recibida en la Corporación el 15 de junio de 2018. Por Providencia No. 1699/2018 del 25 de junio de 2018 la Corte dispuso dar trámite a la excepción de inconstitucionalidad planteada, confiriendo traslado de la excepción de inconstitucionalidad opuesta al Fiscal Letrado Nacional de Menores de 3 er Turno y confiriendo vista al Fiscal de Corte (fs. 986).
El proceso de inconstitucionalidad promovido por vía de excepción fue debidamente tramitado, culminando con el dictado de la Sentencia No. 1124/2019, del 20 de mayo de 2019, por la cual la esta Corte declaró la inaplicabilidad al caso de lo dispuesto en el artículo 268 inciso segundo del C.G.P., aplicable por la remisión efectuada en el artículo 75 del Código de la Niñez y la Adolescencia, en cuanto limita el acceso al recurso de casación, librán-dose la comunicación de precepto al Poder Legislativo (fs. 1031/1049).
7) Finalizado el del proceso de inconstitucionalidad por vía de excepción, la Corte, por Providencia No. 1188/2019, dio curso al trámite del recurso de casación, confiriéndose vista al Sr. Fiscal de Corte (artículo 276.1 del C.G.P.).
El Sr. Fiscal de Corte evacuó el traslado del recurso de casación conferido, dictaminando que a su entender correspondería su rechazo (Dictamen No. 374, del 9 de agosto de 2019), (fs. 1062/1074).
8) Por Providencia No. 1585/2018, del 12 de agosto de 2019, se dispuso el pasaje a estudio y se llamaron los autos para sentencia (fs. 1076).
9) Una vez cumplidos los trámites de estilo, se acordó dictar sentencia en el día de la fecha.
CONSIDERANDO :
I.- La Corporación, por unani-midad, desestimará el recurso de casación interpuesto por los argumentos que seguidamente se expondrán.
II.- En cuanto a la admisibili-dad del recurso de casación .
Atento a las par-ticularidades del caso planteado y de los términos del recurso interpuesto, cabe realizar ciertas considera-ciones respecto de ciertos requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto.
1.1) En cuanto a la admisibilidad del recurso de casación interpuesto en virtud de la regla prevista en el inciso segundo del artículo 268 del C.G.P.
De regla, de acuerdo con la regulación del proceso infraccional de adolescentes vigente en este caso –el estatuido en el Código de la Niñez y Adolescencia (CNA)-, el recurso de casación es inadmisible en supuestos en los cuales, como el aquí planteado, la sentencia de segunda instancia confirma totalmente lo resuelto en primera instancia.
En efecto, la regla establecida en el artículo 268 inciso segundo del C.G.P., que torna inadmisible el recurso de casación en supuestos como el referido sería aplicable en autos en virtud de lo establecido en el artículo 75 del CNA.
Sin embargo, como se consignó al relacionar los antecedentes del caso (Resultando No. 6), esta Corte por Sentencia No. 1124/2019 ha declarado a instancia de parte la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 268 inciso segundo del C.G.P., razón por la cual no cabe hacer cuestión a la admisibilidad fundada en esa norma.
1.2) En cuanto a la admi-sibilidad del recurso en relación al tipo de resoluciones impugnadas .
La parte recurrente inter-puso su recurso de casación contra las siguientes tres sentencias:
(i) La Sentencia Interlo-cutoria simple No. 1068/2017, del 20 de julio de 2017, del Juzgado Letrado de Adolescentes de 2° Turno, por la cual no se hizo lugar a la solicitud de que se declarara la inadmisibilidad de la prueba “que se hizo por la Policía (Interpol) sin orden judicial” (fs. 820 vto.).
(ii) La Sentencia Defini-tiva de Primera Instancia No. 67/2017, de 1° de setiembre de 2017, del Juzgado Letrado de Adolescentes de 2° Turno, por la cual se declaró responsable a la entonces adolescente de autos por la comisión de infracción grave de violencia privada.
(iii) La Sentencia Defini-tiva de Segunda Instancia identificada como SEF-0010-000058/2018, del 12 de abril de 2018, dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1 er Turno, por la cual se confirmó la declaración de responsabilidad de la adolescente de autos por la infracción a grave de violencia privada (ampliada por resolución registrada como MET-0010-000212/2018 sin alterarse el fallo).
De acuerdo con lo esta-blecido en el artículo 268 inciso primero del C.G.P., el recurso de casación procede, únicamente, contra senten-cias dictadas en segunda instancia. Consecuentemente, se impone relevar la improcedencia del recurso de casación de autos, en cuanto pretende impugnar sentencias de primera instancia, como las identificadas en los numerales (i) y (ii) precedentes.
III.- Análisis de los agra-vios esgrimidos por la recurrente .
I) En cuanto a la ilegí-tima detención de AA .
A juicio de los Sres. Ministros, el agravio no puede prosperar en casación porque se dirige contra una cuestión que no fue determinante del fallo recurrido.
Tal como se lo establece en el artículo 270 inciso segundo del C.G.P., al referir a las causales de un recurso de casación, no se tendrán en cuenta aquellos errores de derecho alegados por la parte recurrente que no sean determinantes del fallo.
Véase que aun cuando asistiera razón a la recurrente en cuanto a que la detención de AA fue ilegítima, ello no resultó determinante de la sentencia de segunda instancia que confirmó la declaración de responsabilidad de la entonces adolescente, como autora una infracción grave a la ley penal de violencia privada.
La eventual irregularidad en la detención de AA no fue tenida en cuenta por la Sala de Familia de 1 er Turno para confirmar la condena de la adolescente, lo que torna el agravio en fútil e improcedente a los efectos del recurso de casación interpuesto.
Ello no es óbice, claro está, a que la recurrente ejerza a nivel administrativo o jurisidiccional, las acciones que estime del caso; mas en sede de casación, los hechos denunciados son irrelevantes por expreso mandato legal.
Cabe apuntar, además, que la Sala expresamente prescindió de la declaración de la adolescente en sede policial el día de su detención, declaración que AA prestó en compañía de su madre, abogada de profesión, y en la cual reconoció la autoría de los hechos denunciados y el móvil que explicaba su conducta (fs. 723/724). Consecuentemente, se refuerza la futilidad del agravio en casación, toda vez que, aun cuando la mentada detención hubiera tenido las características que alegó la recurrente, ningún efecto tuvo ella en el fallo que pretende anular, el cual se sustenta en otras razones: la imputación de responsabilidad a AA no se sustenta en su detención, sino en la prueba de cargo relevada por la Sala.
II) En cuanto a la in-corporación de prueba ilícita producida antes del inicio del proceso infraccional .
Por los fundamentos que se indicarán a continuación, el agravio no es de recibo, en ninguna de las variantes argumentativas esgrimidas.
No le asiste razón a la parte recurrente en cuanto a que la incautación y examen del material incautado fue dispuesto sin orden judicial.
Tal como surge de autos, la incautación y examen del material incautado fue dispuesto por el Juez Letrado en lo Penal de 9° Turno, en el marco de las actuaciones derivadas de las denuncias presentadas por María Noel BB a partir de junio de 2016, a raíz del hostigamiento y amenazas que venía sufriendo desde comienzos de ese año.
Ante la mayor gravedad que pasaron a tomar las amenazas, con la intervención de esa Sede Penal, en el mes de mayo de 2017, la policía logró identificar el servicio de datos desde el cual se habrían enviado mensajes amenazantes bajo identidades falsas a la denunciante (fs. 77/79, 117/119). La denunciante expresó que conocía al titular del servicio, por ser el padre de una amiga de su hija que frecuentaba su domicilio en virtud de esa amistad.
Finalmente el Juez Letrado en lo Penal de 9° Turno dispuso el allanamiento del domicilio desde donde se habrían enviado las amenazas para la incautación del material relevante (fs. 77 y 118).
En definitiva, como viene de relacionarse, surge de autos palmariamente que el allanamiento de la vivienda de la adolescente para preservar la eventual prueba digital que allí se encontrara, lo que comprendía su examen, fue dispuesto por orden de un Juez Letrado en lo Penal en el marco de su competencia. Ello surge documentado en los recaudos referenciados, como solía ser de estilo en materia penal a la fecha de los hechos, en función de la comunicación telefónica de la autoridad policial con el Juez-director jurídico de la investigación.
En otro orden, cabe señalar que no le asiste razón a la recurrente al postular que no tuvo oportunidad de controlar los informes técnicos realizados por la policía en relación al material incautado. Como lo puntualizó la Sala y surge de autos, en la audiencia respectiva la Defensa de AA movilizó el mecanismo previsto en el artículo 183 del C.G.P., solicitando al perito actuante aclaraciones y ampliaciones de sus dictámenes (audiencia del 26 de julio de 2017, fs. 426/426 vto.), (registrada en sistema Audire, pista 12). La Defensa incluso solicitó la realización de otro dictamen pericial, el que no se realizó debido a su desistimiento, aduciendo tanto la imposibilidad de obtener un perito idóneo conocedor del tipo de máquina Mac, así como en que, a su juicio, la manipulación del disco duro por la policía le hace no tener interés en la pericia (fs. 431, registro en sistema Audire pista 1, minutos 2:17/2:50).
III) En cuanto a la in-corporación de prueba ilícita producida antes del inicio del proceso infraccional, pese a la oposición de la Defensa .
El agravio no es de re-cibo.
En lo que refiere a la reiteración de la crítica basada en la supuesta admisión de prueba diligenciada sin orden judicial y por fuera del proceso infraccional, cabe remitirse a lo señalado al analizar el agravio precedente.
En lo que concierne a las restantes críticas esgrimidas, la derivada de que la Sala hubiera considerado convalidada la alegada inadmisibilidad de la prueba y de que se trataría de documentos inadmisibles por carecer de firma electrónica o por no surgir de un acto de comprobación notarial, el agravio tampoco es de recibo.
Como lo puso de manifiesto el Sr. Fiscal de Corte, los hechos a probar contenidos en los correos que la Defensa pretende eliminar del expediente no surgieron probados para la Sala únicamente de los textos agregados impugnados , sino de la declaración de uno de los investigadores policíacos y del informe pericial agregado a fs. 108/113. Cabe agregar que el tenor de los correos enviados en su momento de mayor virulencia también surgen del testi-monio del expediente penal agregado a fs. 505/516 vto., así como de las manifestaciones de la víctima de la violencia privada de autos.
Por su parte, el Sr. Ministro, Dr. Tabaré Sosa, (fundamento compartido por el redactor) entiende que el agravio esgrimido no puede prosperar, dado que la defensa de autos no cuestionó la mentada ilicitud de los correos electrónicos en la “audiencia preliminar” celebrada.
En efecto, el Tribunal a fojas 711 entendió: “los correos electrónicos cues-tionados, a juicio de la Sala, resultan admisibles de acuerdo a lo dispuesto por el art. 175 del C.G.P. ciertamente carecen de firma digital (art. 25 de la ley n° 17.243), no obstante, la defensa, no los desconoció en la oportunidad procesal hábil que disponía para ello (fs. 122 v. y 126 v.), esto es, en la audiencia preliminar. En consecuencia, superada la etapa de admisibilidad, corresponde su valoración de acuerdo a lo establecido por el art. 140 del C.G.P. ”.
El recurrente se agravió al concluir que el objeto de la audiencia preliminar no versa sobre la admisibilidad de los documentos y mucho menos que las partes desconozcan los mismos.
Entendió que las verdade-ras garantías de la defensa comienzan cuando Fiscalía deduce demanda acusatoria. En definitiva esgrime: “el art. 76 numeral 8) CNA es claro al establecer: ‘si se dedujere demanda fiscal, se conferirá traslado a la defensa por seis días, la que podrá ofrecer prueba y contradecir o allanarse’. Por tanto esta era la única y primera oportunidad procesal que tuvo esta defensa de analizar la demanda y los documentos incorporados al proceso, con el fin de contradecir la acusación, desconocer documentos y ofrecer prueba”.
Tal planteo no es de re-cibo. La prueba no ingresó como pretende sostener la defensa en el momento de la acusación fiscal.
Razonar de dicha forma llevaría al extremo de entender que se iniciaría un proceso infraccional, con la sujeción de un adolescente e imposición de medida cautelar de internación sin elementos probatorios obrantes en el expediente.
Las actuaciones que lucen en obrados motivaron la internación en INISA de la adolescente AA.
En efecto, correlato de lo anterior es que en el Decreto No. 755/2017 la juez de primera instancia concluyó que: “ha quedado semiple-namente probado (...)”.
A posteriori, funda su interlocutoria efectuando un análisis de lo acontecido en autos y culmina con la internación en dependencias de INISA (fs. 126).
Por su parte, la medida anteriormente mencionada no fue recurrida por ninguno de los comparecientes a la audiencia.
Sin perjuicio de lo an-terior, los días 24 y 31 de mayo se volvió a presentar la Defensa en obrados sin haber objetado lo actuado.
En definitiva, al no re-currir en tiempo y forma en audiencia preliminar la prueba que surgía de autos, convalidó lo actuado en el grado por la “a quo”. Como corolario, lo resuelto por el Tribunal sobre este punto resulta irreprochable.
Ahora bien, como argumento coadyuvante, entiende el referido Ministro, que para el caso que se entendiera que esa prueba es ilícita, tal calificativo no genera como consecuencia la nulidad de las demás obrante in folios.
En la misma línea el TAP 1° Turno entendió: “de lo que viene de exponerse surge el fundamento por el cual el Tribunal rechaza los agravio fundados en la nulidad de la prueba. No sólo porque la invocada causal de nulidad (apremios ilegales al detenido) no ha sido acreditada, como ya se ha dicho, sino porque aunque se hubiere probado ilicitud en el uso de los medios coercitivos de adquisición del medio probatorio (confesión), éste no constituyo el único elemento de cargo respecto a la participación del reo en el homicidio de M. el cúmulo indiciario valorado por el sentenciante conforme a la sana critica (artículo 174 CPP) conduce a la imputación de homicidio, aun sin considerar la declaración ‘autoinculpatoria’ cuya validez se ha cuestionado. La Sala no participa de la postura de la defensa que lleva a la aplicación a ultranza de la teoría de ‘los frutos del árbol envenenado’ cuyo origen se remonta a la conocida jurisprudencia norteamericana. Ante esa posición, que postula el rechazo de toda la prueba a partir de la comprobación de un acto ilícito en su formación, se ha abierto camino otra posición que racionaliza los efectos de esa ilicitud, limitándolos exclusivamente al medio probatorio viciado (cfr. Sent. 175/95 de esta Sala en Revista de Derecho Penal N° 11 pág. 450 c. 765; y más recientemente Sent. 156/00 de la Sala 2° inédita). Y aun en estos casos, se ha llegado a aceptar incluso como prueba la resultante del acto ilícito en tanto esté avalada por otros medios, sin perjuicio de la responsabilidad que les quepa a quienes cometieron la ilicitud” (Sentencia No. 348/00, LJU caso: 14161).
IV) En cuanto a la nulidad de las pruebas diligenciadas por la autoridad policial, por incompetencia de la repartición actuante .
El agravio es de franco rechazo.
En primer lugar, porque aun siguiendo el forzado razonamiento de la Defensa, el artículo 29 de la Ley Orgánica Policial establece los cometidos “principales” de la Dirección General de Lucha contra el Crimen Organizado e Interpol, no los “únicos” cometidos de esa repartición: “[t]iene por cometidos principales la prevención, control y represión del crimen organizado, la asistencia a las autoridades de policía criminal de los países miembros de la Organi-zación Internacional de Policía Criminal (...)”.
En segundo lugar, el razo-namiento de la Defensa tampoco puede compartirse porque las razones por las cuales la denuncia de la víctima de autos fue investigada inicialmente por la Dirección General de Lucha contra el Crimen Organizado e Interpol se desprende del tenor de los hechos investigados: el uso de direcciones de correo falsas alojadas en servidores fuera del país. En el inicio de las actuaciones, antes de que se supiera que los correos por los cuales se hostigaba a la denunciante eran enviados desde el servicio de datos del hogar de la adolescente AA, aparece como muy razonable que el caso fuera investigado por la repartición que tiene experiencia en interactuar con autoridades policiales del exterior.
Y en tercer lugar, el planteo que sustenta este agravio pasa por alto que de acuerdo con la Ley Orgánica Policial, la función de auxilio de la Justicia compete a la Policía Nacional (artículo 5), siendo de regla indiferente a los efectos de la admisibilidad procesal de un medio probatorio cuál fue la repartición actuante en la producción de ese medio, toda vez que, como aconteció en el caso, se actuó bajo la supervisión del órgano jurisdiccional compe-tente. Tal como surge de las disposiciones citadas por la Defensa, lo que allí se regula es una distribución de tareas de fuente legal, “esta atribución no atenúa, obviamente, la concentración administrativa; no implica afectar la subordinación jurídica que continúa siendo total, ni significa modificar la competencia, que sigue perteneciendo por entero y con exclusividad al jerarca” (Juan Pablo Cajarville Peluffo: “Delegación de atribu-ciones” . En: “Sobre derecho administrativo”, FCU, 3ª ed., pág. 614).
La eventual trascendencia jurídica de la alegada transgresión de normas internas de asignación de tareas podría, eventualmente, sustentar otras acciones jurisdiccionales o administrativas, pero ello resulta intrascendente en lo que refiere a regular la admisibilidad del medio probatorio cuestionado.
V) En cuanto a la nulidad de las pruebas diligenciadas por la autoridad policial, por haberse obtenido sin autorización judicial y en infracción de normas sobre privacidad .
El agravio no es de re-cibo.
En primer término, en lo que refiere a la alegada ausencia de orden judicial para la incautación y examen de los equipos electrónicos del domicilio de AA, cabe remitirse a lo señalado precedentemente (Considerando III.- II): surge de autos que existió orden judicial, registrada en la forma de estilo en nuestro medio.
En segundo término, no se verificó infracción alguna a lo establecido en el artículo 28 de la Constitución, disposición en la cual se establece precisamente que “[l]os papeles de los particulares y su correspondencia epistolar, telegráfica o de cualquier otra especie, son inviolables, y nunca podrá hacerse su registro, examen o interceptación sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general” . Pues bien, en el caso el allanamiento, incautación y registro de la computadora de AA se realizó conforme a leyes establecidas por razones de interés general, como lo son las normas penales y procesales que habilitan a los Magistrados del fuero penal y del fuero infraccional de adolescentes a ordenar la incautación y registro de elementos presumiblemente vinculados con la comisión de un delito o infracción a la ley penal (Código del Proceso Penal, Decreto/Ley No. 15.032, artículos 187, 201, 202, 211, 212; CNA, artículos 75; C.G.P., artículo 350.5).
En palabras de Correa Freitas: “ el artículo 28 de la Constitución Uruguaya prescribe dos cosas muy concretas: a) primero consagra la inviolabilidad de los papeles y de la correspondencia de cualquier especie de los particulares; b) segundo, prohíbe el registro de los papeles y de la corres-pondencia de cualquier especie, dado que establece que ‘nunca podrá hacerse su registro, examen o intercep-tación sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general’. (...) en mi concepto, y tal como lo afirmé en el artículo publicado en el diario ‘la república’ (sic), el día 12 de enero de 1999, el art. 28 de la Constitución Uruguaya prescribe tres cosas bien claras y precisas: a) que las comunicaciones, de cualquier especie, son inviolables. b) que las comunica-ciones, de cualquier especie, nunca pueden ser objeto de registro, examen o interceptación. c) Que solamente los jueces del Poder Judicial pueden disponer el registro, examen o interceptación de las comunicaciones de los particulares, dado que la limitación o restricción que admite la Constitución son las leyes dictadas por razones de interés general ” (CORREA FREITAS, Rubén. Los derechos humanos en la Constitución uruguaya. 2a. ed. act., Montevideo, Amalio M. Fernández, 2017, T.1, pág. 123).
Por idénticas razones, no se verificó infracción alguna de la normativa sobre protección de datos personales: el hipotético acceso a datos personales a los que se accedió en virtud del mandato judicial, en el marco de la investigación de la comisión de un delito, no invalida los informes de la policía cuestionados. Menos aún puede alegarse que la Sala infringió la normativa contractual que vincularía a Google con la adolescente de autos, ya que tal regulación le es inoponible.
VI) En cuanto a la prueba agregada por errónea aplicación del régimen de las diligencias para mejor proveer .
El agravio no es de re-cibo.
Si bien asiste parcial-mente razón a la recurrente, en cuanto a que en primera instancia se violó groseramente el régimen legal de las diligencias para mejor proveer, la agregación del mentado expediente penal fue consentida por la Defensa, como lo relevó la Sala, lo que impone rechazar este agravio.
Asiste razón a la Defensa en cuanto a que la Jueza de primera instancia incumplió el régimen de las diligencias para mejor proveer; concretamente, incumplió flagrantemente lo dispuesto en el artículo 193.2 del C.G.P.
Incumplió su deber de dejar expresa constancia de las razones por las cuales no dispuso el diligenciamiento de esa prueba de oficio durante el trámite del proceso (C.G.P., artículo 193.2, primera oración).
Incumplió además asegurar el derecho de las partes de solicitar, a modo de contra-prueba, diligencias complementarias de las dispuestas por el tribunal (C.G.P., artículo 193.2, segunda ora-ción).
Como lo denuncia la recu-rrente y surge de autos, si la diligencia para mejor proveer, consistente en la agregación del expediente penal donde se radicó la denuncia desencadenante de este caso, se diligenció sin posibilidad alguna de las partes de controlarla. El miércoles 30 de agosto de 2017 se dispuso en audiencia la agregación de un expediente a un Juzgado Penal y, en el mismo acto, se citó para audiencia de dictado de sentencia para el viernes 1° de setiembre siguiente. Bajo esas coordenadas, es patente, entonces, que materialmente las partes se vieron impe-didas de ejercer cualquier contralor sobre el documento agregado a iniciativa de la Dra. Vera Barreto. El expediente quedó “al Despacho” para el dictado de sentencia, inaccesible para las partes.
Sin embargo, no puede recibirse el agravio en casación, ya que el grosero incumplimiento del régimen de las medidas para mejor proveer fue expuesto al dictarse la Resolución No. 1299/2017: se hizo evidente en ese momento que si se disponía la agregación del expediente en la tarde del día miércoles y en el mismo acto en el cual se convocaba a audiencia de lectura de sentencia para el viernes siguiente, mal podría controlarse tal documentación, razón por la cual las partes pudieron y debieron impugnar tal resolución.
Era evidente que en un plazo de 48 horas no podía solicitarse el expediente a una Sede Penal, recibirse, agregarse, ponerse al Despacho y dictarse la sentencia definitiva respetando el derecho al contralor de esa prueba por las partes. O, en otro enfoque: la causa estaba conclusa con la convocatoria a lectura de sentencia por la Resolución No. 1299/2017, por lo que ya desde el dictado de la resolución las partes pudieron y debieron impugnarla. De otro modo, como aconteció, convalidaron la nulidad planteada, por lo cual fue correcto el proceder de la Sala.
VII) En cuanto a la prueba agregada por errónea aplicación del régimen de las diligencias para mejor proveer, por tratarse de prueba que correspondía agregar a la parte actora .
El agravio no es de re-cibo.
El agravio de la Defensa desconoce la vigencia y alcance de lo dispuesto en el artículo 350.5 del C.G.P. en materia de procesos infraccionales penales adolescentes, disposición en la cual se confiere al Juez de Adolescentes acentuadas potestades probatorias de corte inquisitivo.
Sobre este tema Juvenal Javier sostuvo: “Por otra parte, si bien el Código nada dice, el Juez Letrado de Adolescentes puede proponer el diligenciamiento de prueba, además de las partes y del Ministerio Público, atento a lo establecido en el ordinal 2 del artículo 139 del Código General del Proceso, norma que le reconoce al Tribunal iniciativa probatoria y que resulta aplicable en el ámbito del proceso infraccional de adolescentes, conforme a lo previsto en el artículo 75 del cuerpo normativo referido” (JAVIER, Juvenal. «Comentarios respecto del proceso infraccional en el Código de la Niñez y la Adolescencia (Ley 17.823)». En: Javier, Juvenal; Pacheco Carve, Luis; Umpiérrez González, Adriana. El proceso de adolescentes infractores y temas de Derecho de Familia en el Código de la Niñez y la Adolescencia. Montevideo, Amalio M. Fernández, 2006, pág.40).
Más allá de la errónea aplicación del régimen de las medidas para mejor proveer antes apuntada (numeral precedente), la Jueza de primera instancia se encontraba legalmente habilitada para disponer prueba de oficio sin las cortapisas denunciadas por la Defensa, por tratarse proceso infraccional penal de adolescentes, en donde el principio dispositivo se ve severamente acotado.
Como bien lo apunta nues-tra mejor doctrina procesal, existe un límite general al ejercicio de las diligencia para mejor proveer en materia probatoria, referido al grado de intensidad de la instrucción de esta potestad de oficio (cf. Enrique Vescovi –Director-, M. de Hegedus, S. A. Klett, F. Cardinal, L.M. Simón, S. Pereira: “Código General del Proceso comentado, anotado y concordado” , tomo 5, Editorial Ábaco, 1998, pág. 545).
Así, se ha señalado con acierto: “La cuestión radica en determinar si la actividad del tribunal puede ser sustitutiva de la total inactividad de partes, o si ha de ser complementaria de la labor de instrucción realizada a iniciativa de los litigantes. (...) Sobre todo en los procesos comunes regidos por el CGP se ha entendido generalmente que no existe reemplazo del principio dispositivo por el inquisitivo, sino simplemente aumento de los poderes probatorios del tribunal (...) Puede, sin embargo, anotarse diferencias en los procesos de carácter social y de menores o incapaces a que refiere el art. 350 en sus nums. 3 a 5, pues en estos casos se dota al tribunal de la totalidad de los poderes de instrucción propios del juez penal, en el sumario del proceso penal, que (...) corresponden claramente al predominio del principio inquisitivo” (ob. cit. Enrique Vescovi –Director-, M. de Hegedus, S. A. Klett, F. Cardinal, L.M. Simón, S. Pereira: “Código General del Proceso comentado, anotado y concordado” , tomo 5, Editorial Ábaco, 1998, págs. 545/546).
VIII) En cuanto al agravio por haberse desconocido que la parte actora no cumplió con su carga de probar los hechos en fundó su acusación .
El agravio no es de re-cibo.
Este agravio se sustenta en que la prueba de cargo es inadmisible e inválida, afirmación que la Defensa no demostró en casación, como surge de la precedente consideración de sus agravios, a la que cabe remitirse.
IX) En cuanto al agravio res-pecto de la valoración probatoria de la Sala .
Como se consignó preceden-temente, surge del resumen de los agravios desarrollados por la Defensa (Resultando 5.3, IX), que el eje de estos cuestionamientos consiste en una crítica a la valoración probatoria realizada por la Sala, valoración por la cual se concluyó que la adolescente de autos, AA, incurrió en una conducta subsumible en el tipo previsto en el artículo 288 del Código Penal: “El que usare violencia o amenazas para obligar a alguno a hacer, tolerar o dejar de hacer alguna cosa, será castigado con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría” .
En este elenco de críticas la Defensa no criticó la calificación de los hechos tenidos por probados por la Sala de Familia de 1 er Turno, ni antes por la Jueza de Adolescentes de 2° Turno, sino el razonamiento probatorio por el cual se consideró probada la ocurrencia de ciertos hechos, o la certeza de ciertas afirmaciones sobre ciertos hechos.
Como es bien sabido en nuestro medio, la errónea valoración de la prueba como causal de casación requiere, para su progreso, no que se verifique cualquier error o falla en el razonamiento probatorio, sino, un error de inusitada relevancia, por suponer un verdadero absurdo o dislate lógico, o una arbitrariedad manifiesta.
- En cuanto a la errónea valoración de la prueba como causal de casación .
En este punto, para los Sres. Ministros, Dra. Bernadette Minvielle, Dr. Luis Tosi, así como para el redactor, cabe reiterar el inveterado criterio que la Corte ha sostenido con base en el artículo 270 del C.G.P.:
“A pesar de que la re-ferida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisi-bilidad o de valoración de la prueba, al ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia Ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado.
Es jurisprudencia cons-tante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica como la revalorización de la prueba no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría a esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador (...).
A mayor abundamiento: El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art. 140 C.G.P. revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible (...)” , (cf. Sentencias Nos. 829/2012, 508/2013, 484/2014, entre otras).
A su vez, la Sra. Minis-tra, Dra. Elena Martínez, compartiendo las considera-ciones que vienen de citarse, ha destacado que no sólo se requiere la existencia de una contradicción grosera de las reglas legales de valoración de la prueba, sino que, además, ello debe surgir de la forma en que se estructuraron los agravios, aun cuando el impugnante no hubiese utilizado, concretamente, las expresiones de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta. Es necesa-rio que del contenido de sus agravios surja, cuales-quiera sean los términos que utilice, que lo que se denuncia es la existencia de una valoración absurda o arbitraria.
Pues bien, bajo estas pre-misas conceptuales, el recurso de casación interpuesto debe ser desestimado.
En primer término, porque en puridad, ninguna de las críticas de la parte recurrente supone la denuncia de un absurdo o de una arbitrariedad. A poco que se considere cada uno de los muchos argumentos de la Defensa, se advierte que lo que articuló fue una fuerte y extensa discrepancia con la argumentación de la Sala, un profundo disenso con la valoración realizada, pero en ningún momento denunció y explicó en qué consistiría lo absurdo o arbitrario de la valoración de la Sala.
La Defensa, en su legítimo derecho, afirmó y pretendió probar con su batería de consultantes (dos psiquiatras, una psicóloga, dos técnicos en computación y seguridad informática) una versión alternativa a los hechos alegados por la Fiscalía y los denunciantes que la Sala no compartió, fundadamente. Ello no supone un absurdo, una ilogicidad manifiesta o una abitrariedad, mal que le pese a la diligente Defensa.
La estrategia de la De-fensa se enfocó en pretender destruir ciertos elementos probatorios que sustentaron la acusación –no todos- y en presentar un monumental relato alternativo al que surgía de la prueba de cargo, y lo hizo con toda la fiereza y contundencia con que un padre-abogado-Defensor desple-garía en defensa de su hija, pero sin éxito.
Lo que la Defensa planteó en su recurso son interpretaciones alternativas y discordantes con las de la Sala, mas no explicitó ningún absurdo o arbitrariedad, proceder necesario para siquie-ra poder considerar este tipo de agravios.
Que la Sala no haya com-partido los informes de los técnicos contratados por la familia de AA y su Defensa no supone arbitrariedad o absurdo alguno: entre dos versiones acerca de cómo acontecieron los hechos, la Sala, optó por atribuir mayor fuerza de convicción a la de la parte acusadora. Y lo hizo en forma fundada y atendiendo al conjunto de prueba diligenciada, tal como surge de la mera lectura de la sentencia de segunda instancia.
La Defensa no alegó ni explicitó fallas en el razonamiento probatorio de la Sala, saltos lógicos o contradicciones; únicamente alegó una discordancia con tal razonamiento, lo cual torna insuficiente la crítica para su consideración en casación. Por más vehemente y extensa que haya sido esa discordancia, no deja de ser eso, una mera discordancia, lo cual es insuficiente para poder progresar en casa-ción.
Por su parte, el Sr. Ministro, Dr. Tabaré Sosa, entiende que sin perjuicio de ser partidario de una “tesis amplia” por la cual, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe limitarse exclusivamente a hipótesis de arbitrariedad o absurdo evidente (Cfm. Sentencia No. 1.331/2019 de la Corte), entiende que el agravio no fue articulado en términos atendibles en casación, conforme relevó la mayoría.
En atención a lo dicho, concluye que los elementos que maneja la “ad-quem” para establecer sus conclusiones, no vulneran el límite de razonabilidad en la valoración de la prueba (MORELLO, La Prueba. Tendencias modernas, p. 137), ni surgen dudas insuperables que ameriten una solución diversa a la adoptada, tal como se desarrollará seguidamente.
- Por otro lado, aún cuando se soslayara la deficiencia en la articulación de la causal de casación esgrimida, el recurso tampoco podría prosperar en este punto, en la medida que el razonamiento probatorio de la Sala no presenta las notas requeridas para habilitar su revisión en casación: no es absurdo ni arbitrario.
En efecto, la Sala, con base en los informes y testimonios técnicos incorporados a la causa, relevó una contundente serie de hechos –o la certeza de una contundente serie de afirmaciones sobre la ocurrencia de ciertos hechos-, a saber:
- AA, la adolescente enjuiciada en autos, tenía una amistad cercana con la hija de una exitosa ejecutiva, gerente financiera para Uruguay y otros países de la región de una conocida multinacional, quien fue la denunciante de los hechos de autos. En virtud de esa amistad entre adolescentes compañeras de colegio, AA accedió a variada información personal acerca de la familia de su amiga y de su madre en particular.
- La madre de la amiga de AA, la denunciante, comenzó a ser objeto de una campaña vía correo electrónico –emanada de correos con nombres ficticios- dirigida, primero, a indagar o corro-borar su nivel de ingresos en la compañía multinacional que la empleaba. Luego, los correos pasaron a intentar cuestionar, de forma muy inmadura, tratativas confiden-ciales que se encontraban en curso entre la denunciante y su empleadora, respecto a aspectos de su remuneración –concretamente, respecto al vehículo que le otorgaba la empleadora-, revelando que quien remitía esos correos conocía de primera mano la existencia de esas trata-tivas. A quien remitía esos correos le molestaba que la denunciante accediera a un vehículo de alta gama en virtud de su cargo. Luego se pasó a otro tipo de hostigamiento, de mayor gravedad, siempre bajo la moda-lidad del envío de correos electrónicos desde casillas ficticias o bajo identidades falsas, en los cuales se indicaban a la denunciante datos muy íntimos y personales que daban cuenta de que el remitente tenía información precisa del alhajamiento de su casa, su patrimonio y hábitos. Finalmente se pasó a comunica-ciones en las cuales ya se le exigía abandonar su puesto de trabajo en la compañía multinacional, amenazándola con dañarla sino procedía en consecuencia, deslizando siempre el conocimiento de aspectos íntimos de ella y su familia.
En tal sentido, la Sala expresó:
“Está fuera de discusión que los correos electrónicos a la Sra. BB y a la empresa (...) se enviaron desde la computadora personal de la adolescente AA. La defensa no puede negar lo evidente, sostiene que fue un hacker, por intervención remota de la PC de AA. Y agrega, que esta convencido que la maniobra está dirigida ‘por elevación’ a su persona (Dr. FF), para dañarlo, ya que sus opiniones doctrinarias ‘molestan al gobierno y los sindicatos’. Como se dijera antes de ahora, no hay el menor atisbo de la existencia de intervención de un hacker, lo que fue fundadamente descartado en audiencia por el perito actuante, Sgto. Mario Callero. Por lo demás la explicación que ensaya el Dr. FF, además de ser inverosímil en el escenario fáctico planteado, in folios, carece del más mínimo respaldo probatorio.
En la PC de AA, aparecen las conexiones que realizó con sus horas que coinciden con las declaradas (...) en el fin de semana que vivió en San Pablo, los rastros del historial donde están las cuentas, incluida la de GG [una de las cuentas desde la que se hostigó a la denunciante, cuenta que] la adolescente en audiencia confiesa haber usado, en ‘Acceso a llaveros’ y en los navegadores. Aparece actividad en Facebook, linkedin, rastros de búsquedas en la red de Directores de [la compañía en la que trabajaba la denunciante] (...) y de Google sobre cómo borrar un perfil.
Las pericias son concluyentes en cuanto a la dirección de IP finalmente concedida por Google en Estados Unidos atento al tono amenazante de los últimos dos mails. Luego es ubicada por Antel, por el número de contrato de ADSL y está vinculado al usuario FF y su dirección en la calle XX [hogar de AA] ”.
Se subraya, por su valor convictivo, la circunstancia que AA admitió en audiencia que utilizó la dirección de correo de GG, no obstante haber dicho que lo hizo para buscar informaciones de casas, porque le gustan mucho.
A su vez, la víctima, es madre de su amiga íntima, de la que obtuvo casi toda la información.
La coincidencia y simultaneidad de hechos de la familia de la víctima encuentra perfecta justificación por la vinculación directa y continúa de AA con HH, hija de BB [la víctima, denunciante] .
Todo ello surge claramente de la declaración de la denunciante, el técnico actuante de delitos complejos y de la propia AA” (fs. 724-725).
Agregó la Sala:
“Con relación a los informes de los terapeutas (...) merecen las mismas consideraciones que los informes de los expertos en seguridad informática: son alegaciones de parte, que carecen del valor convictivo de la prueba pericial y lo que resulta de singular importancia, se encuentran fuertemente desmentidos por los informes brindados por los técnicos de INISA (fs. 161 y ss.). Respecto de los hechos nuevos alegados en segunda instancia (...) no poseen la virtualidad jurídica para incidir en la suerte del recurso movilizado. Los informes periodísticos refieren a generalidades, no al caso concreto de AA. El ingreso de un ‘extraño’ a la computadora de AA, con su contraseña, no prueba que se trate de un pirata informático. La contraseña de la adolescente a esta altura de los acontecimientos la tiene su núcleo familiar y varios compañeros de clase. El tratamiento terapéutico, tampoco logra desvirtuar la contundencia de la prueba de cargo” (fs. 725/726).
Como se advierte, de la explicitación de lo medular del razonamiento de la Sala surge un discurso coherente, razonable, motivado, en el cual no se verifican contradicciones ni quiebres lógicos, todo lo cual impide calificarlo como absurdo o arbitrario.
X) En cuanto a la falta de fundamentación de la sentencia interlocutoria que rechazó la solicitud de la Defensa de declarar inadmi-sible la desarrollada en sede policial .
El agravio es de franco rechazo.
El recurso de casación interpuesto tiene como único objeto la eventual anulación de la sentencia definitiva de segunda instancia dictada en autos, no de una interlocutoria simple de primera instancia.
Si lo que la Defensa pretende impugnar mediante este agravio por ausencia de motivación, es lo resuelto por la Sala respecto de la apelación con efecto diferido de la Resolución No. 1068/2017 (fs. 412), véase que la Sala motivó adecuadamente su decisión sobre el punto (considerando II, fs. 711/712), lo que demuestra la palmaria sinrazón del agravio.
XI) En cuanto a la infrac-ción de las reglas de imputabilidad penal adolescente .
El agravio es de franco rechazo.
Se impone desestimar esta crítica por consistir en una impugnación de la valoración probatoria de la Sala improcedente en casación. Es claro que la Defensa, sabedora de las limitaciones de la errónea valoración de la prueba como causal de casación, buscó presentar bajo un error de calificación e imputación lo que, de los propios términos del agravio no es otra cosa a que se haya tenido por probada la comisión del ilícito por su defendida.
Sin perjuicio de lo cual, dado que con una enorme amplitud de miras podría considerarse que existe un agravio centrado en la erró-nea calificación de los elementos subjetivos del tipo imputado, tampoco le asiste razón a la recurrente.
La Defensa sostiene que AA no tenía motivos para amenazar a la exitosa madre de su amiga como se le endilgó, tal como lo sostuvo durante el proceso. Por ello, afirmó, la Sala, al omitir tener en cuenta la ausencia de motivos, violó el régimen de imputabilidad penal adolescente.
Los motivos concretos que haya tenido AA para realizar la conducta que se le imputó son irrelevantes, ya que el tipo penal de cuya comisión se declaró autora a AA no incluye en su diseño legal un elemento subjetivo distinto del dolo, esto es la conciencia y voluntad de realización del tipo objetivo (cf., por ejemplo: Milton H. Cairoli: “El derecho penal uruguayo y las nuevas tendencias dogmático penales”, T. I, FCU, 2000, pág. 172; Gastón Chaves Hontou: “El Derecho Penal desde la Constitución”, UCUDAL, 2015, pág. 199). En el caso del delito imputado, el dolo consiste en la conciencia y voluntad de amenazar para que de víctima de autos renunciara a su alto puesto gerencial (Código Penal, artículo 288: “El que usare violencia o amenazas para obligar a alguno a hacer, tolerar o dejar de hacer alguna cosa, será castigado con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría” ).
No estamos ante un tipo penal estructurado en función de un elemento subjetivo distinto del dolo, por lo cual los motivos concretos no eran presupuesto de la imputación.
AA bien pudo actuar por despecho o envidia, o por cualquier otro motivo, pero su acreditación en autos no era preceptiva.
De los correos enviados surge claramente una fascinación inmadura con el puesto prestigioso y bien remunerado de la madre de su amiga así como de su acomodada realidad familiar; sin embargo, como se dijo, la determinación de los motivos concretos de su accionar no es un presupuesto del fallo de la Sala.
Lo que sí debieron hacer los órganos de mérito es relevar que se verificara la conciencia y voluntad de amenazar para obtener cierto hacer, como lo hicieron y surge de la recurrida.
XII) En cuanto a la errónea imputación del delito como delito continuado .
El agravio no es de recibo.
Como surge de autos y bien lo puso de manifiesto el Sr. Fiscal de Corte, de los hechos probados en la causa surge plenamente acreditada la necesaria unidad de acción de la adolescente en la ejecución de los diversos actos infraccionales.
No sólo amenazó explícita-mente en los correos del 29 y 30 de abril, sino que venía amenazando veladamente en toda la secuencia de correos anteriores. Por ejemplo, ya en los correos que dirigiera a la propia amenazada el 8 de junio se le compelía velada y bizarramente a abandonar su cargo, por la vía de presentarle a la propia titular del cargo sustitutos o, luego de enumerar datos de la más absoluta intimidad de la víctima –de modo de dejar en claro la peligrosidad del remitente- le indicaba sugestivamente “liberación de puesto de trabajo (...)” , (fs. 12/13).
XIII) En cuanto a la erró-nea imposición de la pena .
El agravio no es de recibo.
En punto a esta temática, la Corte tiene admitido que si la medida se individualizó dentro de los márgenes establecidos por la ley penal, su determinación no resulta pasible de ser revisada en casación.
Y, en el caso, la fijada por la Sala está dentro de los guarismos legales previstos, lo que torna improcedente el agravio.
En este sentido como señaló la Corporación en Sentencia No. 1.550/2018, en términos, mutatis mutandi , trasladables a esta causa: “En cuanto a la fijación de la pena, la Corporación ha señalado: ‘Este Colegiado ha sostenido, en términos que reitera en esta oportunidad, que si la pena se individualizó dentro de los márgenes establecidos por la Ley penal, su determinación no resulta pasible de ser revisada en casación. Y, en el caso, la pena fijada por la Sala está dentro de los guarismos legales previstos para el delito cometido.
En cuanto a la fijación de la pena, la Corte ha expresado que: (...) su determinación resulta incensurable pues tal individualización depende de una serie de elementos y apreciaciones de hecho (art. 86 C.P.) que sólo pueden ser evaluados por el Juez en el ejercicio de sus poderes discrecionales (Sentencias Nos. 53 y 123/1990, 54/1992, 86/1996 y 20/2002).
Como enseña Vescovi, (...) en los casos en los cuales las normas vigentes otorgan al Juez determinados poderes discrecionales, ya sea expresa o implícitamente, es natural que en su ejercicio regular, la sentencia no podrá ser juzgada en casación, pues no podrá existir, al respecto, ni infracción ni errónea aplicación (El Recurso de Casación, pág. 82), criterio éste que invariablemente ha seguido la Corte (Sentencia No. 20/2002), (Sentencia No. 254/2015 de la Suprema Corte de Justicia) (Cfm. Sentencias Nos. 51/2016 y 867/2017 entre otras)’” .
IV.- La conducta procesal desplegada por las partes ha sido correcta, no dando mérito a especial condenación en gastos causídicos.
Por estos fundamentos, la Suprema Corte de Justicia por unanimidad,
FALLA :
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO, CON COSTAS DE OFICIO.
HONORARIOS FICTOS: 3 B.P.C.
NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE, VUELVAN A EFECTOS DE PROVEER A LA REVISIÓN.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.