Sentencia Definitiva N° 92/2012

SENTENCIA Nº 92. Montevideo, veintisiete de marzo de dos mil doce. TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO. Ministro Redactor: Dr. Eduardo J. Turell Ministros Firmantes: Dr. Juan P. Tobía Fernández Dra. Selva Klett Ministra Discorde: Dra. Ana M. Maggi AUTOS: “ESPINOSA BARBOZA, MIGUEL ANGEL C/ BANCO DE PREVISION SOCIAL – JUICIO ORDINARIO POSTERIOR” – Ficha Nº 371-490/2009. I) El objeto de la instancia está determinado por el contenido del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia N° 186 de 22 de noviembre de 2010 por la que la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia de 3er. Turno de San José – Dra. Patricia Hernández – desestimó la pretensión (fs. 291 – 306). II) Sostuvo que la sentencia le agravia porque valora en forma errónea la prueba incorporada al proceso, aplica erróneamente el dec. 104/96 y desestima la solicitud de alta de la pasividad y los daños y perjuicios ocasionados. Afirmó que los testigos propuestos son los mismos que declararon en las actuaciones administrativas pero bajos las garantías del proceso jurisdiccional por lo que lo declarado en autos debe prevalecer frente a lo que se expusiera ante la inspectora del B.P.S.; que no se había configurado alguna de las hipótesis que permitían extender el período de inspección; que la actuación de la demandada otorgando una pasividad y luego obligando a reintegrar lo percibido, formulando denuncia penal constituye un claro abuso de poder que generó daños y perjuicios. Solicitó la revocatoria de la sentencia y en su mérito el amparo de la pretensión (fs. 308 – 311 vto.). III) La contraria evacuó el traslado abogando por la confirmatoria y franqueado el recurso se remitieron los autos a conocimiento de la sala (fs. 318 – 320 vto., 321 y ss.). Asumida competencia, previo pasaje a estudio e integración con la Sra. Ministro Dra. Selva Klett por discordia total entre los integrantes naturales del Tribunal se acordó el dictado de decisión anticipada. IV) En la demanda se pretendió la revisión del proceso ejecutivo tributario con fundamento en que el título era inhábil porque en las actuaciones inspectivas no se tuvo en cuenta lo dispuesto en dec. 104/96 y en su conformación no se observaron las normas que refieren a materia gravada y hecho generador. Y además que en fecha 24 de abril de 2000 se dispuso, ilegítimamente, la baja de la jubilación y el reintegro de las sumas percibidas lo que le valió tener que vender su casa para satisfacer el reclamo y atravesar una situación aflictiva de gravedad. Solicitó la declaración de nulidad del título ejecutivo, el levantamiento del embargo trabado en autos, se condene a la demandada al reintegro de la pasividad y al pago del daño moral causado (fs. 4 – 10). En esos términos se fijó el objeto del proceso y de la prueba (fs. 220). V) En criterio del Tribunal, integrado y en mayoría, la pretensión revisiva propuesta no podía prosperar. Porque cualquiera fuera el contenido del juicio ordinario posterior, según la posición que se comparta (Sent. 77, 121/10) y aún sosteniendo la posibilidad de que el órgano jurisdiccional controle la regularidad de la actividad administrativa (Sent. 159/04; 289/05; 108 y 164/06; 116 y 255/07; 8 y 281/08 del Tribunal) no puede obviarse que la pretensión suponía el análisis de cuestiones que debieron ser propuestas en la acción anulatoria ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (Sent. 273/08) excediendo la previsión del art. 91 C. T. Más cuando lo que se propuso, en esencia, constituye la revisión del procedimiento administrativo y no el de la inadecuación del título a sus antecedentes administrativos en que se funda. VI) La pretensión de reintegro de la pasividad y condena a daño moral tampoco podían ser recibidas. En primer lugar porque, la decisión que se pretende ilícita es la de 27 de abril de 2000 que dio de baja a la jubilación e impugnada en vía administrativa fue confirmada por Res. del Directorio del B.P.S. de 7 de marzo de 2001 notificada el 7 de mayo inmediato (fs. 65 – 77). La única pretensión posible de ser procesada en autos era la de contenido reparatorio por cuanto no es posible, en criterios generales, la imposición de conducta a la administración, para el caso, otorgar el alta jubilatoria (de la Sala, Sent. 94/08). Si, desde otra óptica, se entendiera que se perseguía en vía de daños y perjuicios el cobro de las sumas equivalentes a la prestación debida, a la que se adosaba la reparatoria del daño extrapatrimonial, la pretensión estaba caduca ex-art. 39 Ley 11.925, que puede y debe ser declarada de oficio, al haberse consumido el plazo, cuyo dies a quo debe ubicarse a partir del 7 de mayo de 2001, con anterioridad a la presentación de la demanda según nota de cargo de 4 de agosto de 2009 (fs. 13 vto.). VII) No corresponde imponer sanciones procesales (arts. 688 C.C., 56 y 261 C.G.P.). Por los fundamentos expuestos, lo dispuesto en normas citadas el Tribunal, en mayoría, FALLA: Confírmase, por otros fundamentos, la sentencia impugnada. Costas y costos del grado por su orden. Oportunamente, devuélvanse. Dr. Eduardo J. Turell Dr. Juan P. Tobía Fernández MINISTRO MINISTRO Dra. Selva Klett MINISTRO Dra. Ana M. Maggi DISCORDE. Revoco y hago Ministro lugar parcialmente a la demanda. En relación al juicio ordinario posterior adhiero a la posición que sostiene que el mismo procede cuando se trate de cuestiones de fondo que no fueron objeto de controversia en el juicio ejecutivo o de ejecución (de la Sala Sent. 121/10, 271/10). Del expediente acordonado surge que en el juicio ejecutivo promovido por el B.P.S. no se debatieron las cuestiones planteadas en el presente proceso. Por otra parte la Sala se ha pronunciado en el sentido de que el T.C.A. Tiene una competencia específica y perfectamente definida y en todo lo que exceda el Poder Judicial mantiene íntegra la potestad de examinar la legalidad de las decisiones administrativas y no aplicarlas cuando contrarían los textos legales (Sents. Nos. 47/92, 73/95, 202/2008). En lo que refiere a la excepción de inhabiliad del título el Tribunal ha mantenido el criterio de interpretación que no limita la expresion a aspectos puramente formales pudiéndose incursionar en el contralor de la regularidad de su fundamentación (Gelsi, “Juicio Ejecutivo fiscal y medidas cautelares” en Rev. del Colegio de Abogados del Uruguay, año 1962, T. 3, pág. 11; Díaz Peluffo “El nuevo procedimiento en el contencioso fiscal, R.D.J.A., T. 60, Nº 10, págs. 242-244 del Tribunal, Sents. 144/97, 60/2000, 204/2001, 202/2008). Es claro que no corresponde una revisión de lo actuado en el ámbito administrativo sino determinar si existe o no inhabilidad del título. En la especie, la valoracion unitaria y racional de las declaraciones testimoniales recibidas se infiere que el actor no ralizaba actividad de peluquería ni arreglo de heladeras en forma regular, permanente y remunerada, sino que hacía changas. En consecuencia, estimo que debe ampararse la pretensión revocatoria de la sentencia que dispuso el embargo en el juicio ejecutivo previo, en cuanto debe entenderse probada la inhabilidad del título ejecutivo por falta de hecho generador, por no exisitir materia gravada conforme al art. 153 de la Ley Nº 16.713. Dicha disposición legal establece que a los efectos de las contribuciones especiales de seguridad social recaudadas por el Banco de Previsión Social, constituye materia gravada todo ingreso que, en forma regular y permanente, sea en dinero o en especie, susceptible de apreciación pecuniaria, perciba el trabajador dependiente o no dependiente, en concepto de retribución y con motivo de su actividad personal, dentro del respectivo ámbito de afiliación. En el caso no surge probado, con la claridad necesaria, que el actor percibiera ingresos en forma regular y permanente como retribución por su actividad personal dentro del ámbito de afiliación. Confirmo en lo demás. Esc. Blanca Casasnova Loreto Secretaria