Sentencia Definitiva N° 20/2020

Montevideo, diecisiete de febrero de dos mil veinte VISTOS: Para sentencia, estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO - EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – ART. 461 DE LA LEY Nº 19.355” – IUE: 2-93/2020. CONSIDERANDO: 1.- Que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 519 del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia se encuentra legalmente facultada para resolver las cuestiones de inconstitucionalidad que le fueren elevadas, en cualquier estado de los procedimientos y con prescindencia de la situación en que se encontrare el trámite respectivo, siempre que exista jurisprudencia sobre el caso planteado y a juicio de la Corte corresponda mantener su anterior criterio. 2.- Por Sentencia No. 125/2018 la Corporación desestimó la inconstitucionalidad del art. 461 de la Ley No. 19.355 en términos que por su exacta adecuación al caso se tendrán por reproducidos y como parte integrante de esta decisión. Ahora bien, en cuanto a la constitucionalidad de la norma, entiende el Dr. SOSA AGUIRRE que el cuestionamiento no refiere al contenido propio de la misma (que puede calificarse como referida a la regulación de la cobertura de medicamentos) donde no se advierte que por esa norma aparentemente violatoria (art. 461 Ley 19.355), se limite el acceso de alguna manera, a medicamentos. Relaciona que la única norma que se alegó vulnerada fue el art. 44 de la Constitución de la República y no se percibe colisión alguna en tanto la norma legal prescribe la aprobación y registro de medicamentos en el MSP. Estima que ello “per se” no implica limitación alguna al acceso ni versión reducida de derecho a la salud disminuyéndose el deber estatal de actuar y del derecho de todas las personas de tener acceso al nivel más alto posible de servicios de salud independientemente de sus ingresos. Observa que bien pudo ser autorizado el medicamento por el MSP, habilitada su importación y hasta ser incluido entre los fármacos financiados por el FNR, bajo el imperio o en cumplimiento de la norma que se tacha de inconstitucional (art. 461 de la Ley 19.355). Como corolario de lo anterior, expresa el Señor Ministro SOSA AGUIRRE, es que la interpretación de la norma no es unívoca en cuanto vulneratoria de las normas superiores. Son los actos de ejecución de la misma por las autoridades encargadas de aplicarla que pueden incurrir en acciones u omisiones que conculquen derechos fundamentales, donde si se configura ilegitimidad manifiesta y se cumplen con los demás requisitos de la acción de amparo, proceden los denominados juicios de amparo en salud o “bioamparos”, como precisamente lo es el que informa la pieza de autos. Concluye que la Corte, en su examen sobre si la ley es constitucional, debe constreñirse a la norma impugnada y determinar si la misma colide con los textos o principios superiores constitucionales, pero no está habilitada para controlar la regularidad jurídica de los actos de ejecución de esta. Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría, FALLA: DESESTÍMASE EL EXCEPCIONAMIENTO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO, CON COSTAS A CARGO DE LA EXCEPCIONANTE. Y, OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE. SR. MINISTRO DR. LUIS TOSI BOERI Discorde : Por cuanto entiendo que en el caso corresponde declarar la inconstitucionalidad de lo establecido en el artículo 461 de la ley 19.355. Establece esta disposición: “La dispensación de medicamentos, procedimientos o dispositivos terapéuticos que no se encuentren debidamente aprobados y registrados ante el Ministerio de Salud Pública, solamente se admitirá en los casos taxativamente enumerados en la normativa vigente y en los incluidos en el marco de ensayos clínicos realizados conforme a derecho”. 1) La legitimación . Considero que la excepcionante se encuentra en la situación jurídica que la habilita a pretender la declaración de inconstitucionalidad de esta disposición, por cuanto es un usuario del sistema de salud que requiere un medicamento no registrado por el Ministerio de Salud Pública. 2) La inconstitucionalidad denun- ciada . Entiendo que, efectivamente, la disposición impugnada vulnera el derecho a la salud consagrado en el artículo 44 inciso tercero de la Constitución. En tal sentido, me remito a lo que expusiera la Corte, en mayoría, en la sentencia Nº 396/2016. En ese caso, la Corte dijo: “ El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona, y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. En este sentido, el derecho a la salud podría considerárselo, conjuntamente con la vida, uno de los derechos absolutos, ya que su instrumentalidad respecto del segundo nombrado es indiscutible. Es de señalar que la citada norma superior establece: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar de su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”. Como se indicara en la Sentencia N° 696/2014, citando a su vez el Pronunciamiento N° 1.713/2010: “En efecto, la Salud Pública es un cometido esencial inherente del Estado, y en casos como el de autos la legislación sobre tabaquismo resulta un bien jurídico superior que participa de la noción de orden público (art. 44 de la Constitución), por lo que resulta natural que se cometiera al M.S.P. dicha reglamentación, pues de acuerdo a la Ley Orgánica de Salud Pública N° 9.202, le compete al mismo adoptar todas la medidas que estime necesarias para mantener la Salud colectiva, dictando todos los reglamentos y disposiciones necesarias para este fin primordial (art. 2)...”. Sobre esa base el Juez debe analizar la norma impugnada, así como toda la legislación en la materia, incluso decretos y resoluciones del Poder Ejecutivo y Ministerio de Salud Pública, para desentrañar el espíritu de la Ley, que en ningún caso puede revelar la intención de limitar en forma alguna el acceso a la salud”. Como se señaló en el fallo que vengo de transcribir, la ley no puede, como sucede en este caso, dejar ningún “margen” para limitar el derecho a la salud. Ello, porque ese (…) “margen” legal previsto, y que se completará en vía administrativa, deja una “ventana” abierta para la limitación de un derecho que, por su naturaleza instrumental con el derecho a la vida, no admite la menor restricción . Revalido así el criterio que sostuviera el Dr. Hounie como integrante de la Sala Civil de 6º Turno (sentencia Nº 173/2013), en cuanto al indiscutido rango constitucional del derecho prestacional derivado de dicha norma constitucional. En este caso, la restricción deriva, nuevamente, de la potestad del Ministerio de Salud Pública de limitar el acceso a un medicamento, restringiendo el derecho a la vida de la excepcionante. Por último, en cuanto a la legitimación activa de la excepcionante, cabe señalar que no ha sido controvertida su alegación formulada en la demanda respecto a la carencia de recursos suficientes para costear el tratamiento (fs. 77).