Sentencia Definitiva N° 361/2025

Montevideo, veintisiete de marzo de dos mil veinticinco VISTOS : Estos autos caratulados: “AA; CC Y BB C/ DD Y EE – REIVINDICACIÓN - CASACIÓN”, IUE: 286-28/2015 , venidos a conocimiento de esta Suprema Corte de Justicia en mérito al recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia Nº 94/2024 del Tribunal de Apelaciones de Familia de 2º Turno. RESULTANDO : 1) Por sentencia Nº 94/2024, dictada el 5 de junio de 2024, el Tribunal de Apelaciones de Familia de 2º Turno (Sres. Ministros Dres. González González –r–, Cavalli Asole, Álvarez Martínez) falló: “ Revócase la sentencia recurrida y, en su lugar, desestímase la demanda... ” (fs. 1014-1020 vto.). 2) Por sentencia Nº 165/2023, dictada el 23 de octubre de 2023 por la Sra. Jueza Mariela Tejera, el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 8º Turno había fallado: “ Desestimando la excepción opuesta de falta de legitimación pasiva de la codemandada EE. Amparando parcialmente la demanda deducida y en su mérito condenando solidariamente a las codemandadas DD y a EE a restituir al acervo sucesorio, dobladas las sumas retiradas, esto es, el monto de U$S 300.000.- (dólares estadounidenses trescientos mil) más los intereses devengados, en un plazo máximo de noventa (90) días calendario contados a partir de la ejecutoriedad de la sentencia, decretándose la pérdida de la codemandada DD de su porción en la cosa y condenando al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda... ” (fs. 969-988). 3) Contra la sentencia del Ad Quem interpuso recurso de casación la parte actora, en el que expuso los cuestionamientos que a continuación se resumen (fs. 1023-1030). a) Cuestionó que el Tribunal descartara la legitimación pasiva de la Sra. EE. Señaló que surge probado que EE, hija de la codemandada DD, es cotitular de la cuenta en el Banco HSBC en la que se encuentran depositadas las sumas de dinero sustraídas de la cuenta del Banco ITAÚ, pertenecientes al acervo sucesorio, que se persiguen con la presente acción reivindicatoria. En consecuencia, según el recurrente, en tanto actual poseedora de la cosa, su legitimación pasiva resulta evidente por aplicación de la norma contenida en el art. 680 del Código Civil. Aseguró que es erróneo el abordaje de la Sala al fundarse en el art. 2.002 del Código Civil, pues si bien es correcto que EE no es heredera ni cónyuge del causante, sí es poseedora de las sumas reivindicadas. De seguirse la intelección del Tribunal, sería muy sencillo burlar a los herederos, distrayendo los bienes del acervo sucesorio en el patrimonio de terceras personas. b) Denunció una gravemente errónea valoración de la prueba. En tal sentido, manifestó que la sentencia revela un razonamiento notoriamente ilógico y aberrante, que constituye un supuesto de absurdo evidente. Indicó que la única conclusión posible de la valoración probatoria da cuenta de que las codemandadas actuaron con una clara intención fraudulenta, a sabiendas de que los fondos depositados en el Banco ITAÚ pertenecían al causante y aun así los sustrajeron y los depositaron en otra cuenta a nombre de las demandadas. Aseveró que las demandadas actuaron de mala fe, con conciencia de estar perjudicando a los actores, con la única finalidad de ocultar bienes del acervo sucesorio. Consideró absurdo que el Tribunal concluyera que los herederos conocían la existencia de la cuenta en el Banco ITAÚ, pues para llegar a tal conocimiento los actores se vieron compelidos a solicitar judicialmente información al Banco Central luego del deceso del causante. De haber conocido la existencia de la cuenta referida, habrían acudido directamente al Banco ITAÚ para bloquear sus movimientos e impedir su vaciamiento. También cuestionó que la Sala concluyera que no existió ocultamiento en la actuación de la Sra. DD, por cuanto en su comparecencia en el expediente sucesorio el 23 de julio de 2013, luego de año y medio de haber tomado conocimiento de esas actuaciones, omitió mencionar que la cuenta existía y que ella había retirado la suma de U$S150.000, cuando los herederos estaban procurando obtener dicha información. Expresó que es indudable que las demandadas sustrajeron el dinero de la cuenta del causante a pesar de conocer a cabalidad que el titular tenía tres hijos, cuyo derecho sucesorio pretendieron burlar. Precisó que, si bien en la transferencia efectuada el 21 de junio de 2011 la sociedad conyugal aún estaba vigente, la intención de defraudar a los actores es clara. El fallecimiento del causante estaba próximo y la transferencia se efectuó con el ánimo de hacerse de los fondos, desviándolos del acervo sucesorio. La explicación que ofreció la Sra. DD, según la cual extrajo el dinero para hacer frente a los gastos médicos de la enfermedad del causante no es real, ni fue acreditada en autos. Dijo que resulta absurdo que el Tribunal reconozca que luego del fallecimiento existieron dos extracciones por U$S100.000, pero que concluya que no existió distracción u ocultamiento de fondos. Asimismo, cuestionó que el Tribunal destacara que no se retiró la totalidad del dinero y que quedó depositada la suma de U$S57.456, pues la existencia o no de un saldo en la cuenta no altera la existencia de la maniobra de ocultamiento. Además, subrayó, que las demandadas no lograron vaciar la cuenta porque los actores lograron bloquear el remanente. Finalmente, señaló que es absurdo que la Sala reconozca que las demandadas deben devolver lo que retiraron en demasía. En definitiva, solicitó a la Suprema Corte de Justicia casara la sentencia impugnada y, en su lugar, revalidara la solución dispuesta en primer grado. 4) Conferido traslado del recurso, y evacuado en tiempo y forma por la demandada (fs. 1033-1045), el Tribunal actuante, por auto Nº 743/2024 (fs. 1046), franqueó el recurso de casación interpuesto y ordenó elevar las actuaciones para ante la Suprema Corte de Justicia, que las recibió el 16 de agosto de 2024 (fs. 1051). 5) Luego del correspondiente estudio de admisibilidad, por decreto Nº 1.138/2024, de 27 de agosto de 2024, la Suprema Corte de Justicia dispuso el pasaje a estudio de las actuaciones y llamó la causa para sentencia (fs. 1053). 6) Culminado el estudio de rigor, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I.- La Suprema Corte de Justicia en mayoría desestimará el recurso de casación interpuesto. II.- Según surge de autos, el 27 de junio de 2011, en Buenos Aires, falleció el Sr. FF, siendo de estado civil casado en segundas nupcias con la codemandada DD y bajo las disposiciones del testamento que había otorgado el 25 de abril de 1997, en la referida ciudad. De sus primeras nupcias, nacieron sus tres hijos legítimos, los actores, AA, CC y BB. Tratan las presentes actuaciones sobre los fondos que se encontraban depositados en la Caja de Ahorros del Banco ITAÚ Nº XXXX, de la que eran cotitulares el fallecido y su cónyuge. Al respecto, resulta exiliado de controversia que, de la cuenta bancaria referida, se realizaron las siguientes extracciones: a) el 24 de junio de 2011 (tres días antes del deceso del causante), la Sra. DD transfirió U$S50.000 a la cuenta bancaria de la que es cotitular junto con su hija en el Banco HSBC (cuenta que también resulta ganancial respecto del causante); b) el 20 de julio de 2011, la Sra. EE –hija de la viuda del Sr. FF– retiró de la cuenta la suma de U$S40.000; y c) el 8 de agosto de 2011, la Sra. DD, cotitular de la cuenta, retiró la suma de U$S60.000. El saldo de la cuenta, al 9 de enero de 2013, luego de las referidas extracciones, es de U$S57.456,08 (contestación de oficio por Banco ITAÚ a fs. 118 del expediente sucesorio). Asimismo, resulta exiliado de controversia que la cuenta del Banco ITAÚ fue abierta por ambos cónyuges el 13 de febrero de 2002 y que recibió fondos transferidos desde el Banco Credit Suisse entre el 22 de mayo de 2002 y el 27 de mayo de 2011. III.- Según los actores, que fueron declarados únicos y universales herederos del causante en el trámite sucesorio agregado, con las tres extracciones referidas la viuda del causante, DD y la hija de ésta, EE, distrajeron indebidamente bienes del acervo sucesorio de la sucesión del Sr. FF. IV.- En su demanda, propusieron una pretensión principal y otra subsidiaria. Por un lado, aseguraron que los fondos que retiraron las demandadas eran bienes propios del fallecido FF, procedentes de una cuenta que el causante abrió el 8 de marzo de 1983 en Suiza, en el Bank Hofmann AG, hoy Banco Credit Suisse AG, antes de haber contraído matrimonio con la demandada DD. Sostuvieron que “ DD y EE dispusieron ilícitamente de bienes propios del causante, distrayéndolos de la sucesión (y) deben ser condenadas solidariamente (art. 1331 CC) a restituir las sumas ilícitamente retiradas a los herederos legítimos del causante ” (fs. 6). En subsidio, y para el caso de entenderse que los fondos son gananciales, solicitaron se aplicara a las demandadas la norma contenida en el art. 2.002 del Código Civil, que sanciona la distracción u ocultamiento de bienes gananciales con la pérdida de la porción en el objeto distraído y la obligación de restituir el doble de lo desviado. Pidieron se condenara a las demandadas a restituir la suma de U$S300.000 (el doble de los fondos retirados) con intereses desde la demanda. V.- Por sentencia definitiva Nº 165/2023, el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 8º Turno falló: “ Desestimando la excepción opuesta de falta de legitimación pasiva de la codemandada EE. Amparando parcialmente la demanda deducida y en su mérito condenando solidariamente a las codemandadas DD y a EE a restituir al acervo sucesorio, dobladas las sumas retiradas, esto es, el monto de U$S 300.000 (dólares estadounidenses trescientos mil) más los intereses devengados, en un plazo máximo de noventa (90) días calendario contados a partir de la ejecutoriedad de la sentencia, decretándose la pérdida de la codemandada DD de su porción en la cosa y condenando al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda... ” (fs. 969-988). Las demandadas interpusieron recurso de apelación, el que fue resuelto por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 2º Turno, por la sentencia Nº 94/2024 ahora cuestionado en casación, por la que se falló: “ Revócase la sentencia recurrida y, en su lugar, desestímase la demanda ” (fs. 1014-1020 vto.). VI.- La parte actora interpuso recurso de casación contra la decisión de la Sala (fs. 1023-1030) en el que expuso los agravios que a continuación se resumen: a) Consideró que se equivoca la Sala al descartar la legitimación pasiva de la codemandada EE. Ella es cotitular de la cuenta del Banco HSBC sucursal Punta del Este donde se encuentran depositados los fondos retirados del Banco ITAÚ y que forman parte del acervo sucesorio. “ Por lo tanto, en cuanto en autos se persigue una acción reivindicatoria, corresponde se persiga la acción contra el actual poseedor de la cosa que se pretende reivindicar, resultando evidente que se impone la legitimación pasiva de aquella persona que posee el bien en cuestión ”, pues así lo dispone el art. 680 del Código Civil (fs. 1024 vto.). Aseguró que, sea o no sea heredera de la viuda (art. 2.002 del CC), la condena a EE se impone por ser la actual poseedora de las sumas sustraídas (art. 680 CC). b) Denunció una errónea valoración de la prueba. En tal sentido, le causa agravio que la sentencia exprese que “ no se acreditaron maniobras de ocultamiento ni actos de mala fe, con ese fin, que habiliten la condena impuesta ” en primera instancia. Precisó que la valoración que funda tal aserto configura un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico y aberrante. Dijo que la única conclusión posible es la postulada por la A Quo : las demandadas actuaron con claro ánimo fraudulento, a sabiendas de que los fondos de la cuenta del Banco ITAÚ pertenecían al causante y, aun así, los retiraron y los depositaron en otra cuenta a nombre de ellas. El Tribunal omitió valorar que los actores iniciaron el trámite sucesorio para evitar el vaciamiento de la cuenta bancaria del causante, finalidad que no alcanzaron porque la cónyuge supérstite calló la existencia de la cuenta. Los actores no conocían fehacientemente la existencia de la cuenta, por ello iniciaron el trámite sucesorio y solicitaron al Banco Central la información bancaria del causante. De haber sabido de la existencia de la cuenta, los herederos la hubieran denunciado y hubieran solicitado su inmovilización para evitar el resultado que finalmente se verificó. En su interpretación, la Sala equivoca el correcto análisis de la secuencia de los hechos, cuando afirma que “ la Sra. DD compareció informando la existencia del testamento y su calidad de legataria el 23/07/2013, y lo hizo, nuevamente, presentando el testamento debidamente legalizado y manifestando que era cotitular de la cuenta (...) del Banco Itaú, el 21/08/2013 ”. Al respecto, puntualizó el recurrente la siguiente cronología de hechos: 1) el 16 de septiembre de 2011, los actores solicitaron la apertura judicial de la sucesión del Sr. FF y el bloqueo de las cuentas bancarias de que el causante fuera titular en el Banco ITAÚ y en todo otro banco nacional; 2) el 7 de diciembre de 2011, la Sra. DD toma conocimiento del expediente sucesorio y omite toda mención de la cuenta y de los retiros en cuestión; 3) el 22 de diciembre de 2011, los actores solicitan se reitere el libramiento de oficios al Banco ITAÚ y al Banco Central a efectos de que informen sobre la existencia de cuentas a nombre del causante; 4) el 9 de enero de 2013, el Banco ITAÚ contesta y es recién entonces cuando los actores toman conocimiento de las extracciones de fondos realizadas por las demandadas; 5) fue recién el 23 de julio de 2023, un año y medio después de haber tomado conocimiento de las actuaciones sucesorias, cuando la Sra. DD comparece a denunciar su calidad de legataria y omite toda referencia a las extracciones de la cuenta del Banco ITAÚ; 6) ante ello, los actores solicitan que el Banco HSBC bloquee la cuenta a la que se habían transferido los fondos desde el Banco ITAÚ. Entonces, se pregunta, cómo es que el Tribunal no ve ocultamiento en la maniobra de la Sra. DD quien, presentándose en julio de 2013, tras año y medio de conocer las actuaciones sucesorias y una vez que el Banco ITAÚ ya había revelado sus retiros de fondos, omite informar acerca de la cuenta. Asimismo, le causa agravio que la sentencia descarte la existencia de dolo en la maniobra de distracción de los fondos en cuestión. No es cierto ni fue acreditado que la primera de las extracciones (de U$S50.000), tres días antes del fallecimiento del causante y cuando aún estaba vigente la sociedad conyugal, fuera destinada a cubrir gastos de la enfermedad de FF. Aunque la demandada lo invocó, no aportó prueba alguna al respecto. La única razón por la que retiró el dinero fue para vaciar la cuenta. No utilizó ese dinero para gastos del causante, al extremo que tales fondos permanecen en la cuenta del Banco HSBC de la que son cotitulares las demandadas. La suma restante de U$S100.000, retirada de la cuenta luego del fallecimiento del causante y depositada a nombre de las demandadas en el Banco HSBC también fue extraída dolosamente, sin más justificación que sustraerla de la sucesión, sin informar a los hijos del causante y sin restituirla a la cuenta de origen. Además, le causa agravio que la Sala refiera a que en la cuenta quedaron U$S57.456, como si el hecho de no haberla vaciado tornara en lícitos los retiros previos. Aclaró que la cuenta no llegó a vaciarse porque los actores alcanzaron a inmovilizarla. Tampoco es admisible que la Sala destaque que los fondos permanecen en el sistema bancario, como extremo suficiente para descartar la responsabilidad de quienes los movieron ilegítimamente. Que las demandadas no hayan tenido éxito en apropiarse definitivamente de los fondos no descarta que actuaron con dolo y en fraude de los herederos. VII.- La Suprema Corte de Justicia desestimará el agravio atinente a la legitimación pasiva atribuida a la codemandada EE. Cabe recordar que a la Sra. EE se la demandó en su calidad de poseedora de los fondos que se reivindican y que en esa calidad insiste el recurrente en su recurso de casación. Sorprenden los términos en los que se ha planteado el litigio (tanto por las partes como por los Magistrados actuantes), por cuanto, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la reivindicación de fondos que se encontraban en una caja de ahorro resulta una pretensión manifiestamente improponible. Como la propia Sala recuerda, Guillot, comentando el actual art. 677 del Código Civil, “ puesto que la reivindicación es la acción que se da al dueño para recuperar los bienes que le pertenecen, todo lo que es objeto de propiedad, puede ser reivindicado... ” (Guillot, Á., “ Comentarios del Código Civil. De la posesión y la reivindicación” , Sureda, Montevideo, 1926, pág. 258). Ocurre que, en apretada síntesis, el contrato de caja de ahorro con una institución bancaria produce la transferencia de la propiedad de las sumas entregadas por el depositante en favor del depositario, que asume la obligación de reintegrar la misma cantidad en un determinado plazo o cuando lo reclame el depositante. Una vez entregado el dinero al banco, el depositante deja de ser propietario, deja de ser titular de un derecho real, y pasa a ser acreedor, titular de un derecho de crédito. Por medio del contrato por el cual los cónyuges entre sí FF y DD abrieron una caja de ahorro en el Banco ITAÚ, se constituyeron en acreedores del banco, en titulares de un crédito. Como todo contrato en nuestro sistema jurídico (art. 1.247 CC), este es fuente de obligaciones, da origen a una relación de carácter personal, en la que el banco asume la calidad de deudor y el usuario, titular de la cuenta, la de acreedor. Al entregar el dinero que se acreditará en la cuenta bancaria (en este caso, la caja de ahorros), el cliente del banco se desprende de la propiedad de los billetes que deposita, y el banco asume la obligación de restituir la suma entregada. Pero en modo alguno los mismos billetes. Como explica Sagunto Pérez Fontana, “ los depósitos de dinero son el alma mater de la actividad bancaria, porque a través de ellos los bancos obtienen el dinero necesario para la realización de su función de intermediación en el crédito ” (Pérez Fontana, S., “ Cuadernos de Derecho bancario” , FCU, Montevideo, 1988, T. 2, pág. 8). El banco dispone del dinero depositado por sus clientes y asume ante ellos la obligación de restituir las sumas recibidas (otro tanto y, en su caso, más frutos). De acuerdo con el Profesor citado, “ la doctrina discrepa en la consideración de la naturaleza del contrato de depósito bancario o sea, el celebrado entre una persona y los bancos y otras instituciones financieras autorizadas para realizarlos, discrepancia que proviene principalmente de la impropiedad del nombre ‘depósito bancario’ (...) denominación impropia consagrada por una tradición secular (que) es motivo de confusión porque evoca la idea del depósito disciplinado por el Código Civil y el Código de Comercio, que se refiere principalmente a bienes que no son dinero (...) Todos los depósitos bancarios, cualquiera sea el plazo establecido para su devolución por el banquero, a la vista, con preaviso o a plazo fijo, suponen la entrega previa del dinero por el depositante al banquero que adquiere la disponibilidad del mismo, obligándose a devolver la cantidad recibida en la misma especie, es decir el tantundem ejuden generis et quntitatis, por lo que la obligación del banquero es una obligación de género como toda obligación pecuniaria. (...) El banquero utiliza el dinero recibido en depósito porque adquiere la propiedad del mismo y por eso dispone de él sin ninguna injerencia y control del depositante, que no es más que un acreedor de una cantidad de dinero por lo que el banquero no tiene la obligación de restituir la eaden res, la misma cosa (...) Que el banquero adquiere la propiedad del dinero recibido en depósito resulta claramente de lo dispuesto por el art. 1736 del Código de Comercio que niega la calidad de reivindicante a los depositantes de dinero. El inciso segundo de ese artículo dice: ‘Tampoco están en esta clase los depósitos de dinero que no existen en especie, ni las sumas entregadas a los banqueros para ser sacados a voluntad del depositante, ya sea que devenguen o no intereses’... ” (ibídem, págs. 11-12). En la medida en que el contrato de depósito bancario genera exclusivamente una relación de carácter personal (derecho subjetivo de crédito del depositante –obligación del banco-), en doctrina se lo ha calificado tanto como un préstamo, un depósito irregular, así como un contrato innominado, entre otras posiciones. Pero todas las opiniones coinciden en que el depositante deja de ser propietario de las sumas que entrega al banco y pasa a ser acreedor de ellas. En tal grado ello es innegable, que Pothier, en 1821, consideró que la transferencia del dominio referida es suficiente para tipificar el depósito que se analiza (cf. Supervielle, B., “ El depósito bancario” , Biblioteca de publicaciones oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1960, pág. 30). A cuanto viene de decirse, que resulta suficiente para considerar improponible una reivindicación como la planteada, debe agregarse que, según surge de estas actuaciones, la caja de ahorros debatida, tras ser abierta (en el año 2002), recibió fondos provenientes del Banco Credit Suisse, operación que es estrictamente nominal. Ello torna inconcebible una acción reivindicatoria, pues lo entregado al Banco ITAÚ por el causante no fueron “ billetes ” sino moneda “ scripturale ”, como ocurre en la inmensa mayoría de las operaciones bancarias. No se trasladó dinero contante y sonante, sino que se efectuaron las diversas y correspondientes anotaciones en las distintas cuentas bancarias. Es la propia dinámica del funcionamiento bancario, esencialmente escritural o nominal, la que, además de resistir la procedencia de una acción reivindicatoria, torna inaceptable referir a una pretendida trazabilidad de los fondos que se persiguen y señalar que hoy estarían depositados en una cuenta en el Banco HSBC. Las demandadas tampoco son titulares de un derecho real sobre los fondos que ahora están en el Banco HSBC, sino que, al igual que los cónyuges FF – DD ante el Banco ITAÚ, aquellas son titulares de un derecho de crédito. Cuanto viene de explicarse, atinente a las elementales diferencias entre derecho real y derecho personal, impone coincidir con la Sala (aunque por diversos fundamentos) en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la codemandada EE. Contrariamente a todo lo afirmado por el recurrente, la Sra. EE no es “ poseedora ” del objeto que se persigue (una suma de dinero depositada en un banco), sino que, a su respecto, es titular de un derecho de crédito. En consecuencia, se desestima el agravio relativo a la legitimación pasiva de la codemandada EE en su atribuida condición de “ poseedora ” del objeto perseguido. VIII.- Establecido que la acción reivindicatoria resulta improcedente en el caso de autos, es menester despejar con claridad y precisión la pretensión incoada en estos obrados. Como planteo principal, los actores afirmaron que los fondos eran bienes propios del causante. Aunque no fueran reivindicables, de admitirse tal naturaleza, ello podría pavimentar una condena a las demandadas a pagar a los sucesores el equivalente a las sumas del causante de que dispusieron. Sin embargo, quedó descartado que el dinero en debate fuera propio del Sr. FF. La sentencia de primera instancia atribuyó naturaleza ganancial a los fondos de la cuenta del Banco ITAÚ, señalando: “ Apreciadas las probanzas incorporadas en autos, se llega a la convicción de que no existiendo prueba sobre la naturaleza de bienes propios o de ganancialidad de los fondos existentes en la caja de ahorro, se presume la ganancialidad de los mismos. El causante y la Sra. DD no celebraron capitulaciones matrimoniales ni tenían separación de bienes. Conforme al art. 1964 del Código Civil, se reputarán gananciales todos los bienes existentes en poder de cualquiera de los cónyuges al tiempo de disolverse la sociedad conyugal (en el caso, se disolvió con el fallecimiento de uno de los cónyuges, el Sr. FF), no existiendo prueba de que los fondos existentes en la caja de ahorro ITAÚ (los que ascendían a U$S 207.608.- al 23 de Junio de 2011 antes de la transferencia a la cuenta bancaria Banco HSBC el 24 de Junio, fs. 270 IUE 286-684/2011), pertenecieran privativamente a uno de los cónyuges con anterioridad al matrimonio celebrado el 17 de Agosto de 1988 (fs. 128 de aquellos obrados) o adquiridos después por herencia, legado o donación... ” (Considerando VII, fs. 981 in fine-982). La naturaleza ganancial no fue cuestionada por los litigantes, por lo cual, la sentencia de segundo grado expresa que el dinero en cuestión “ tiene una naturaleza ganancial indiscutida ”. La conclusión es ajustada a las resultancias de autos, que evidencian que la cuenta del Banco ITAÚ fue abierta durante la vigencia de la sociedad conyugal, con fondos transferidos desde una cuenta del Banco Credit Suisse, también abierta después de la celebración del matrimonio entre FF y DD. IX.- Despejado que las sumas discutidas son de naturaleza ganancial, el análisis debe centrarse en la pretensión subsidiaria de los actores, titulada “ Pérdida de la porción en la cosa y restitución doblada ”. Con la muerte de uno de los cónyuges se producen dos consecuencias principales: por un lado, la apertura legal de la sucesión y con ella, el traspaso de pleno derecho de la propiedad y posesión de los bienes del causante a sus herederos (art. 1.039 CC) y por el otro, la disolución del matrimonio y, con ella, el cese del régimen patrimonial que unía a los cónyuges. Se forman, así, dos indivisiones simultáneas, cuyos titulares pueden o no coincidir: la indivisión hereditaria y la indivisión post comunitaria o post ganancial. Para salir de la indivisión, los herederos y la viuda de FF deberán transitar el proceso correspondiente de denunciar créditos, deudas y eventuales recompensas, determinar el acervo a partir y liquidarlo. Estas elementales y sintéticas consideraciones se imponen para dar su justo alcance a la pretensión subsidiariamente propuesta en estas actuaciones. A saber: si corresponde sancionar a la viuda de FF con la pérdida de la cuota que le pueda corresponder con relación a los fondos de la cuenta ganancial de los que dispuso, una vez que se haya determinado el acervo a partir, y la punición de devolver duplicado aquello de lo que haya dispuesto indebidamente. En otras palabras, lo que aquí se discute es si la conducta de DD justifica aplicarle algún tipo de sanción en la liquidación de la indivisión que la vincula con los actores. X.- Asimismo, es necesario efectuar una segunda precisión. Como se vio, está fuera de discusión que de la cuenta del Banco ITAÚ se efectuaron tres extracciones, por una suma total de U$S150.000. La primera de ellas ocurrió en vida del causante, tres días antes de su deceso. Más allá de haber sido calificada de maniobra fraudulenta dada la proximidad con el deceso y atento a que, las demandadas no solo no justificaron la razón del retiro, sino que, además, conservan el crédito en su ámbito de disposición, lo cierto es que esa suma (de U$S50.000, transferida por la Sra. DD a una cuenta de la que es cotitular junto a su hija, la codemandada EE) ya estaba fuera de la sociedad legal de bienes que integraba el causante. Ello determina que esté al abrigo de la discusión de estas actuaciones. XI.- En consecuencia, el análisis debe centrarse en la actuación de la Sra. DD con relación a las siguientes dos extracciones, por una suma total de U$S100.000, verificadas luego de la disolución de la sociedad legal de bienes ocurrida por el deceso del cónyuge de aquella. Dicha suma fue extraída de la cuenta de naturaleza ganancial del Banco ITAÚ por medio de dos transferencias sucesivas a la cuenta del Banco HSCB a nombre de la viuda y su hija: una transferencia por U$S40.000 realizada el 20 de julio de 2011 por la codemandada EE en su calidad de apoderada de los cónyuges y la otra, por U$S60.000, el 8 de agosto de 2011 por la propia viuda. En su contestación de demandada, la Sra. DD reconoció haber realizado (por sí o a través de su apoderada) esa disposición de los bienes quedados a la disolución del vínculo matrimonial y pretendió legitimar su actuación solicitando que la suma extraída le fuera imputada al crédito que le corresponde como heredera testamentaria del causante del 20% de la porción de libre disposición. Los actores consideraron que los actos de disposición realizados por la viuda constituyeron un ocultamiento fraudulento de bienes del causante. Cabe destacar que la cuenta en el Banco HSBC fue abierta por la Sra. DD y su hija durante la vigencia del matrimonio FF - DD. Es decir que, respecto de FF, esa cuenta abierta por su cónyuge también es de naturaleza ganancial. XII.- Lo que pretenden los actores es que se declare que, con esas dos transferencias, la Sra. DD incurrió en la conducta descripta típicamente en el art. 2.002 del Código Civil, norma que dispone: “ Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y será obligado a restituirla doblada ”. Ahora bien. Lo primero que debe decidirse es, si esta norma que, excepcionalmente para el Derecho Privado Patrimonial estipula una verdadera sanción, función impropia de esta rama del ordenamiento jurídico, resulta aplicable a unas relaciones patrimoniales entre cónyuges cuyo primer domicilio conyugal, según reconocen ambas partes y no fue un hecho controvertido, fue en Argentina. Según lo dispone el art. 2 de la Ley Nº 19.920, de 27 de noviembre de 2020, “ Ley general de Derecho Internacional Privado ”, “ el derecho extranjero debe ser aplicado de oficio e interpretarse como lo harían los tribunales del Estado a cuyo orden jurídico pertenece la norma respectiva (...) ”. Y el art. 3 establece: “ El texto, la vigencia y la interpretación del derecho extranjero aplicable deben ser investigados y determinados de oficio por los tribunales u otras autoridades competentes, sin perjuicio de la colaboración que al respecto presten las partes o los interesados en su caso... ”. Es decir que, con independencia de las alegaciones de las partes, corresponde al Magistrado uruguayo decidir qué ordenamiento jurídico es el que regula las relaciones patrimoniales del matrimonio FF – DD. Según el art. 25 de la referida ley: “ Las convenciones matrimoniales sobre el régimen de bienes se rigen por la ley del Estado donde se otorguen. En defecto de convención, dichas relaciones patrimoniales se rigen por la ley del Estado del primer domicilio conyugal (...) La ley que resulte aplicable en virtud de las normas anteriores rige en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes ”. Es decir, en el caso de autos, debe aplicarse la ley argentina. La solución referida era la establecida en el art. 2.397 del Código Civil (derogado por la Ley Nº 19.920) y ésta, inspirada en el art. 16 del Tratado de Montevideo de 1940, bajo cuya vigencia Alfonsín explicaba: “ La ley que regulaba el régimen patrimonial se aplicaba, como es obvio, al cese del régimen por muerte de uno de los cónyuges, y la lex rei sitae se aplicaba a la sucesión subsiguiente ” (Alfonsín, Q., “ Nota sobre las normas uruguayas de Derecho Privado Internacional referentes al régimen patrimonial del matrimonio ”, en LJU, Tomo 42, Online: UY/DOC/698/2009). Entonces, es posible concluir que la situación de la viuda Sra. DD con relación a la comunidad legal de bienes que compartió con su cónyuge prefallecido FF debe regularse, en principio, por las normas del ordenamiento jurídico argentino. Ni el Código Civil y Comercial argentino, vigente desde octubre de 2014 ni su versión anterior, el Código Civil de Vélez Sarfield con sus sucesivas modificaciones, contemplan una norma semejante al art. 2.002 de nuestro Código Civil, por el cual se sanciona la conducta de aquel de los cónyuges que oculta o distrae bienes gananciales. Sí se contempla la responsabilidad civil del cónyuge que con su conducta perjudica los derechos del otro cónyuge, pero no está prevista la posibilidad de aplicarle una sanción. Entonces, aunque pudiera asistir razón al recurrente en cuanto al análisis probatorio efectuado por la Sala, la pretensión ventilada (sancionar a la cónyuge supérstite) no puede recibir abrigo, pues la norma que estatuye la sanción no resulta aplicable al matrimonio celebrado en Argentina. Aunque pueda resultar reiterativo, corresponde insistir: los fondos en cuestión habrán de ser incluidos en el acervo sucesorio y procederá tomarlos en consideración en el correspondiente proceso de partición. Lo que no procede, según los fundamentos antes expuestos, es la aplicación de la sanción que se persigue. XIII.- La correcta conducta procesal de ambas partes determina que las costas y los costos de la presente etapa se distribuyan en el orden causado (artículo 688 del CC y artículos 56.1 y 279 del CGP). Por las razones expuestas, la Suprema Corte de Justicia RESUELVE : DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENA CAUSÍDICA. HONORARIOS FICTOS: 30 UR. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE. (D) Dra. Elena Martínez – Ministra de la Suprema Corte de Justicia - DISCORDE : Por cuanto considero que corresponde hacer lugar en forma parcial al recurso de casación interpuesto y, en su mérito, condenar a la codemandada DD a devolver la suma de U$S100.000 doblada (esto es, un total de U$S200.000), más los intereses devengados, así como decretar la pérdida de su derecho sobre la cosa, con expresa condena en costas y costos. I.- Como aclaración preliminar, a mi juicio, a diferencia de lo que sostiene la mayoría, existen dos razones de índole adjetivo que impiden modificar la ley aplicable en el caso concreto. I.1.- En primer lugar, es cierto que en Uruguay rige plenamente el principio iura novit curiae , conforme al art. 198 CGP, a lo que cabe adicionar, en lo específico, los arts. 143 y 525.3 del CGP. También coincido en que, como corolario de ello, el derecho que corresponde aplicar a un caso concreto, sea nacional o extranjero, debe ser aplicado de oficio. Por ello, el juez debe indicar la norma aplicable, más allá de la invocación que hayan realizado las partes (Cfme. sentencia del TAC 6º Turno Nº 99/2008). Sin embargo, la aplicación del principio iura novit curiae , en este caso, conduce a una modificación de los términos en que la litis llegó planteada a casación y provoca una alteración grave del derecho de defensa de la parte actora que, por omisión de su contraparte, pudo verse impedida de articular argumentación alguna en su favor en esta etapa. Nuevamente, si bien no desconozco que la invocación del derecho en el cual se apoya la acción puede y debe ser variada por el Tribunal según corresponda, no es menos cierto que este principio encuentra como límite infranqueable la vulneración del derecho de defensa. Como tuve oportunidad de señalar en sentencia Nº 704/2017 de este Cuerpo: “ Si bien el Juez no está ligado a la ignorancia, el error o la omisión de las partes en lo que atañe a la aplicación del derecho, y que en su búsqueda todos los caminos se hallan abiertos, el Juez, sin embargo, no es libre de elegir el derecho que cree aplicable, según su ciencia y su conciencia, si tal actividad cercena el derecho de defensa de uno de los litigantes. En esencia, no se trata de que no pueda anularse una sentencia por violación de normativa diversa a la invocada, sino que, el principio ‘iura novit curiae’ también reconoce límites, quedando conectado –en el marco de las garantías constitucionales y del debido proceso- con la pretensión procesal, la calificación legal, la actividad de las partes y la regla de la congruencia ”. De esta manera, al tratarse de un tema que no se sometió a estudio de la Corporación, por no haberse articulado agravio en casación -siquiera de forma eventual por parte de la demandada-, no ha sido posible escuchar su argumentación en el grado y, por tanto, considero que ingresar a tal tópico supone una vulneración de su derecho de defensa que no puede ser cobijado. I.2.- En segundo lugar, no puede pasarse por alto que, tanto el Tribunal Ad Quem , como la Magistrada A Quo , coincidieron en que el derecho aplicable a la acción planteada era el nacional. Por lo tanto, sin perjuicio de la opinión jurídica que este Cuerpo pueda sostener al respecto, el hecho de que existan dos pronunciamientos coincidentes en cuanto a la aplicabilidad del Código Civil Uruguayo bien puede interpretarse como punto comprendido en lo dispuesto en el artículo 268 del CGP, no susceptible de ser alterado en casación. En efecto, atento a lo establecido en el artículo 268 inciso segundo del CGP, y tratándose de un proceso en el cual no se demandó a una entidad pública de las previstas en la disposición mencionada, rige plenamente la regla que establece la improcedencia del recurso de casación respecto de aquellas cuestiones que han sido objeto de doble confirmatoria. Respecto del alcance de esta regla, la Corte ha sostenido en reiteradas oportunidades: “‘ (...) la «ratio legis» del artículo 268 del C.G.P. –con la redacción dada por el art. 37 de la ley No. 17.243– radica en impedir que se revisen en el grado casatorio aspectos de la pretensión sobre los cuales recayeron pronunciamientos jurisdiccionales coincidentes en dos instancias, en razón de lo cual entiende la Corporación que aquellas cuestiones involucradas en el objeto de la litis y a cuyo respecto la decisión de primer grado fue confirmada en segunda instancia, se encuentran exiliadas del control casatorio (...)’ (cf. sentencias Nos 376/2009, 1.221/2009, 122/2010, 884/2012, i745/2015 y 179/2015, entre otras) ” (sentencia Nº 364/2021). Por lo tanto, según la “ regla de la doble confirmatoria ” consagrada en el art. 268 inc. 2 del CGP, cuando existen dos decisiones coincidentes en ambas instancias sobre cierto punto, tal cuestión queda exiliada de ser revisada en casación. Pues bien, en el caso, existen dos soluciones coincidentes respecto a que la solución debe darse dentro de la ley uruguaya, por lo que este punto deviene, a mi juicio, inmutable en etapa de casación, especialmente cuando no existe agravio sobre el tema. Despejados estos aspectos formales, procederé a desarrollar el estudio de los agravios esgrimidos en el recurso de casación. II.- Análisis de los agravios esgrimidos. Si bien los recurrentes encuadraron sus críticas como un planteo de absurdo en la valoración probatoria, en puridad, lo alegado refiere a cuestiones de calificación jurídica y no de determinación de la plataforma fáctica. En efecto, conforme al planteamiento de los recurrentes, los puntos a decidir no requieren un análisis sobre la modificación de los hechos considerados por el Tribunal. En cambio, se debe determinar si la Sra. EE posee legitimación pasiva para ser demandada en estos autos y si los hechos encuadran dentro del supuesto normativo previsto en el artículo 2.002 del Código Civil. III.- Legitimación pasiva de la codemandada EE. III.1.- El primer planteo de los recurrentes se encuentra orientado a cuestionar la decisión del Tribunal respecto a la ausencia de legitimación pasiva de la Sra. EE. A mi juicio, el agravio, tal como fue planteado, debe ser desestimado, por cuanto parte de un error de intelección de la sentencia. De la lectura de la recurrida se desprende que la Sala realizó dos pronunciamientos sobre la legitimación pasiva de la codemandada, uno por cada pretensión entablada. En cuanto a lo peticionado por los actores al amparo del art. 2.002 del Código Civil (pretensión subsidiaria), el Tribunal entendió que EE carece de legitimación procesal pasiva, por cuanto no se encuentra dentro de los sujetos comprendidos por la norma. Esto es, no es heredera, ni cónyuge. A criterio de la Sala –en términos que comparto-, debido al alcance subjetivo de la norma, sobre ella no puede recaer la sanción de restituir la suma doblada, ni decretarse la pérdida del derecho sobre la cosa. Contra estos fundamentos los recurrentes nada dijeron y, por tanto, la solución desestimatoria respecto de la pretensión movilizada al amparo del art. 2.002 contra EE pasó en autoridad de cosa juzgada, sin que resulte necesario realizar mayores consideraciones. III.2.- En el recurso de casación los recurrentes se limitaron a insistir en que, por su calidad de poseedora, EE debe ser condenada a restituir la cosa bajo la pretensión reivindicatoria, al amparo de los arts. 676, 680 y 688 del Código Civil. Ahora bien, nuevamente, el art. 268 del CGP impide a la Corte considerar lo solicitado: la Sala, al igual que la magistrada actuante en primera instancia, desestimó la demanda reivindicatoria a su respecto. Pues bien, en la medida en que, en el caso, existen dos soluciones coincidentes respecto a que la pretensión reivindicatoria movilizada no es procedente respecto de la Sra. EE, el agravio resulta inadmisible y no corresponde que la Corte se expida sobre el punto. Así las cosas, la única pretensión formalmente admisible en casación a su respecto era la movilizada en vía subsidiaria al amparo del art. 2.002 del Código Civil, ya que fue bajo la que se la condenó en primera instancia y se la exoneró por el Tribunal. Sin embargo, contra la desestimatoria del Tribunal en ese punto no se ha dirigido agravio en casación y, por tanto, la improcedencia de la pretensión relativa al art. 2.002 del Código Civil a su respecto ha pasado en autoridad de cosa juzgada, por lo que, en definitiva, la Sra. EE no podrá ser condenada en este grado. IV.- Pretensión de condena contra la Sra. DD al amparo del art. 2.002 del Código Civil. Despejado que la Sra. EE no puede ser objeto de acción reivindicatoria en casación, por imperio de la regla de la doble confirmatoria, ni se encuentra comprendida dentro del ámbito subjetivo de aplicación del art. 2.002, resta por analizar la situación de la Sra. DD. El art. 2.002 del Código Civil establece que deben colacionarse los bienes que el cónyuge o sus herederos dolosamente ocultaron o distrajeron de la sociedad, sancionándole con la pérdida de su porción en la cosa y obligándole a restituirla doblada. Legnani expresa al respecto que: “ Los requisitos para que proceda la sanción del art. 2002 son: i) La ocultación o distracción de bienes, se entienden en sentido amplio. Por lo que, encuadran dentro del concepto todo tipo de maniobras, sean las que apuntan a la ocultación o sustracción de bienes gananciales, así como las que con idéntico fin generan o simulan un pasivo ficticio tendiente a la ejecución de bienes gananciales. Su demostración admite todo tipo de pruebas. ii) La intención debe ser fraudulenta, por lo que la norma es inaplicable a las omisiones involuntarias y a inexactitudes. iii) Debe consumarse después de disuelta la sociedad conyugal, por cuanto, el art. 2002 está incluido en la Sección dedicada a la disolución y liquidación. La sanción no se efectiviza cuando el culpable restituye en forma espontánea los objetos que hubiera ocultado. En cuanto a la restitución doblada de la cosa, la misma se hace a la masa común. Si la cosa existe en especie, se le devuelve y su valor en dinero. En cambio, cuando el bien no se puede restituir en especie, se le reintegra por el doble de su valor en dinero. En lo que concierne a la pérdida de la porción en la cosa, la misma no impide que el cónyuge culpable conserve su derecho a una cuota en el resto de la masa común” (Legnani, B., “ Manual Básico de Derecho de Familia, Sociedad Conyugal y Derecho Sucesorio”, AMF, 2011, págs. 266/267). Como ya fue dicho, los agravios expresados en el recurso de casación no apuntan a mutar la plataforma fáctica, sino a demostrar que los hechos tenidos en cuenta por la Sala verifican el supuesto normativo. V.1.1.- Respecto del primer requisito, el Tribunal entendió que de los hechos acreditados no surgía que hubiese existido ocultación o sustracción de bienes gananciales. Sin embargo, considero que le asiste razón a la parte recurrente respecto a que los hechos relevados sí deben ser calificados como ocultamiento. Véase que está plenamente probado en autos -así fue reconocido por el Tribunal-, que existieron tres movimientos bancarios por parte de la Sra. DD y EE de la cuenta en el Banco ITAÚ de la que el difunto Sr. FF era cotitular. Los cuestionados movimientos bancarios fueron: Transferencia por U$S50.000 solicitada por DD, destinada a una cuenta de titularidad compartida con EE en el Banco HSBC, el día 21 de junio de 2011 (seis días antes del fallecimiento de FF). Retiro por U$S40.000 realizado por EE el 20 de julio de 2011 (tres semanas después del fallecimiento de FF). Retiro por U$S60.000 realizado por DD, realizado el 8 de agosto de 2011 (seis semanas después del fallecimiento de FF). A juicio del Tribunal no existió distracción en esta maniobra, porque los movimientos fueron fácilmente detectados a través del libramiento de oficios por parte de los herederos y, además, la Sala reforzó la conclusión señalando que la cuenta no fue vaciada, sino que en ella quedó un saldo de U$S57.456. Considero que los argumentos de la Sala no resultan compartibles, por cuanto el hecho de que hayan sido “ fácilmente ” detectados no enerva la circunstancia de que las demandadas hayan transferido U$S50.000 de una cuenta de la que el Sr. FF era cotitular, a una en la que no tenía participación, ni que hayan hecho dos retiros en efectivo, cuyo destino se desconoce. En efecto, haber descubierto los movimientos es mérito del esfuerzo judicial de los herederos a través de seis comparecencias en la sucesión de su padre (ver fs. 7/8 vto.; 23; 36/37; 58; 70/70 vto.; y 79/80 vto. IUE: 286-684/2011) y de la trazabilidad de las operaciones bancarias, no de las codemandadas. Además, la norma no exige que la maniobra de ocultamiento sea exitosa, ni establece un parámetro respecto a cuán arduo debe ser para los perjudicados descubrirla. Solamente exige que el sujeto activo lleve a cabo la acción de ocultar o distraer. Por otra parte, lo relevante tampoco es si el dinero quedó oculto a los ojos del banco, sino que lo que debe analizarse es si las codemandadas lo taparon de la vista de los herederos, cosa que efectivamente sucedió. Véase que, bajo el criterio seguido por el Tribunal, ningún movimiento bancario de dinero podría implicar jamás una maniobra de ocultamiento, puesto que, al final de cuentas, la institución podría rastrearlo. Reitero, a los efectos del art. 2.002 del Código Civil lo fundamental no es que el bien ocultado pueda o no ser finalmente hallado, sino si, en la acción de origen, se haya pretendido ocultar un bien perteneciente a la sociedad. Finalmente, considero que esta conclusión tampoco se ve modificada por la circunstancia de que todavía exista un remanente de U$S57.456 en la cuenta, puesto que ello no modifica el hecho de que las codemandadas efectivamente lograron retirar un total de U$S150.000. Además, en el análisis de este punto no puede obviarse que los herederos lograron obtener el bloqueo de la cuenta en noviembre de 2011 (fs. 29/30 del IUE: 286-684/2011), por lo que, en verdad, no se puede saber si ese saldo de U$S57.456 permanece allí adrede, o si responde a la inmovilización conseguida en vía judicial por los herederos. En conclusión, de los propios hechos tenidos en cuenta por el Tribunal, considero que surge de forma prístina que las codemandadas ocultaron U$S150.000 que se encontraban en una cuenta de la que el Sr. FF era cotitular. V.1.2.- Continuando con el análisis de este requisito, la ley exige que el bien ocultado sea propiedad de la sociedad. En un pasaje de su sentencia, el Tribunal entendió que, en cualquier caso, DD tenía autorización para operar la cuenta y que el 50% del dinero que se encontraba en ella le pertenecía por ser la viuda. Además, indicó que, de existir diferencias, podrían verse incluidas dentro del 20% de los bienes de libre disposición legados en el testamento de FF. No comparto tal intelección. No debe olvidarse que, aunque la Sra. DD fuese cotitular de la cuenta en Banco ITAÚ y, por tanto, mientras FF se encontraba en vida y existía la sociedad conyugal podía operar el dinero que allí se encontraba, una vez fallecido su esposo, la sociedad de bienes se disolvió y el dinero pasó a integrar una única masa en estado de indivisión postcomunitaria compartida con los herederos de su difunto esposo, que ya no podía administrar libremente. En efecto, una vez fallecido un cónyuge opera la disolución del matrimonio y el cese del régimen matrimonial legal que lo regía. Esto hace nacer una nueva masa única en estado de indivisión, cuya titularidad corresponde, en forma compartida e indivisa, al esposo sobreviviente junto con los herederos del esposo cuya muerte determinó la disolución del matrimonio y el cese del régimen matrimonial (Cfme. Carozzi, “ Manual de la Sociedad Conyugal”, 2015, FCU, pág. 325). En este nuevo patrimonio que nace tras la disolución de la sociedad conyugal y que queda en estado de indivisión postcomunitaria hasta su liquidación, cada uno de los titulares pasa a tener derecho respecto de una cuota parte que representa su derecho sobre la masa, pero no sobre los bienes que individualmente la componen. De esta manera, mientras la masa se encuentra en este estado, cada coindivisario puede disponer únicamente sobre la cuota parte abstracta que le corresponde respecto de la universalidad, pero ninguno tiene un derecho concreto o definitivo sobre los bienes que la integran. Continuando con los desarrollos de Carozzi, para afectar cualquier bien concreto de la masa se requiere la voluntad de quienes concurren en esta universalidad, ya sea que se trate de un acto de mera administración o de un acto de disposición que recaiga sobre un bien mueble de escaso valor. “ Si, contrariando los principios que gobiernan la indivisión, uno solo de los cónyuges consiente un acto, sea éste de administración o disposición de determinado bien, dicho acto será inoponible al otro coindivisario (...). Deben distinguirse las facultades de los titulares de las cuotas partes indivisas de disponer libremente dichas cuotas, de la facultad de administrar o disponer del os bienes concretos que componen la indivisión. En lo que respecta a estas últimas facultades según hemos expresado, rige el principio que impone el concurso de todos los comuneros (...) . Dado que la administración de la indivisión muchas veces se paraliza a causa de los desacuerdos de los coindivisarios, nuestra ley procesal reconoce a cualquiera de los herederos, y al cónyuge supérstite, el derecho de solicitar la designación de un administrador judicial” (Cfme. Carozzi, E., O b cit ., págs. 418/419). Aplicando estos conceptos al caso concreto, si bien el primer movimiento realizado por U$S50.000, cuando el Sr. FF todavía se encontraba en vida, no puede ser formalmente cuestionado y solo podría, eventualmente y llegado el caso, dar lugar a una recompensa, los otros U$S100.000, retirados luego de fallecido el Sr. FF, no eran de “ su propiedad ”, ni estaba autorizada a hacerlo sin consentimiento de los herederos. De haber requerido la utilización del dinero una vez disuelta la sociedad, debería haber acordado los movimientos bancarios con los herederos de su difunto esposo, o bien, solicitar la designación de un administrador judicial y justificar la necesidad que la movilizaba. Por otra parte, tampoco resulta compartible lo expresado por el Tribunal respecto a que, igualmente, el 50% de ese dinero le correspondería. Por aplicación del art. 2.010 del Código Civil, en sede de sociedad conyugal, lo que se divide es el fondo líquido, por lo que, antes de producirse la división de bienes, deben pagarse y cobrarse deudas a terceros, así como las recompensas que puedan existir entre los cónyuges y la sociedad conyugal, lo que conduce a que, luego de realizadas las operaciones, la porción finalmente asignada no se traduzca necesariamente en el 50% (Cfme. sentencia TAF 1º Turno Nº 10-28/2018). Por lo tanto, hasta que no se efectúe la liquidación y partición de la masa, no es posible aventurar qué porción le corresponderá a la Sra. DD, así como tampoco resulta posible conocer el alcance del 20% legado, puesto que, para determinar qué bienes integran el acervo sucesorio resulta indispensable, entre otras cosas, que previamente se liquide la sociedad conyugal (Cfme. sentencia TAF 1º Turno SEI-0010-000038/2015). En definitiva, estimo que le asiste razón a la parte actora en cuanto a que el primero de los requisitos exigidos por el art. 2.002 del Código Civil se encuentra plenamente cumplido, en tanto existieron maniobras de ocultamiento de bienes originalmente gananciales que, tras el fallecimiento de FF, pasaron a integrar la masa en indivisión postcomunitaria. V.2.1.- Respecto del segundo requisito que la ley exige, el Tribunal entendió que no resultó acreditado dolo en el actuar de las codemandadas. Tampoco comparto la intelección de la Sala. Tal como señala la parte actora en su recurso, de los hechos tenidos en cuenta por la Sala se desprende que la actuación de DD fue ajustada a la intención de encubrir el dinero. Como expresa Domínguez: “ La norma requiere dolo, es decir que a través de la ocultación o distracción, intencionalmente se persiga privar al coindivisario o a los acreedores del total de los bienes legalmente destinados a satisfacerlos con la liquidación y partición ” (Domínguez, D., “ Ocultación y distracción de gananciales indivisos ”, en ADCU, T. XXXVII, FCU, pág. 612). Tomé, por su parte, señala que la norma: “(...) exige el dolo, por lo que quedarían fuera de reclamación las hipótesis de culpa. Como el dolo no se presume sino que requiere ser probado, debe tenerse presente –escribe Carozzi- ‘que conforme lo dispuesto por el art. 1605 inciso 2º del C.C., serán admitidos todos los medios de prueba, entre ellos la testimonial y la prueba por presunciones ” (Tomé, M., “ Código Civil Comentado”, AMF, 2019, pág. 734). Lo importante aquí es que se demuestre la intención de excluir bienes gananciales de la indivisión. Naturalmente, es harto difícil que pueda existir prueba directa, por cuanto, además de tratarse de un aspecto subjetivo, quien realiza una maniobra de este tipo procura no dejar rastros, ni evidencias de sus intenciones fraudulentas. Así las cosas, debe recurrirse al análisis de las conductas desplegadas para ver si, a través de ellas, es posible inferir que existió ánimo fraudulento en la ocultación. Vaz Ferreira desarrolla que: “(...) generalmente será la actitud asumida al inventariar la que se tome fundamentalmente en cuenta para decidir si el cónyuge o el heredero es o no culpable de ocultación. (...) la ocultación puede consistir en una omisión o reticencia, p. ej., en la no declaración de efectos comunes que uno de los cónyuges tiene en su poder ” (Vaz Ferreira, E., “ Tratado de la Sociedad Conyugal”, FCU, 1997, págs. 761/762). Domínguez señala que, en definitiva, habrá de estarse a las pruebas concretas de cada caso, pero, como pauta, si la persona no concurre con toda la información que se encuentra bajo su conocimiento, o si, luego de los procedimientos especialmente destinados a esclarecer y determinar con nitidez los elementos que componen la indivisión postganancial, continúa sin incluir alguno de los bienes que conserva en su poder, se manifestará la intención de defraudar (Cfme. Domínguez, D., ob. cit . págs. 612/613). V.2.2.- Pues bien, del análisis del expediente acordonado surge que la demandada DD tomó conocimiento de la apertura judicial de la sucesión del Sr. FF el día 7 de diciembre de 2011 (fs. 29 vto. IUE: 286-684/2011). A pesar de que desde setiembre de 2011 supo los herederos buscaban judicialmente identificar la cuenta de su padre en el Banco ITAÚ, conocer sus movimientos y reconstruir el acervo sucesorio, la Sra. DD guardó absoluto silencio sobre su existencia. Recién se presentó en el expediente cuando la cuenta fue finalmente hallada y sus retiros fueron detectados e informados por el Banco, a más de un año y medio de haber tomado conocimiento del proceso (ver respuesta de oficio del Banco ITAÚ de 31/5/2013 de fs. 126 y comparecencia del 23/7/2013, fs. 133). De esta manera, queda a la vista que la Sra. DD, en connivencia con EE –que, como se dijo, no resulta alcanzada por la disposición en análisis-, realizaron una transferencia a su cuenta compartida por U$S50.000 días antes de que falleciera FF y, luego, dos retiros por U$S60.000 y U$S40.000 cuando él ya había fallecido. Luego, cuando DD tomó conocimiento judicial de que los herederos buscaban identificar los bienes que integraban la masa en indivisión postcomunitaria y reconstruir el acervo sucesorio, nada dijo sobre la cuenta que conocía a la perfección y que los principios de buena fe y colaboración le imponían denunciar. Por último, más allá de su reticencia a colaborar en el proceso de descubrimiento del patrimonio de FF, recién adoptó una actitud activa en el expediente cuando la cuenta fue identificada y sus movimientos de dinero quedaron al descubierto. Así las cosas, no solo considero que resulta evidente que su intención nunca fue colaborar, sino que, además, queda a la vista que, en forma deliberada, asumió una actitud orientada a esconder de los ojos de los herederos la existencia de la cuenta bancaria y los retiros de dinero realizados, lo que configura una maniobra desleal que solo puede ser explicada como ajustada a la intención de ocultar bienes de la sociedad para excluirlos del acervo. V.3.- Finalmente, a los efectos de la aplicación del art. 2.002 del Código Civil, resulta relevante efectuar un análisis temporal de estas maniobras. Como expresó el TAF 1º Turno en sentencia Nº 10-40/2014: “ La tercera condición, que la ocultación se haga después de disuelta la sociedad. Aunque haya podido ser preparada desde antes. Pero solo puede consumársela después de la disolución (Cfm. Eduardo Vaz Ferreira, Tratado de la Sociedad Conyugal Tomo II, 3a. Ed. Actualizada. Buenos Aires 1979, págs. 266 y siguientes) ” (Disponible en: “ Anuario Uruguayo Crítico de Derecho de Familia y Sucesiones”, Tomo III, 2015, págs. 321). Pues bien, la primera transferencia, realizada días antes de la muerte del Sr. FF, no se ve temporalmente alcanzada por lo previsto en el art. 2.002 del Código Civil, ya que sucedió durante la vigencia de la sociedad conyugal. Como señalé anteriormente, esa transferencia de U$S50.000 a su cuenta compartida con EE podría dar lugar, en todo caso, a una recompensa dentro de la sociedad, pero tal discusión excede el objeto del presente recurso y, eventualmente, podrá analizarse en otra causa. Por el contrario, los dos retiros realizados luego de fallecido el Sr. FF sí se ven comprendidos dentro del ámbito de aplicación temporal del art. 2.002 del Código Civil y, por tanto, debe condenarse a la Sra. DD a la restitución de esa suma doblada, más los intereses legales devengados y disponerse la pérdida de su derecho sobre la cosa. VI.- Así las cosas, por las razones que vienen de señalarse, considero que le asiste parcialmente razón a la recurrente y que debió sancionarse a la Sra. DD a restituir la suma retirada de U$S100.000 doblada, así como decretar su pérdida al derecho en la suma ocultada. VII.- Finalmente, entiendo que corresponde imponer condena en costas y costos, atento a que participo del criterio jurisprudencial según el cual toda vez que se funda una decisión en la existencia de fraude cometido por una de las partes, como sucede en el caso de autos, corresponde su aplicación (arts. 688 CC y 261 CGP).