Texto de la sentencia
Montevideo, veintisiete de marzo de dos mil veinticinco
VISTOS :
Para sentencia definitiva esta causa caratulada: “- GG; - CC; - HH; - DD; - II; - JJ; - KK; - LL; - BB; - EE; - OO; - FF - COAUTORÍA DE DOS DELITOS DE HOMICIDIO, UNO DE ELLOS EN GRADO DE TENTATIVA EN REITERACIÓN REAL CON UN DELITO DE LESIONES PERSONALES; - AA - UN DELITO DE RECEPTACIÓN, UN DELITO PREVISTO EN EL ART. 31 DEL DECRETO LEY 14.294 EN LA REDACCIÓN DADA POR EL ART. 3 DE LA LEY 17.016 (SUMINISTRO DE COCAÍNA), EN CONCURRENCIA FUERA DE LA REITERACIÓN CON COAUTORÍA DE DOS DELITOS DE HOMICIDIO, UNO DE ELLOS EN GRADO DE TENTATIVA EN REITERACIÓN REAL CON UN DELITO DE LESIONES PERSONALES; – ÑÑ – CÓMPLICE DE UN DELITO DE HURTO ESPECIALMENTE AGRAVADO; - MM - COAUTORÍA DE DOS DELITOS DE HOMICIDIO, UNO DE ELLOS EN GRADO DE TENTATIVA EN RÉGIMEN DE REITERACIÓN REAL CON UN DELITO DE LESIONES PERSONALES INTENCIONALES; - NN - AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO DE HURTO Y COAUTOR DE DOS DELITOS DE HOMICIDIO, UNO EN GRADO DE TENTATIVA Y UN DELITO DE LESIONES PERSONALES INTENCIONALES, TODOS EN RÉGIMEN DE REITERACIÓN REAL - CASACIÓN PENAL”, IUE: 167-2101/2016 , venida a conocimiento de esta Suprema Corte de Justicia en mérito a los recursos de casación interpuestos por los imputados KK y NN [debidamente asistidos por los Dres. Pablo Campiglia y Fernando Mazzoni, respectivamente] contra la sentencia definitiva Nº 18, de fecha 22 de marzo de 2023, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Tercer Turno.
RESULTANDO :
I.- Por la mencionada, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Tercer Turno [Sres. Ministros Dres. Olivera Negrín (r), Gómez Ferreyra y Martínez Larrosa (s)] falló: “Confírmase la Sentencia No. 1 dictada el 23 de noviembre de 2021 salvo que en esta instancia se condena:
A AA como autor penalmente responsable de un delito de Tráfico interno de arma de fuego en la modalidad de adquisición, un delito previsto en el artículo 31 del Decreto Ley Nº 14.294 de 31 de octubre de 1974 en la redacción dada por el artículo 7 de la Ley Nº 19.172 de 20 de diciembre de 2013 en la modalidad de suministro, y como coautor de dos delitos de Homicidio muy especialmente agravados, uno de ellos en grado de tentativa y un delito de Lesiones personales especialmente agravado, todo ello en régimen de reiteración real, a la pena de 25 (veinticinco) años y 6 (seis) meses de penitenciaría.
A BB como coautor penalmente responsable de dos delitos de Homicidio muy especialmente agravados, uno de ellos en grado de tentativa y un delito de Lesiones personales especialmente agravado en régimen de reiteración real a la pena de 23 (veintitrés) años de penitenciaría.
A CC, como coautor de dos delitos de homicidio muy especialmente agravados, uno de ellos en grado de tentativa y un delito de Lesiones personales especialmente agravado en régimen de reiteración real a la pena de 23 (veintitrés) años y 6 (seis) meses de penitenciaría.
A DD, EE y a FF como coautores de dos delitos de Homicidio muy especialmente agravados, uno de ellos en grado de tentativa y un delito de Lesiones personales especialmente agravado en régimen de reiteración real a las respectivas penas de 23 (veintitrés) años y 3 (tres) meses de penitenciaría.
A GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM y a NN, como coautores de dos delitos de Homicidio muy especialmente agravados, uno de ellos en grado de tentativa y un delito de Lesiones personales especialmente agravado en régimen de reiteración real a las respectivas penas de 23 (veintitrés) años de penitenciaría.
Respecto a OO declárase la extinción del delito por fallecimiento (art. 107 CP).
Oportunamente vuelvan a la Sede de origen” (fs. 3203-3218).
A su vez, el pronunciamiento anterior emanado del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Canelones de Cuarto Turno [a cargo del Dr. Humberto Verri] por sentencia Nº 1, de fecha 23 de noviembre de 2021, había fallado: “Condénase a AA como autor penalmente responsable de un delito de tráfico interno de arma de fuego en la modalidad de adquisición, un delito previsto en el artículo 31 del decreto ley Nº 14.294 de 31 de octubre de 1974 en la redacción dada por el artículo 7 de la ley Nº 19.172 de 20 de diciembre de 2013 en la modalidad de suministro, dos delitos de homicidio muy especialmente agravados, uno de ellos en grado de tentativa y un delito de lesiones personales especialmente agravado, todo ello en régimen de reiteración real a la pena de 25 (veinticinco) años y 6 (seis) meses de penitenciaría.
Condénase a OO como autor penalmente responsable de dos delitos de homicidio muy especialmente agravados, uno de ellos en grado de tentativa y un delito de lesiones personales especialmente agravado en régimen de reiteración real a la pena de 23 (veintitrés) años y 1 (un) mes de penitenciaría.
Condénase a BB como autor penalmente responsable de dos delitos de homicidio muy especialmente agravados, uno de ellos en grado de tentativa y un delito de lesiones personales especialmente agravado en régimen de reiteración real a la pena de 23 (veintitrés) años de penitenciaría.
Condénase a CC, como partícipe extraño de dos delitos de homicidio muy especialmente agravados, uno de ellos en grado de tentativa y un delito de lesiones personales especialmente agravado en régimen de reiteración real a la pena de 23 (veintitrés) años y 6 (seis) meses de penitenciaría.
Condénase a DD, EE y a FF como partícipes extraños de dos delitos de homicidio muy especialmente agravados, uno de ellos en grado de tentativa y un delito de lesiones personales especialmente agravado en régimen de reiteración real a las respectivas penas de 23 (veintitrés) años y 3 (tres) meses de penitenciaría.
Condénase a GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM y a NN, como partícipes extraños de dos delitos de homicidio muy especialmente agravados, uno de ellos en grado de tentativa y un delito de lesiones personales especialmente agravado en régimen de reiteración real a las respectivas penas de 23 (veintitrés) años de penitenciaría.
Condénase a ÑÑ como coautor penalmente responsable de un delito de hurto especialmente agravado a la pena de dos (2) años de penitenciaría (...) ” (fs. 2737-2767 vto.).
II.- En tiempo y forma, el imputado KK interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por el “ Ad Quem” . Los fundamentos brindados en el libelo introductorio del medio impugnativo (fs. 3251-3255) son, básicamente, los siguientes.
a) Se aplicaron en forma errónea los artículos 12 de la Constitución, 8 del Pacto de San José de Costa Rica, 142, 143 y 217 del CPP. Existió infracción a las reglas de certeza procesal y valoración de la prueba. La impugnada incurrió en error en grado de arbitrariedad manifiesta al valorar la prueba y concluir que KK cometió el delito atribuido (coautor del delito de homicidio y lesiones, a título de dolo eventual).
b) Alegó que se incurrió en infracción a los artículos 12 de la Constitución, 8 del Pacto de San José de Costa Rica y 217 del CPP (principio de inocencia e “ indubio pro reo ”). Si no han quedado probados los elementos fácticos que constituyen el delito, el Tribunal no puede sustituir la inicial inocencia por la culpabilidad. En consecuencia, debió absolver a KK.
c) Manifestó que se incurrió en infracción a las reglas legales de certeza procesal y valoración de la prueba (artículos 142 y 143 del CPP). El sistema de la sana crítica para la valoración de la prueba implica que el Juez tenga libertad para apreciar la eficacia persuasiva, con el único límite de que el juicio que se haga sea razonable, conforme con las leyes de la lógica, de manera de permitir el control de su logicidad. Los hechos probados, valorados a la luz de la sana crítica, no reúnen los extremos requeridos para dar por probada la figura penal imputada. La valoración efectuada no logra colmar el requisito de certeza requerido por la ley.
d) Señaló que se aplicó erróneamente el artículo 63 del CP, porque se podrá imputar un delito a título de dolo eventual cuando exista previsión efectiva y el de autos no es el caso. En lo que respecta a KK, no hubo concierto previo entre todos los participantes. La convocatoria de la agravante muy especial no es de aplicación en los niveles de ultra-intención, ni de culpa, sino que debe probarse el dolo con el que el agente actuó. Dada la falta absoluta de efectiva previsión, no corresponde aplicar el artículo 63 del CP. El Tribunal sostiene que los imputados se congregaron a última hora de la noche del 27 de septiembre de 2016 en la Sede de Nacional. Pero ello no es así; KK no estuvo en la Sede de Nacional. Declaró a fs. 283 no haber presenciado armas “ ni cuando fue, ni cuando volvía ”. El Tribunal afirmó que hubo una cooperación directa de aquellos que no portaban armas, infundiendo temor sobre el grupo de Peñarol que tenía las banderas desplegadas. Tampoco ello es así, porque KK manifestó: “ Yo no participé en nada, previo al llegar a la plaza, no dije nada. Dijeron que iban a esperar que termine el festejo para seguir a alguno para sacarle la bandera. Comentaban entre nos que yo no conozco. Yo no formé parte de esa conversación ”.
e) Por último, expresó que el Tribunal se equivocó al computar la agravante muy especial prevista en el artículo 312 numeral 4 del CP. En tal sentido, argumentó que el delito de homicidio muy especialmente agravado únicamente se configura a título de dolo directo y no es un medio para cometer otro ilícito. KK fue ajeno a la fase ejecutiva de otros delitos que no fueran el hurto de banderas. No surge de autos evidencia alguna de su participación. El Tribunal sostuvo que KK, residente de Canelones y conocedor del lugar, les dijo que las banderas estaban fáciles de robar y que esa era su idea. Empero, ello no es así, porque, a fs. 281, KK declaró no haber dicho que “ eran más fácil de robar los trapos en Santa Lucía ”.
III.- El imputado NN interpuso recurso de casación (fs. 3280-3285) y expresó los siguientes agravios.
a) Se infringieron los artículos 46 numeral 13, 50, 53, 80 y 86 del CP, ya que al individualizar la pena no se ven cristalizadas las atenuantes. De haber sido consideradas, el monto de la pena habría sido otro. Tampoco se tuvo en cuenta la nula peligrosidad de NN, ni su calidad de primario absoluto. Tampoco se aplicó la proporcionalidad legalmente requerida por el artículo 80 del CP.
b) Agregó que se vulneraron los artículos 5, 61 nrales. 3 y 4, 63, 310, 312 numeral 4, 316 y 320 del CP, al haberse erróneamente imputado al recurrente la coautoría de dos delitos de homicidio muy especialmente agravados, uno de ellos en grado de tentativa, y al habérsele imputado incorrectamente la coautoría de un delito de lesiones personales especialmente agravado.
c) Expresó que el Tribunal aplicó en forma errónea el artículo 140 del CGP, por cuanto se equivocó en ocasión de valorar la prueba. No se entiende cómo se le puede tipificar los delitos atribuidos a NN cuando, de la reconstrucción practicada y de las demás probanzas rendidas, surge la errónea aplicación del Derecho con respecto a los delitos imputados atento a la participación en el evento. El condenado no aportó armas ni disparó arma alguna, no agredió a nadie, no reúne la calidad de coautor, no hubo un concierto criminal para robar banderas, ni tampoco una asociación para delinquir. Robó la bandera por voluntad propia y fugó, no pudiéndosele responsabilizar por actos que jamás pudo prever, ni previó, cometidos por otros agentes que guardaban otras motivaciones en el evento.
d) Esgrimió que es un primario absoluto; fue procesado con fecha 20 de enero de 2017, cumpliendo a la fecha de interposición del presente recurso una reclusión de casi 6 años y medio; goza actualmente del beneficio de salidas transitorias por razones familiares y laborales, las cuales viene cumpliendo en forma satisfactoria; desde el inicio de su reclusión ha desempeñado tanto tareas laborales como educativas, habiendo culminado sus estudios secundarios y bachillerato, obteniendo excelentes notas; no cuenta con sanciones disciplinarias, ni correctivas de ningún tenor; su núcleo familiar está compuesto por padre, madre, hermana, sobrinas y novia; ha venido desempeñándose como “ Cuidador ”, de lunes a domingo, en el Residencial “ Rincón de Luz ”, lo que le ha permitido ahorrar dinero de cara a su plena integración social; durante el tiempo transcurrido ha estudiado enfermería, lo que le dio la chance de conseguir el trabajo que tiene a la fecha.
Lo señalado deja en evidencia la falta de razón para que permanezca recluido, máxime si se tiene en cuenta que para desarrollar las actividades señaladas, cumple en forma ejemplar con salidas transitorias dispuestas, las que se llevan a cabo sin tutor. Si los demás coencausados continúan en libertad, corresponde, como consecuencia inexorable, que al recurrente se le otorgue la libertad como único medio para cumplir con el principio de igualdad. El tiempo que lleva recluido se considera suficiente para tener por cumplida su finalidad aleccionante. O sea, no se trata de una persona peligrosa. Se trata de un joven con hábitos de estudio y trabajo, de 25 años de edad, con familia constituida, con trabajo asegurado, por lo que se observa que el parámetro de peligrosidad no fue analizado en forma acertada por parte de la Sala.
IV.- Por providencia Nº 395, de fecha 24 de mayo de 2023, se ordenó elevar la causa a esta Corporación. La misma fue recibida el día 31 de mayo de 2023 (fs. 3289-3290 vto.).
Por providencia Nº 1012, de fecha 17 de agosto de 2023, se ordenó dar ingreso a los recursos de casación movilizados. Conferido el traslado por el término legal, fue evacuado por la Fiscalía actuante, en los términos que surgen del escrito que corre a fs. 3298-3308, en el que abogó por su rechazo.
V.- Los autos pasaron en vista a la Sra. Fiscal de Corte (S) quien, en su dictamen, concluyó que no corresponde hacer lugar a los recursos movilizados (dictamen Nº 000049 de 26 de abril de 2024, obrante a fs. 3359-3369).
VI.- Por decreto Nº 500, de fecha 2 de mayo de 2024 (fs. 3371), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia, acordándose ésta en legal forma.
CONSIDERANDO :
I.- La Suprema Corte de Justicia desestimará los recursos interpuestos, siendo ello así por lo subsiguiente.
II.- De modo preliminar, toma nota la Corte que en autos tramita causa penal bajo las normas del CPP 1980.
La plataforma fáctica que la Sala tuvo por acreditada da cuenta que: “ Así en las primeras horas del 28 de setiembre de 2016 los imputados concurrieron a la ciudad de Santa Lucía previamente concertados para desarticular los festejos de la hinchada de Peñarol en aquella localidad.
El escenario inmediato anterior daba cuenta que, con conocimiento de los festejos del tradicional rival, según lo narrado por MM, iba a haber gente de Nacional por la sede del Club Nacional de Fútbol porque generalmente se sale a hacer pintadas o romper algo por la gente de Peñarol. Se decía por Facebook que iba a haber gente por la sede, en la esquina. La juntada era para ‘defender’ el lugar por si surgía un problema.
Los imputados se congregaron a última hora de la noche del 27 de Setiembre de 2016 en la sede de Nacional.
MM puso a disposición el automóvil Volswagen Gol blanco para dar unas vueltas para ver si había hinchas de Peñarol por la Blanqueada, recibiendo $600 para la nafta.
AA, recorrió diferen-tes lugares en moto con FF para apoderarse de banderas y luego terminó en la Sede de Nacional.
Estando allí surge la idea de ir hasta la ciudad de Santa Lucía donde había simpatizantes de Peñarol festejando en la Plaza de la localidad.
OO decía que era más fácil llevarse una bandera de Santa Lucía que en Montevideo. Todos iban a sustraer banderas; si ellos avanzaban iban a pelear.
EE expresa que en el auto blanco ‘decían que iban a robar las banderas’ (fs. 445).
AA: ‘Arrancamos para Santa Lucía a las 02.30 de la madrugada, en busca de banderas de Peñarol que habían subido al Facebook de ellos. En Montevideo había mucha gente pero pocas banderas, por lo tanto estaba bravo para robar banderas allá en Montevideo’ (fs. 266). ‘La idea era en Montevideo pero no venir para acá. Pero Montevideo estaba lleno de policías (fs. 267).
II declaró que ‘Por más injustificado que pueda ser vinimos a pelear únicamente. Iba a pelear básicamente, es una bola de nieve por una serie de acontecimientos que culminaron en esto’ (fs. 289) y termina señalando que fue a Santa Lucía para ‘desahogarse’ (fs. 296).
LL expresó que iba a pelear con los de Peñarol. Meses antes habían tenido un altercado con gente de Peñarol de Santa Lucía y esa noche sería de revancha.
HH también hace refe-rencia al incidente con los hinchas de Peñarol de Santa Lucía y relata que recordaron el hecho del Prado y se dieron manija.
Por su parte, DD refirió que los que iban en su auto (Chery Enciso) se iban a pelear por el tema del incidente del Prado.
GG también hace referencia al incidente del Prado, manifestando que decidieron ir a pelear, ‘estábamos al pedo y no teníamos nada que hacer e hicimos cagada’ (fs. 353).
KK, residente de Canelones y conocedor del lugar, les dijo que las banderas estaban fáciles de robar. Esa era su idea; no de salir de pintada como insinuó MM.
HH declaró que ‘nadie habló de pintar y no vi a nadie bajar con pintura tampoco’ (fs. 391); mientras que OO relató que no se comentó de ir a Canelones a ‘hacer pintadas’ De lo que viene de exponerse se desprende que la finalidad de la ida a Santa Lucía, estaba signada por un ataque violento a hinchas de Peñarol: ‘pelear’ y ‘robar’.
Todos los encausados salen rumbo a Santa Lucía de las inmediaciones de la sede de NACIONAL en tres automóviles. En un Chevrolet Spark color celeste: CC conducía y transportaba a AA, OO, FF y al adolescente PP. En el VW blanco conducido por MM se desplazaban KK, JJ, NN y EE. Y en un Chery Enciso de color negro conducido por DD, iban II, BB, GG, HH y LL.
Se trataba de un mismo grupo conformado por los ocupantes de los tres autos (NN dice ‘nos fuimos en tres autos’) que se comunicaban por celular durante el trayecto, incluso los vehículos se esperaron antes de la entrada de Santa Lucía.
El grupo se organizó. Se comunicaba por celular, por llamadas telefónicas. Decían que arrancáramos para allá, que nos iban a esperar en otro grupo de dos autos... Nos dijeron que nos iban a estar esperando en la entrada de Canelones. Nos pasaron la ubicación por celular’ (AA fs. 266). ‘Cuando llegamos, nos estaban esperando dos autos más. Un Gol blanco y un Chery Enciso negro... nos dijeron que íbamos a ir hasta la plaza de Santa Lucía para llevarnos las banderas, que nos íbamos a ir y que tuviéramos cuidado porque habían gurises chicos y mujeres. Había que tener cuidado por si se armaba lío por los balazos’ (AA, fs. 267).
‘Esto lo planeamos en la noche, surgió en la noche, ÑÑ (ÑÑ) me escribió a mí, yo le escribí a JJ (JJ) y después vinieron ellos’ dijo KK a fs. 279. Mientras que para II: ‘No fue un plan’ (fs. 289). ‘Estábamos todos en la Sede de Nacional y eran como las 21 o 22 horas. Lo que pasa es que se empezó a correr la bola de que íbamos para Santa Lucía ya que por lo visto había gente con distintas intenciones. Algunos queríamos ir a pelear a Santa Lucía porque coincidió que estábamos con unos amigos en el Prado un tiempo antes y nos patotearon (fs. 290). Tiempo antes hubo una convocatoria a través de las redes sociales ‘era una invitación para ir a robar banderas de Peñarol’ (fs. 290).
LL y HH también hicieron referencia al incidente en el Prado, se dieron ‘manija’ y salieron rumbo a Santa Lucía a ‘desquitarse’. CC dijo que la ida a Santa Lucía se acordó en la sede de Nacional. En caso de que estuviera fácil, nos íbamos a traer alguna bandera además de ir a pegarles’ (fs.347).
PP fue contundente al precisar que ‘se organizó entre la gente que estaba en el Club. Estaba toda la gente que está detenida...’ (fs. 377). ‘En todo sentido era que se iba a pelear y a llevarles la bandera a los gurises que estaban ahí’ (fs. 377). ‘Íbamos a pelear y robar bandera. Nosotros siempre hacemos eso’ (fs. 380) El primer vehículo en llegar a dicho punto de encuentro fue el Volkswagen Gol conducido por EE. Se encontraron en la garita frente a la cancha de Budapest y de ahí fueron en caravana hacia la ciudad.
Los ocupantes de los tres vehículos eran conscientes del grupo mayor que conformaban en cuanto a número de integrantes.
Los ocupantes del Chery Enciso habían ido primero a dar una recorrida por las inmediaciones de la plaza para observar ‘como estaba el ambiente’ y volvieron al encuentro del resto del grupo informándoles de lo constatado: había unas 50 personas.
Una vez en Santa Lucía los tres automóviles estacionan juntos a una distancia aproximada a las dos cuadras de la plaza.
Los conductores de los tres vehículos permanecieron en los mismos, mientras que el resto del grupo se dirigió hacia la plaza.
CC –chofer del Chevrolet Spark- declaró que OO y PP- portaban armas de fuego. Salieron desde allá con ellas. No se que armas eran. Ellos dijeron que las llevaban por si se complicaba con los de Santa Lucía, por si ellos también estaban armados’ (fs. 347). ‘Los que tenían las armas decían que si se complicaba, iban a tirar. Fue un comentario dentro del auto y lo oímos todos.
CC no acompañó al resto del grupo hasta la plaza no por no compartir su manifiesto propósito, sino por su seguridad personal para no recibir un ‘tiro de costado’ y para esperarlos en el lugar y traerlos de regreso rápidamente a Montevideo tal como lo habían acordado previamente.
DD –conductor del Chery Enciso- conocía el propósito violento de sus acompañantes de ir a atacar físicamente a los hinchas de Peñarol (fs. 343) y cabe recordar que conocía además lo que estaba sucediendo en la plaza y cuál era el número aproximado y composición del grupo de peñarolenses. Al estacionar los automóviles ya en Santa Lucía y bajar los respectivos ocupantes, DD dijo que tuvieran cuidado por si se armaba lío por los balazos.
II, otro de los ocupantes del Chery Enciso, reafirma que DD permaneció en el vehículo ‘... se quedó porque alguien tenía que conducirlo’ (fs. 292) BB, quien también se trasladaba en dicho auto, confiesa que en la emergencia él portaba un revólver que le había entregado PP ‘... por las dudas si ellos tenían armas’ (fs. 422) y con ella efectuó disparos (fs. 422bis).
Otro de los acompañantes en el auto de DD –LL- es sindicado por JJ como que también portaba un arma de fuego (fs. 304), extremo que es negado por aquél en audiencias de careo durante los cuales, a su vez, JJ mantiene su versión (fs. 329 – 331).
DD, conocedor de que varios de los integrantes del grupo portaban armas y de su violento propósito, esperó el regreso de ellos –luego de ocurridos los hechos y de haber escuchado disparos de armas de fuego (fs. 344) y rápidamente los alejó del lugar a bordo del vehículo que conducía.
Al llegar a Santa Lucía y estacionar, MM –quien ya había observado a KK con un bate de baseball, lo que arrojaba un fin vindicativo-, se percató que otro de sus acompañantes –EE- portaba un arma de fuego y además vio por el espejo retrovisor del auto que otros integrantes del grupo que ya habían descendido de otro auto también tenían armas de fuego (fs. 817).
Luego de haber ocurrido los hechos e incluso de haber escuchado las detonaciones, cuando vuelven el resto de los integrantes de la plaza ‘todos nerviosos, supongo que se querían ir rápido’ (fs. 821), MM los vuelve a trasladar en su vehículo, esta vez rumbo a las cercanías de la sede de Nacional incluso por una especie de camino diferente a la ruta por la cual habían llegado (fs. 820).
NN, respecto al accionar de los conductores que esperan en sus autos el regreso de los que se dirigieron hasta la plaza, es claro: ‘creo que los choferes quedaron en los autos con el propósito de la huida’ (fs. 921).
Así pues, mientras los conductores permanecieron en los vehículos esperando para facilitar una presta huida del lugar, el resto del grupo se dirigió hacia la plaza con el primigenio fin de agredir físicamente a hinchas de Peñarol que festejaban en un espacio público y sustraerles las banderas.
PP (fs. 381), OO (fs. 589), EE (fs. 400) y AA (fs. 267), confesaron que portaban armas de fuego, en tanto que KK hace lo propio respecto a un bate de baseball (fs. 284).
BB por su parte admitió que ‘íbamos para la plaza y llegamos, cuando estábamos llegando los hinchas de Peñarol como que se fueron hacia nosotros. Sentí un griterío y dijeron tienen armas, que los de Peñarol tenían armas. Luego se vinieron para adelante, sentí muchos disparos que no recuerdo. Eran disparos supongo. Se venían todos para donde estaba yo, me asusté y disparé el arma para adelante, sin apuntar pero para adelante hacia dónde venían los de Peñarol’ (fs. 422 bis.). Al arma, se la dio PP cuando bajó del auto ‘en la cuadra anterior a la plaza’ (fs. 424). Aceptó el arma porque ‘vi que eran muchos cuando estábamos ahí. Nosotros íbamos a una pelea, yo no sabía que había armas hasta que llegamos, yo no sé si los de Peñarol tenían armas’ (fs. 425). No pensó que al disparar podía herir a alguien (fs. 426).
Luego BB dijo que ‘el arma me la dio OO (OO) en la Sede de Nacional. Yo llevaba el arma en el auto... la tomé no sé para que’, pero luego en diligencia de careo BB relata que en realidad OO no le dio ningún arma (fs. 431); en la plaza ‘tenían armas el PP, OO y otro más, el más alto, el grande... PP (PP) me dio una bala pero no se para que’ (fs. 431) PP dice que le dio la bala para que la guarde (fs. 431).
Los dichos de los restantes encausados NN (fs. 921); II (fs. 295); GG (fs. 353); HH (fs. 337) y LL (fs. 326 –331)-, en cuanto a que no tenían conocimiento de que varios del grupo portaban armas cuando se dirigían a la Plaza, resultan inverosímiles, dese que el porte era ostensible y de ello se venía haciendo referencia en el viaje. Se trata de una versión pretendidamente exculpatoria que no resiste argumentación.
En efecto, varios de los integrantes del grupo llevaban consigo armas aquella madrugada.
MM, observó la presencia de las mismas tanto al subir KK con el bate en Canelones, como al bajar EE de su vehículo e incluso, a través del espejo retrovisor, en manos de otros que ya estaban fuera de los autos (fs. 817).
EE afirma que él sabía que PP, AA y OO estaban armados ‘porque ellos andaban mostrando las armas, al menor en la sede ya lo vi con arma y antes de llegar a Santa Lucía vi a AA (AA) y a OO (OO) tener armas y acomodarlas en el pantalón’ (fs. 445). Y agrega a fs. 446 ‘... todos los que participaron sabían que PP (PP) estaba armado. No sé si sabían que AA (AA) estaba armado’.
AA, al bajar del vehículo en que se desplazaba, observa que PP y OO portaban armas de fuego.
CC señala que OO y PP ‘estaban con las armas en las manos cuando frenamos. Se bajan con las armas en la mano’ (fs. 350).
JJ afirma que ‘cuando íbamos caminando algunos desenfundan armas de fuego, cuando íbamos llegando a la plaza’ (fs. 304).
Como lo señaló la Sala al confirmar el auto de enjuiciamiento, ‘las armas fueron llevadas en forma ostensible y a la vista de todos por parte de los ya nombrados, durante un trayecto importante y a pesar de ello todos continuaron la marcha hacia la plaza, aun previendo efectivamente que se utilizaran para la planeada agresión’.
En el argot de ‘las barras bravas’ el obtener una bandera rival es un trofeo de guerra. La agresividad comienza a tener ribetes de trascendencia hasta que se recurre a la defensa-ofensa armada. El porte de armas de fuego por parte de particulares parece ser un fenómeno extendido a nivel de nuestra Sociedad y las hinchadas de las instituciones deportivas no son la excepción: ‘Todo el mundo está armado hoy en día en la movida de la bandera. En las comidas están todos armados porque pueden venir los de Peñarol así como fuimos a Santa Lucía. Está bravo’ (AA, fs. 268v.). KK relata que ‘la noche anterior al clásico, los muchachos de Nacional, estaban en la plazoleta de Santa Lucía haciendo una previa al clásico y cayeron dos motos para intentarles robar las banderas de ellos, supongo que eran hinchas de Peñarol, eso me lo contó ÑÑ (ÑÑ), se las intentaron robar con un arma de fuego, los muchachos se resistieron y los locos se fueron en la moto’ (fs. 283). Las banderas son valiosas y en todo su folklore prolifera la utilización de armas.
Así, los encausados sabían que no sería tarea fácil hacerse de las banderas de Peñarol justamente el día de los festejos de un nuevo aniversario de la institución y que seguramente aquellos las defenderían no siendo improbable que lo hicieran usando armas (ya habían querido sustraerle una bandera a hinchas de Nacional el día de un clásico, utilizando armas de fuego).
El desenlace no fue ajeno al uso de las manidas armas. Relató PP: arrancamos para la plaza y nadie dudo para ir. En ese momento no importaba cuantas personas eran, ellos se iban a parar de manos, no iban a correr, iban a pelear, salieron corriendo por la balacera... Había una montonera y luego otra que estaban encapuchados al lado de un kiosco y dijeron que venían los bolsos, y cuando uno cinchó la bandera ahí empezó todo, ahí se tiró el primer balazo’ (fs. 453).
GG reconoció que el grupo seguía y no lo iban a dejar tirado así que continuó... preguntado si pensó que en esa pelea podía resultar alguien lesionado CONT. Si, obvio (fs. 353).
BB declara que ‘paramos en una calle oscura a dos cuadras más o menos. No sabíamos si ir o no porque eran muchos, pero resolvimos en un segundo y fuimos’ (fs. 422); ‘... uno dijo son muchos y todos dijimos vamos, vamos y entonces seguimos’ (fs. 427).
A pesar de ser conscientes de lo riesgosa que sería la tarea de apoderarse con violencia de las banderas de Peñarol a un grupo de hinchas de esa institución que fácilmente los doblaba en cantidad y que seguramente las defendería, -no descartándose la utilización de armas-, los encausados no desistieron en su original designio y portando armas –con las que abrieron fuego facilitando la ejecución del delito- lograron su finalidad pero con el resultado de lesiones y muerte.
BB declaró que había disparado un arma de fuego ‘para adelante, sin apuntar, pero para adelante, hacia donde venían los de Peñarol’. PP reconoce haber portado un arma de fuego y disparó ‘con dirección a las patas de las personas que estaban en la Plaza, eran hinchas de Peñarol (fs.381), ‘... empecé a tirarles a la altura de la cintura para debajo de esas personas’ (fs. 382). AA indica que PP disparó (fs. 268) y reconoce que él también abrió fuego ‘hacia el costado de la montonera de los de Peñarol’ (fs. 268), lo que a su vez es afirmado también por PP (fs. 378). II señala a PP y a AA efectuando disparos (fs. 311). EE, por su parte, admite ‘yo disparé sí, hacia arriba.
Próximo a la hora 01:30 del 28 de setiembre, en cuanto llegaron a la plaza, con las armas desenfundadas, los atacantes trataron de llevarse la bandera más grande que se había atado en un árbol y una columna; concretamente NN fue a descolgarla, era lo planeado y sabía que había banderas. Cuando ya tenía la bandera escuchó los disparos.
TT, uno de los gravemente lesionados aquella noche, destaca que observa que uno de los grupos que llegó a la plaza estaba tratando de llevarse una de las banderas de Peñarol; ‘veo que él tira y no dejé que se la llevara, yo la agarré y cuando yo agarro la bandera es cuando él me dispara... Fueron cuatro disparos de la misma persona hacia mí’ (fs. 826). Manifiesta que le dispararon a una distancia de tres metros y medio; ‘... nunca tuvimos palabras con ellos. Ellos fueron por eso y ta, no hablaron nada, no fueron gritando, ni en el momento me dijeron algo’ (fs. 827).
Como consecuencia de los disparos recibidos TT sufrió hematoma retroperitoneal, con lesión de la cabeza del páncreas y laceración hepática’, ‘En la evolución instaló estenosis del colédoco’. Permaneció internado en C.T.I. y luego en sala casi dos meses con alta el 23 de noviembre de 2016. Además se le realizó ‘nefrectomía derecha y stent biliar (prótesis) que debe ser controlado en forma periódica’. En el examen físico presentaba al 22 de agosto de 2019: ‘tres cicatrices: en hombro derecho, izquierdo y región lumbar derecha (orificios de entrada de proyectil), cicatriz mediana supra e infra umbilical (secuelas). Dolor secuelar en hombro derecho durante tiempo húmedo (proyectil encapsulado)’. Se constató riesgo de vida e inhabilitación mayor a 20 días para el cumplimiento de tareas ordinarias (fs. 2.249 a 2.250).
Con respecto a SS se informó: ‘Refiere agresión mediante herida con proyectil en pierna izquierda. Fue trasladado [al] Hospital de Las Piedras donde le realizaron curación. Al examen físico se constata orificio de entrada de proyectil en cara externa de muslo izquierdo. Se estimó el tiempo de inhabilitación para tareas ordinarias en menos de 20 días, sin peligro de muerte (fs. 205). Según el informe criminalístico, el proyectil extraído de su cuerpo tras la intervención quirúrgica a la que fue sometido, era de plomo y encamisado y disparado por una pistola automática calibre 6.35 mm (fs. 2.239 vta.).
A RR se le constató orificio de entrada de proyectil de arma de fuego en flanco derecho sin orificio de salida. Penetrante, laceración hemática, derrame pericárdico (taponamiento), drenaje de tórax’, con tiempo de curación y de inhabilitación para tareas ordinarias mayor a 20 días y peligro de muerte (fs. 5, 12 y 669). Falleció en el Sanatorio Americano el 4 de noviembre de 2016 a la hora 20:30. A la muerte le precedió ‘herida de arma de fuego y fallo multiorgánico’, siendo la causa de la muerte: ‘shock séptico refractario’ todo con motivo externo de homicidio”.
En cuanto a la calificación, dijo la Sala: “ ...el Tribunal comparte la calificación jurídica a que se arribó en el grado anterior en cuanto se responsabiliza a los acusados bajo la imputación de dos delitos de Homicidio muy especialmente agravados, uno de ellos en grado de tentativa (arts. 5, 310 y 312 num. 4 del Código Penal) así como por un delito de Lesiones personales especialmente agravado (arts. 316, 320 y 312 num. 4 del Código Penal).
En cuanto a AA se confirmará la calificación, además, respecto al delito de tráfico interno de armas de fuego previsto en el art. 9 de la Ley Nº 19.247 de 15 de agosto de 2014 en la modalidad de haber adquirido un arma de fuego sin autorización o contraviniendo las normas legales; así como el delito previsto en el art. 31 del Decreto Ley Nº 14.294 en la redacción dada por la Ley Nº 19.172, en la modalidad de suministro.
En relación al grado de participación de los imputados el Tribunal no tiene el honor de compartir el relevado en la atacada en tanto considera autores materiales de los delitos de Homicidio y Lesiones a todos aquellos que portaron armas: AA (fallecido) y BB.
En este sentido de todas las probanzas allegadas al proceso no quedó establecido con precisión quién o quiénes de los que dispararon contra las víctimas las lesionaron, dieron muerte o intentaron hacerlo.
Así pues, a juicio del Tribunal deben responder como coautores a título de dolo directo.-
En cuanto a los restantes partícipes del hecho, esta Sala en sentencia Nº 113/2016 publicada en la Revista de Derecho Penal Nº 26 caso 78 pág. 392, señaló que si el evento más grave fue efectivamente previsto, definitivamente coloca el caso fuera de las previsiones del art. 63 CP y decididamente lo posiciona dentro del ámbito del dolo.
(...) Si hay previsión del resultado previsible la responsabilidad es a título de dolo eventual (...).
Hubo una cooperación directa de aquellos que no portaban armas, infundiendo temor sobre el grupo de Peñarol que tenía las banderas desplegadas (...)”.
En la especie, los encausados se representaron objetivamente para el caso determinado y específico, el resultado como probable y habiendo cooperado directamente en el período de la consumación (artículo 61 numeral 3 del C. Penal) deben responder como coautores de los delitos de Homicidio y Lesiones, a título de dolo eventual. También encartan en esta modalidad de participación, los choferes de los vehículos que permanecieron en ellos para facilitar la huida.
III.- Aclarado lo anterior, se pasarán a analizar los recursos de casación inter-puestos.
Así, en primer lugar se estudiará el esgrimido por KK.
Tal como se señaló, el recurrente fue condenado como coautor de dos delitos de homicidio muy especialmente agravados, uno de ellos en grado de tentativa y un delito de lesiones personales especialmente agravado en régimen de reiteración real, a la pena de 23 (veintitrés) años de penitenciaría.
En ese sentido, en casación el recurrente busca revertir la condena, argumentando -primero- que el Tribunal de Apelaciones infringió las reglas legales, constitucionales e internacionales que rigen la valoración de la prueba en materia penal; a la par, argumentó que la Sala vulneró los principios de inocencia e “ indubio pro reo ” (fs. 3252-3253 vto.).
Asimismo -en segundo término-, el condenado busca la absolución al afirmar que la Sala incurrió en error de derecho al haber imputado el delito de Homicidio a título de “ dolo eventual ”.
Y -para finalizar-, le agravió que se haya computado la agravante muy especial prevista en el artículo 312 numeral 4º del CP (“ Circunstancias agravantes muy especiales. Se aplicará la pena de penitenciaría de quince a treinta años, cuando el homicidio fuera cometido ” “ (...) ” “ 4. Para preparar, facilitar o consumar otro delito, aun cuando este no se haya realizado ”).
En ese orden la Corte procederá a su estudio.
Establecido lo anterior, se pasará a analizar el agravio central esgrimido por el recurrente el cual guarda relación a la valoración de la prueba efectuada por la Sala.
Tal extremo conlleva a establecer los diferentes enfoques que tienen los miembros de este Órgano -en causas que se tramitan bajo las normas del CPP 1980- relativo a la procedencia del agravio fundado en la errónea valoración de la prueba y las conclusiones que de las mismas se desprenden.
Y bien, conforme con la actual integración de esta Corporación, la postura de la intangibilidad de los hechos y, en consecuencia, la no revalorización de los mismos (aún en hipótesis de absurdo o arbitrariedad), es mayoritaria en virtud del concurso de voluntades de los Sres. Ministro Dres. Martínez, Pérez y Morales. En consecuencia, el agravio tal como fue introducido no puede prosperar.
La postura antes mencionada no es compartida por la Sra. Ministra Dra. Minvielle y el redactor (aunque por diversos motivos y con fundamentación independiente).
En consecuencia, se pasará a exponer cada una de las posturas y la respectiva conclusión sobre el agravio esgrimido.
A.1) Postura mayoritaria de la Corporación sustentada por los Sres. Ministros Elena Martínez, John Pérez y Doris Morales con relación a la valoración de la prueba en el marco del recurso de casación al amparo del CPP 1980.
A su juicio, en materia de casación penal (al amparo del CPP 1980) no es posible ingresar a la revalorización de los hechos en ningún supuesto, incluso en aquellas hipótesis en las que se constate una valoración probatoria que resulte absurda o arbitraria.
La función de la Corte, al entender de dichos Sres. Ministros, consiste en tomar el hecho narrado por el Tribunal y reexaminar si la calificación jurídica es o no apropiada a los hechos que fueron tenidos por probados, nada más. En efecto, el material de hecho quedó absolutamente reservado al análisis de los Órganos de primera y segunda instancia (Cfme. VEIRAS, J., “ Casación Penal. Integración de sus normas con las del Código General del Proceso ” en: XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, FCU, págs. 337 y ss.).
Entienden que la norma procesal penal (artículo 270 del CPP) es distinta a la prevista en materia procesal civil (artículo 270 del CGP) y que la primera no ha sido derogada por la segunda.
En procesal civil, al existir la habilitación prevista en el inciso segundo del artículo 270 del CGP, se acotó el control casatorio de las normas de valoración de la prueba para aquellos supuestos de absurdo o arbitrariedad; pero tal limitación, a juicio de los Sres. Ministros, se aplica partiendo del propio texto legal.
Así, Vescovi, en su clásica obra sobre el recurso de casación, señaló: “ nuestro régimen legal de la casación penal ha excluido el error en la apreciación de la prueba como juzgable en casación, diciendo que no se podrá discutir acerca de los hechos que la sentencia considere comprobados ” (Cfme. VESCOVI, E., “ La casación civil ”, Ed. Idea, Montevideo, 1996, pág. 83). Como expresa Jardí Abella, en cuanto a los límites del recurso señalado “existe una absoluta intangibilidad de los hechos declarados probados en la sentencia. Es un recurso orientado exclusivamente al contralor del Derecho aplicado –artículos 270, 279, 280, en cuanto establecen: ‘dictará (la sentencia) que en su lugar procediere sobre el material de hecho del fallo recurrido’, ‘no podrá abrirse la causa a prueba ni decretarse diligencias para mejor proveer’ (art. 277)- respondiendo a la naturaleza esencial del recurso de casación en su forma más pura” (Cfme. JARDÍ ABELLA, M., “ Los recursos ” en Curso sobre el Código del Proceso Penal: Ley Nº 15.032, IUDP, FCU, Montevideo, 1981, pág. 379).
Más recientemente, se pronunció en tal sentido Veiras, quien afirmó: “ la existencia de una previsión legal específica sobre el punto en el CPP (artículo 270 inciso 2), contraria a la solución genérica establecida en el CGP (artículo 270 inciso 1) –y salvo la excepción que se mencionará–, impide trasladar analógicamente esta última por vía de integración normativa ” (Cfme. VEIRAS, J., “ Casación Penal. Integración de sus normas con las del Código General del Proceso ”, en AA. VV., XIV Jornadas Nacionales de Derecho Procesal , FCU, 2009, pág. 347).
Asimismo, este planteo ha sido sustentado por diversa doctrina extranjera analizando la tesis clásica del alcance del recurso de casación. En lo medular se ha sostenido que: “ El control es jurídico, si invade el ámbito de lo fáctico incurre en exceso de poder” (Cfme. BARBERÁ DE RISO, M., “ Manual de Casación Penal ”, Ed. Advocatus - Editorial Medite-rránea, 2ª Edición ampliada y corregida, Córdoba, 2000, pág. 16).
Por último, la Sra. Ministra Dra. Morales estima oportuno remarcar que no es posible (por aplicación del artículo 6 del CPP), invocar en el presente recurso el artículo 270 del CGP, pues no se trata de un caso en que sea procedente integrar la norma, en tanto no se dan en el mismo los presupuestos para acudir a la integración. Debe tenerse presente que Barrios De Angelis define la integración como “la actividad que consiste en la aplicación de la consecuencia –o de las consecuencias- de una o más normas a un caso no previsto” (BARRIOS DE ANGELIS, D. “ El proceso civil: Código General del Proceso ”, V. I, Ed. Idea, Montevideo, 1989, pág. 31) y en el CPP existe norma expresa y clara. La norma procesal penal (artículo 270 del CPP) es distinta a la prevista en materia procesal civil (artículo 270 del CGP) y la primera no ha sido derogada por la segunda.
Como corolario de lo anterior, a juicio de la mayoría antes mencionada, no resulta posible acudir al mecanismo al que sólo se puede ingresar a través de una norma habilitante no consagrada para este presupuesto (conforme sentencias Nos.: 636/2016, 212/2017, 1.217/2018, 1.106/2019 y 1.208/2019 por citar algunas).
A.2) Aplicación del desa-rrollo que antecede al caso concreto.
Bajo tales lineamientos, a juicio de la mayoría conformada por los Sres. Ministros Dres. Martínez, Pérez y Morales, corresponde desestimar el agravio interpuesto dado que resulta imposible revalorizar el material fáctico.
B.1) Postura de la Sra. Ministra Dra. Bernadette Minvielle con relación a la valoración de la prueba en el marco del recurso de casación al amparo del CPP 1980.
A juicio de la mencionada, en hipótesis de ilogicidad, arbitrariedad o absurdo evidente, este Colegiado puede revalorizar el material probatorio al amparo efectuado por el “Ad Quem”.
La Sra. Ministra Dra. Minvielle estima que en nuestro Derecho Procesal Penal el recurso de casación únicamente puede fundarse en una errónea aplicación del derecho, ya sea en el fondo (juzgamiento error “ in iudicando” ) o en la forma (procedimiento, error “ in procedendo” ) (Cfme. GARDERES, S. y VALENTÍN, G., “ Código del Proceso Penal Comentado ”, La Ley Uruguay, Montevideo, 2012, pág. 638).
Consigna que, al decir de Barrios de Angelis, la máxima fundamental de la casación es que ella solo comprende el punto de derecho y no tiene intervención en la cuestión de hecho (Cfme. BARRIOS DE ANGELIS, D., “ Cuestiones de hecho y de derecho en la casación ”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Año XIII (Nº 3), Montevideo, 1962, pág. 579).
Agrega que, no obstante lo antedicho, la jurisprudencia de la Corporación ha admitido la posibilidad de revisar las decisiones sobre valoración probatoria cuando éstas resultan arbitrarias, irracionales o contrarias a las reglas de la lógica. Como señala Colombo, si bien la revalorización de la prueba resulta excepcional, la Corte -en base a la teoría del absurdo evidente- puede hacerlo cuando media error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible. De este modo se abre un nuevo campo para la casación, el cual se admite con un entorno sumamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia como último instrumento para evitar la iniquidad del fallo (COLOMBO, E., “ Casación: Teoría del absurdo evidente ”, RUDP 1/1983, págs. 57/58).
Puntualiza, como postulan Valentín y Garderes, que el CPP no contiene una referencia similar a la del artículo 270 del CGP (que incluye expresamente como error de Derecho la infracción a las reglas legales sobre valoración de la prueba) por cuya vía se permite revisar la aplicación de los criterios legales de valoración de la prueba en la casación civil. Sin embargo, cabe convenir que, en esencia, la sana crítica es una regla legal y si las conclusiones probatorias del fallo resultan claramente absurdas, esa regla legal de valoración probatoria se encuentra afectada (teoría del “ absurdo evidente ”, recogida en la jurisprudencia civil de la Suprema Corte de Justicia).
Subraya, en efecto, como expresan los comentaristas en términos plenamente compartibles, que el artículo 270 inciso 2º del CPP no establece algo distinto de lo previsto con carácter general en el artículo 270 del CGP (“el recurso sólo podrá fundarse en la existencia de una infracción o errónea aplicación de la norma de derecho...”).
A su juicio, la aclaración referida a la intangibilidad de los hechos debe interpretarse en ese marco conceptual clásico, sustentado en la distinción entre hechos y derecho, que no supone negar el carácter normativo (derecho) de las reglas legales sobre valoración de la prueba (Cfme. autores citados, “ Código del Proceso Penal Comentado ” citado, pág. 638).
En ese marco, estima la Sra. Ministra que el razonamiento probatorio practicado por los Órganos de mérito puede ser revisado excepcionalmente, cuando se denuncie, funde y demuestre la existencia de una valoración de la prueba: a) el recurrente en casación debe denunciar un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente; y b) la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada.
B.2) Aplicación del desarrollo que antecede al caso concreto.
A juicio de la Sra. Ministra Dra. Minvielle, carece de utilidad práctica que se examine si existió o no absurdo evidente en el razonamiento de la Sala. Y ello, habida cuenta de que con la postura asumida por la mayoría antes mencionada queda sellada la suerte del agravio.
Sin perjuicio de anotarse que, a su juicio, el recurrente ni siquiera denunció la existencia de un supuesto de absurdo evidente. Para que el motivo de impugnación admita su corrección en casación, deben cumplirse determinados requisitos de alegación y fundabilidad del recurso.
En efecto, la errónea valoración de la prueba como causal de casación presenta ciertas particularidades en nuestro ordenamiento jurí-dico: no cualquier error en la valoración puede ser invocado como error de derecho revisable en casación, sino solo aquellos errores groseros, que configuren un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta.
En este punto, la Corte ha sostenido desde larga data (en materia civil pero en este punto extensible la traslación dogmática en la interpretación del artículo 270 del CPP 1980), con base en el artículo 270 del CGP: “A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, al ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia Ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado.
En jurisprudencia cons-tante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica como la revalorización de la prueba no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría a esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador (...).
A mayor abundamiento: El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art. 140 C.G.P. revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible (...)” , (Cfme. sentencias Nos. 829/2012, 508/2013, 484/2014, 593/2017 y 647/2018, entre muchas otras).
Este criterio impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba.
Primera condición: quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, más sí requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación.
Segunda condición: la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado.
Ahora bien, en esta causa, ni siquiera la parte cumplió con la primera condición requerida. Por el contrario, en el escrito de casación se pretende, sin ambages, la revalorización integral del material fáctico, en principio, intangible en casación.
Como señalara Morello, las discrepancias, por sí, no son razones suficientes para el ingreso de la Corte al examen de las cuestiones de hecho, prueba, derecho común y procesal, salvo que el grado del error o desvío lógico de una fundamentación tan solo aparente, se instale en un grado intolerable por el menoscabo que produce a los derechos invocados (MORELLO, A.: “ El recurso extraordinario ”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, pág. 239).
Como afirmara De La Rúa con apoyo en jurisprudencia argentina, en términos replicables, la sola “ apreciación equivocada, discu-tible, objetable o poco convincente de la prueba ” no constituye absurdo. No es motivo de recurso la mera discrepancia subjetiva con el criterio de valoración del Tribunal de mérito “ si no existen conclusiones en abierta contradicción con las constancias de la causa ni se registra la ausencia de un estudio lógico y razonado de los diversos elementos computados, vicios esos que constituyen lo propio del absurdo ”. Asimismo, tampoco es suficiente “ exponer un criterio distinto al del sentenciante en cuanto al mérito de la prueba rendida, sino que es menester demostrar absurdo en la conclusión o violación de las leyes que regulan esa tarea ” (Cfme. DE LA RÚA, F., “ El recurso de casación. En el Derecho Positivo Argentino ”, Víctor P. ZAVALÍA-Editor, Buenos Aires, 1968, pág. 392).
La mera referencia genérica a la valoración de la prueba y la sana crítica, no cumple siquiera con la primera condición para la consideración de este tipo de agravios: no se denunció un error en el razonamiento probatorio que suponga un absurdo o una arbitrariedad superlativos, más allá de los giros lingüísticos empleados por el recurrente.
En puridad, la Defensa lo que articuló es una discrepancia -huérfana de contenido- con la valoración probatoria efectuada por la Sala; mas ello no resulta suficiente en casación, por las razones apuntadas.
La exposición de la recu-rrente en su escrito de casación no resulta ser más que la manifestación de su discordancia o su desacuerdo con la valoración realizada (la que ni siquiera se desarrolla o especifica adecuadamente) que, en ningún sentido, puede calificarse como absurda o arbitraria.
En efecto, la Corte ha expresado reiteradamente que, en la etapa de casación, no resulta suficiente con exponer un criterio distinto al del Tribunal en cuanto al mérito de la prueba rendida, sino que es menester demostrar absurdo en la conclusión o violación de las leyes que regulan esa tarea, o evidenciar ausencia de la prudencia y de la conciencia jurídica que la ley exige al juzgador (Cfme. sentencia Nº 288/1997, entre muchas otras).
Si el Tribunal de juicio no violó alguna de las reglas de la sana crítica racional respecto de pruebas de valor decisivo en orden a la fundamentación de la conclusión dubitativa a la que llega, ésta no resulta controlable por vía del recurso de casación (BARBERÁ DE RISO, M.: “ Recurso de casación penal contemporáneo ”, Advocatus, 1ª Edición, Córdoba, 2014, pág. 249).
En tal sentido, la sana crítica, regla presidida por la lógica y la razón, solo puede ser violada a través de la valoración contraria, es decir, por el absurdo o la arbitrariedad.
Debe señalarse con rigor y especificidad que el razonamiento probatorio arbitrario, ilógico, no se corresponde con los elementos disponibles en la causa, cosa que no se hizo. El recurrente debe indicarle a la Corte: (I) el medio de conocimiento que fue erróneamente valorado por los Jueces de instancia; (II) qué dice de manera objetiva el medio; (III) qué infirieron de él los juzgadores de instancia; (IV) cuál mérito persuasivo le fue otorgado; (V) cuál fue el postulado o la regla de la sana crítica que se vulneró, que bien pudo ser la ciencia, la técnica, la lógica, la experiencia (leyes o máximas), el sentido común, etc.; (VI) qué dice de manera objetiva el medio; (VII) qué infirió el juzgador; (VIII) la trascendencia en los resultados del fallo impugnado; (IX) según el caso, debe indicar cuál es el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración; (X) demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado; (XI) hacer una revaloración en su conjunto, precisamente aplicando los principios de la persuasión racional que dice infringidos, y proponer un fallo de sustitución distinto y favorable a los intereses del impugnante (Cfme. Rodríguez CH., O.: “ Casación y revisión penal. Evolución y garantismo ”, Temis, Bogotá-Colombia, 2008, pág. 369).
En base a ello, cabe concluir que el recurso interpuesto por la Defensa de KK se introdujo sin cumplir con tales exigencias formales de admisión en el grado casatorio.
En efecto, en la impugnación ensayada, no se invocó un supuesto que califique como absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta en la ponderación probatoria practicada por la Sala (ni siquiera se especifica en qué consiste el error de razonamiento), circunstancia que, en función de lo expuesto, habilita el rechazo de la recurrencia.
No se puede -en forma larvada- pretender la revalorización del material fáctico (hechos dados por probados en las instancias de mérito) y rectificar esa plataforma sin un mínimo apego a las pruebas rendidas en su conjunto en la causa ni identificar en forma precisa y concisa de las probanzas cruciales para elucidación que han sido omitidas u olímpicamente soslayadas.
Lo expuesto, determina que a juicio de la Sra. Ministra, Dra. Minvielle, no sea necesario ingresar en consideraciones adicionales.
C.1) Postura del redactor con relación a la valoración de la prueba en el marco del recurso de casación al amparo del CPP 1980.
En cuanto a la prueba penal y el recurso de casación, se debe recalcar el contexto funcional en la interpretación de las normas que regulan la prueba judicial en la materia.
Tal criterio se ve respal-dado por un hecho de fácil constatación, y es que el Juez busca corroborar la cualidad de veraz de los hechos, su real existencia; y, a tal fin, debe usar criterios racionales siempre, en todos los casos. Puede estar libre de ataduras legales pero no de criterios de valoración racional, los que siempre son controlables en casación.
En efecto, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen “verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...” (Hitters, J., “ Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación ”, 2ª Edición, Editorial LEP, La Plata, 1998, pág. 460).
Sin detenerse en el problema epistemológico que supone determinar qué se entiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada, para interpretar el significado y alcance normativo de “ hechos dados por probados ” (cuya discusión en casación obturaría “ ab initio” el texto del inciso 2 del artículo 270 del CPP), es decisivo tener en cuenta que es el principio de inmediación procesal lo que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la valoración de la prueba, pero sólo entendida como limitación referida al proceso interno del Juez; nada obtura controlar la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de la sentencia. Ello es así, como baluarte garantista que haga realidad el derecho a la prueba que debe reconocerse a las partes.
En el punto, se aceptan los certeros conceptos de Binder Barzizza (“ El proceso penal ”, ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica 1991, págs. 80-81) cuando enseña: “ En cuanto al recurso de casación, no resulta tan importante determinar su origen y evolución histórica cuanto señalar que, por lo general, está ligado a sistemas procesales más respetuosos del sistema de inmediación.
Aquí el problema es el siguiente: el juez de primera instancia ha tenido una observación directa de la prueba y, sobre la base de esa observación directa ha dictado un fallo, en el que construyó los hechos” y determinó o definió el derecho aplicable al caso. Ese fallo se materializó en una sentencia que, como hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir, expresar los razonamientos que permitieron al Juez arribar al fallo. ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar el principio de inmediación? He aquí el problema.
Tradicionalmente, el recurso de casación ‘respondió’ circunscribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la construcción de los hechos. De ahí la clásica concepción del recurso de casación como un recurso ‘técnico’, limitado a las ‘cuestiones de derecho’.
Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las propias necesidades políticas de un mayor control hicieron evolucionar al recurso de casación hacia formas más amplias, capaces de ejercer un mayor control.
No obstante, el recurso de casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales.
La primera consiste en que el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso que solamente anula (‘casa’) la sentencia de primera instancia (‘reenvío’). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión – por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin ‘reenvío’.
La segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto”.
Entonces, como los jueces, de conformidad con el artículo 174 del CPP, deberán apreciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica: “puede afirmarse que el criterio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a las ‘reglas de la sana crítica’ concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna” (Bermúdez, V., “ Los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley Nº 15.032 ”, FCU, pág. 319).
Dicha pauta coloca a la sana crítica como una regla legal y, de conformidad con el artículo 270 inciso 1 del CPP, el recurso de casación puede fundarse “en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”.
Y cabe observar que las reglas del raciocinio, como explica Fairén Guillén (“ Reglas de la sana crítica y casación ”, en Revista de Derecho Procesal 1991, 1 -española- pág. 14) no se aplican en “ pura conciencia ”, antes bien, debe ésta formarse racionalmente.
Hace más de treinta años, en el año 1987, con una claridad meridiana, Gelsi Bidart decía : “Hemos sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al ‘material de hecho’ (a.280) que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece? No se trata de ‘discutir los hechos dados por probados en la sentencia... que se tendrán por verdaderos (a. 270 inc.2) sino de establecer si ‘los jueces’ han apreciado la eficacia de la prueba ‘de acuerdo con las reglas de la sana crítica’ (art. 174)’” (Bidart, G.; “ Casación penal: garantías procesales y sana crítica ”, RUDP, Nº 4, año 1987, FCU, pág. 523).
En definitiva, lo expresa-mente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del CPP –“No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos” - no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del CPP al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica.
Dicha norma no se encuentra exceptuada, de forma alguna, en su control en casación y puede ser objeto de agravio dado que la sana crítica es una regla legal y procesable ante esta Corporación al amparo del artículo 270 del CPP “existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma” .
Asimismo, la posición antes sostenida encuentra total asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el Nuevo Código del Proceso Penal. En tal sentido, como se sostuvo en sentencia Nº 212/2017 de esta Corporación : “ Agrega el Dr. Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al CGP al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: ‘Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso’”.
Por último, forzoso es significar que el universo de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbito imperturbable, ajeno a los valores y a las concepciones sobre la sociedad y el proceso. Basta observar que la verificación de los hechos en Sede jurisdiccional cambia según las visiones de la sociedad que se encuentra detrás de todo problema procesal y detrás de cualquier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los principios que han de regir, y sus particularizaciones, no son abstracciones definibles dentro de categorías absolutas, sino realidades cuyo perfil verdadero se observa a la luz del contexto de valores en que se encuentra inserto el legislador y el intérprete. No puede desconocerse que la norma del artículo 270 inciso 2 fue generada en el año 1980, como mecanismo de control y con sus también conocidas finalidades. Hoy, en contexto democrático y republicano, estrictamente garantista y respetuoso con los derechos fundamentales, el criterio hermenéutico no puede ser otro que el evolutivo a la luz de la actual realidad.
C.2) Aplicación del desarrollo que antecede al caso concreto.
A juicio del redactor, corresponde desestimar el agravio que guarda relación con la errónea valoración de la prueba, pues el planteo -tal como fue introducido- no puede prosperar. En efecto, el recurrente se limita en su escrito a concluir que no comparte la forma en la que el Tribunal valoró la prueba y afirmar que no se alcanzó la plena prueba, violándose de esa forma los principios de inocencia e indubio pro reo.
Ahora bien, repasado el escrito no logra comprenderse cómo pretende argumentar que la Sala se equivocó en valorar la prueba si mínimamente ni siquiera efectuó en su escrito de casación una individualización de los diversos medios de prueba obrantes en la causa y cómo repercutieron los mismos a la hora de cimentar la sentencia condenatoria.
El recurrente no indivi-dualizó qué declaraciones fueron mal valoradas o cuáles medios de prueba fueron erróneamente valorados.
Antes bien, teorizó sobre la cuestión sin detenerse en el caso concreto y explicar de dónde fue que concluyó que la prueba valorada en forma separada y en su conjunto determinaría que en el caso no se haya arribado a la plena prueba requerida para condenar.
Sin más, se pretende una revalorización de toda la plataforma fáctica. Sin embargo, no existe desarrollo argumental que de cuenta de cuáles fueron los medios erróneamente valorados y cómo se llegaría a una solución diversa –léase absolución- a partir de un nuevo análisis de los mismos.
No puede perderse de vista que un mínimo de formalidad exige que quien interponga un recurso de casación a los efectos de que el Órgano máximo de la jerarquía judicial analice, como último remedio previo a la ejecutoriedad de una sentencia que le resulta injusta, un desarrollo mínimo y no una mera transcripción de doctrina sin ensamblarla al caso concreto. En palabras de Hitters: “(...) la expresión de agravios constituye la clave de bóveda para la apertura de la actividad controladora del superior” (Cfme. Hitters, J.C., “ Técnica de los recursos ordinarios ”, Ed. LEP, La Plata, 2000, pág. 441).
Tal como se dijo en sentencia Nº 520/2022: “Si la recurrente estima que la sentencia dictada por el Tribunal le causa agravio, lo que debió realizar -y no hizo- fue expresar una a una las inconsistencias encontradas en la sentencia y luego, en base a ello y al análisis de cada uno de los medios de prueba diligenciados en el juicio oral [aplicable de todas maneras para CPP 1980] , acreditar los motivos por los cuales entendió que se vulneró el límite de la razonabilidad en la valoración de la prueba.
En otras palabras, un mínimo de formalidad exige que quien interpone un recurso de casación a los efectos de que el órgano máximo de la jerarquía judicial analice, como último remedio previo a la ejecutoriedad de una sentencia que le resulta injusta, un desarrollo mínimo y, no, una mera petición de principios”.
En definitiva, por los diversos fundamentos que anteceden corresponde la desestimatoria del agravio.
IV.- En otro orden, y conti-nuando con los agravios esgrimidos por KK, se constata que, a su juicio, la Sala incurrió en error al haber atribuido la imputación de Homicidio a título de “ dolo eventual ” (fs. 3283 vto.-3284 vto.).
Tal agravio busca, natu-ralmente, cuestionar la calificación jurídica practicada por el Tribunal.
Para ello, alega que “ no hubo concierto previo entre todos los partícipes ”; que la Sala erra cuando afirma que “ los imputados se congregaron a última hora de la noche del 27 de setiembre de 2016 en la sede de Nacional ” y que “ hubo una cooperación directa de aquellos que no portaban armas, infundiendo temor sobre el grupo de Peñarol que tenía las banderas desplegadas ” (fs. 3283 vto. “ in fine ” y 3284).
En otras palabras, la crítica busca derribar la plataforma fáctica tenida por acreditada, en base a la cual se estimó que el recurrente intervino en la fase ejecutiva de los delitos imputados.
Claramente, el agravio no puede prosperar por dos motivos. En primer lugar, pues parte de una plataforma fáctica diversa a la que se tuvo por acreditada y justamente el agravio sobre errónea valoración de la prueba ya fue desestimado en el punto anterior.
Y, sin perjuicio de lo anterior, es ostensible señalar el incumplimiento del artículo 272 del CPP (insuficiencia en la argumentación).
Ergo, el planteo es de total rechazo.
V.- Finalmente, la Defensa criticó que se haya computado la agravante prevista en el artículo 312 numeral 4º del CP.
A ese respecto, la Sala tuvo por acreditado que los condenados se habían concertado a fin de hurtar las banderas de Peñarol, ámbito en el cual se consumó el resto de los delitos imputados.
En lo que respecta a KK, la Sala tuvo por acreditado que el encausado, residente de Canelones y conocedor del lugar, les dijo al resto del grupo que “ las banderas estaban fáciles de robar. Esa era su idea ”.
El recurrente dice que ello no fue así, y para ello se remite a lo declarado por él mismo a fs. 281, en el sentido de que nunca dijo que “ eran más fácil de robar los trapos en Santa Lucía ”.
Así concebido el agravio, el mismo no puede prosperar, pues tal como se señaló, busca cuestionar la plataforma fáctica tenida por acreditada en segunda instancia, cuando dicho agravio ya se desestimó.
Asimismo, incumple osten-siblemente con lo dispuesto en el artículo 272 del CPP.
En definitiva, por los fundamentos que anteceden corresponde la desestimatoria de todos los agravios esgrimidos por KK.
VI.- A continuación, se pasarán a analizar los planteos formulados por NN.
En ese sentido, el recurrente plantea varios agravios contra el fallo hostilizado, cuyo orden de análisis es el siguiente.
En primer lugar, aduce el encausado que, en la tarea de determinación de la pena, el Tribunal infringió los artículos 50, 53, 80 y 86 del CP (fs. 3281 “ in fine ”-3282 vto.).
Específicamente, argumentó que la Sala no tuvo en cuenta su buena conducta anterior; que se presentó y confesó el hurto de la bandera; que colaboró eficazmente con las autoridades judiciales en el esclarecimiento del evento ocurrido; que retornó desde la República de Argentina y se puso a disposición de las autoridades; que tuvo una participación secundaria en los hechos acaecidos; que tiene una conducta carcelaria intachable; y que, en razón de todo lo anterior, no es una persona peligrosa.
Esto es, denunció que, al momento de fijar el monto de la pena, el TAP no tuvo en cuenta tales circunstancias, ni aplicó en el fallo la proporcionalidad legalmente requerida por la ley penal.
En definitiva, pidió que anule el fallo recurrido y, en su lugar, reduzca la condena impuesta al mínimo legal.
a) A los efectos de dar respuesta al agravio, resulta útil recordar que -al igual que KK-, NN fue condenado como coautor de dos delitos de homicidio muy especialmente agravados, uno de ellos en grado de tentativa y un delito de lesiones personales especialmente agravado en régimen de reiteración real, a la pena de 23 (veintitrés) años de penitenciaría (fs. 3218).
En este ámbito, el Tribunal mantuvo firme las alteratorias relevadas en primera instancia (fs. 3216).
Precisamente, en lo que a NN refiere, el Sr. Juez “A Quo” computó la “ primariedad absoluta por vía analógica ” (artículo 46 numeral 13 del CP).
A pesar de ello, el recurrente critica a la Sala que no haya relevado la “ buena conducta anterior ” (artículo 46 numeral 7 del CP), agravio que, en opinión de la Corte no puede prosperar, porque el impugnante ni siquiera se esfuerza en individualizar la prueba que sustenta su alegación. Claramente, esta fase impugnativa carece de fundamento útil que permita su análisis en casación.
b) Por igual, estima la Corte –aunque por diversos fundamentos- que no corresponde considerar el cómputo de la circunstancia alteratoria de responsabilidad prevista en el artículo 46 numeral 12 del CP (“ colaboración con las autoridades judiciales ”).
Así, para las Sras. Ministras Dras. Martínez, Morales y Minvielle, el punto no fue objeto de agravio específico al deducir el recurso de apelación (fs. 3012-3018 vto.); por lo cual, naturalmente, tampoco fue objeto de decisión en segunda instancia. Precisamente, sobre tal aspecto, la Corte -en mayoría- ha entendido lo siguiente: “ En posición de los Sres. Ministros Dres. Martínez, Morales y Minvielle razones de forma determinan que la recurrencia no pueda prosperar. En efecto al parecer de los precitados Sres. Ministros, tal como señaló el Sr. Fiscal de Corte (fs. 147 y vto.), no procede analizar el agravio, puesto que recién se invoca en oportunidad de interponer la casación, a pesar de que, al recurrir la sentencia de primera instancia, no apeló el fallo en ese punto concreto que lo agravia. La Corte, ya tiene jurisprudencia en esa dirección.
Así, en Sentencia No. 28/2021, dijo: ‘(...) si la crítica a la calificación antedicha no fue propuesta como objeto de análisis y decisión en segunda instancia por parte del hoy recurrente, va de suyo que ahora tal extremo tampoco puede ingresar como agravio en casación. Lo preanotado es por simple aplicación del -que podríamos llamar- principio de ‘trazabilidad del agravio’, que informa que el juzgador, previo a su análisis, puede y debe tomar nota sobre el progreso del agravio durante las distintas etapas del proceso.
Tal enunciado, es un derivado del principio general contenido en el art. 272 del C.G.P. (‘No podrá interponer el recurso [de casación] quien no apeló la sentencia de primer grado ni adhirió a la apelación de la contraparte...’), aplicable, a juicio de los Dres. Martínez, Tosi y Minvielle, por la remisión operada a partir de lo previsto en los arts. 359.3 y 369 inc. 1º del C.P.P. En efecto, si el agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material o moral (cf. Eduardo COUTURE: ‘Fundamentos de Derecho Procesal Civil’, Ed. Depalma, año 1981, pág. 346), y es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para recurrir, entonces, si es actual, el perjudicado tiene la carga de proponerlo, en modo de agravio, en la primera oportunidad procesal que tenga, y si tal actualidad pervive, entonces habrá de seguir insistiendo en las etapas procesales siguientes, so riesgo de perder el interés para recurrir (cfme. sentencias de la Corte nos. 1.633/2017 y 315/2014). Tal exigencia no fractura ningún principio o norma procesal penal vigente; por el contrario, cabe concebirla como un presupuesto de toda impugnación, ya sea civil o penal. Deriva de la teoría general del derecho procesal y está presente en la regulación de cualquier sistema procesal moderno, porque si el juzgador debe pronunciarse sobre las cosas litigiosas (principios dispositivo y de congruencia), va de suyo que no las integran los temas que el recurrente no planteó y que recién introduce al interponer el recurso de casación” (sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 1.324/2023 y 88/2024).
Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Pérez Brignani y el redactor, no comparten el argumento brindado por la mayoría de que no es posible analizar en esta instancia la procedencia o no de la alteratoria de la responsabilidad prevista en el artículo 46 numeral 12 del Código Penal, por no haber sido objeto de agravio especifico al deducir el recurso de apelación.
Así, en sentencia Nº 88/2024 se señaló: “ en materia procesal penal, donde existe un amplio margen para el recurso de casación (por ejemplo: es irrelevante que los pronunciamientos anteriores sean o no coincidentes), no corresponde obturar la posibilidad de impugnación de la sentencia de segunda instancia sobre la base de presuntos requisitos que no emergen de la normativa legal aplicable. Véase que se invoca lo dispuesto en el art. 272 del CGP (aplicable al proceso penal en virtud de la remisión prevista en los arts. 359 y 369 del CPP), pero aquella disposición, si se lee en su integridad, sólo habilita a rechazar la casación que haya sido interpuesta por alguna parte que no haya a su vez apelado la sentencia de primera instancia que le generaba agravio. El art. 272 del CGP dispone: ‘Legitimación para interponer el recurso.- El recurso sólo podrá interponerse por la parte que recibe un agravio de la sentencia. No podrá interponer el recurso quien no apeló la sentencia de primer grado ni adhirió a la apelación de la contraparte, cuando la del tribunal superior haya sido totalmente confirmatoria de aquélla’. Por lo demás, ninguna otra disposición del CPP o del CGP exige la necesidad de que un determinado agravio haya sido ensayado en todas las instancias anteriores para habilitar su deducción en casación, por lo que se estima que la razón formal vertida por la mayoría de la Corte no puede ser compartida. Tal criterio no resulta para nada novedoso y recoge la postura sostenida por esta Corporación en sentencia dictada hace más de 15 años, en la que, con total claridad, se concluyó: ‘Se ha expresado en el Acuerdo que con carácter previo cabe indicar que contrariamente a lo dictaminado por el Fiscal de Corte, la circunstancia de que la Defensa no se hubiera agraviado contra la sentencia condenatoria de primera instancia no le impide articularlos en casación, pues el C.P.P. no requiere -a diferencia del C.G.P. art. 272- que el recurrente hubiera interpuesto apelación contra la sentencia de primera instancia en caso de agraviarle. Tal exigencia podría aplicarse en todo caso por analogía (art. 6 del C.P.P.) al Ministerio Público, pero no es aplicable al encausado pues el razonamiento analógico no procede para restringir derechos y garantías’ (LJU caso: 15518, sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 110/2005)”.
Ahora bien, expresado lo anterior, a juicio del Sr. Ministro Dr. Pérez y el redactor, el agravio no puede prosperar en tanto no se cumplió siquiera mínimamente con la presentación de un agravio en forma. En efecto, la Defensa, en un párrafo, sin argumentar ni brindar elementos de análisis, pretende que se aplique tal alteratoria a los efectos de obtener una rebaja de la pena, pero no brinda mayores argumentos.
Y, ante la ausencia de argumentación suficiente, a juicio de los mencionados Sres. Ministros corresponde la desestimatoria del agravio.
c) Tampoco corresponde que la Corte tenga en cuenta la conducta carcelaria del condenado para la individualización de la pena, siendo -como afirma el Ministerio Público- un agravio improcedente en esta instancia.
d) Para finalizar, el recurrente afirma que la Sala “ tampoco tuvo en cuenta la nula peligrosidad del dicente ”, omisión que condujo a fijar una pena ilícita, por lo excesiva.
Ahora bien, a juicio de la Corte el planteo no puede prosperar por cuanto no tiene fundamento en las resultancias del expediente.
A ese respecto, está probado que NN formó parte de un grupo (hinchas de Nacional) que se organizó para ir a ejecutar actos de violencia contra hinchas de Peñarol y robar banderas, donde algunos de los integrantes del grupo llevaban armas de fuego y un bate de béisbol, siendo tal circunstancia conocida por todos los sujetos condenados. La finalidad, concretada, era dirigirse a la plaza de Santa Lucía a agredir a los hinchas de Peñarol y robar las banderas en un contexto donde estaban aglomerados una gran cantidad de hinchas. En ese marco, los enjuiciados fueron armados, puesto que sabían que los hinchas de Peñarol iban a ofrecer resistencia, puesto que iban a defender sus banderas. La consecuencia de todo ello fue, un homicidio y varios lesionados.
Además, no puede perderse de vista el número y gravedad de las agravantes computadas (genéricas y específica; fs. 2764 vto. y 2765). Justamente, en tal sentido, afirma Langón que: “ Cuando se comete homicidio para preparar, facilitar, o consumar otro delito, aun cuando éste no se haya realizado, nos encontramos con los casos de homicidios conexos en sus dos modalidades [artículo 312 del CP] respectivamente: a) cuando [como en el caso] el homicidio es el medio para delinquir (Nº 4) y, b) cuando se trata de homicidios consecuenciales (Nº 5). En ambos casos la peligrosidad del agente es extrema: se ha cosificado al hombre, y se subordina y mediatiza el valor vida humana, a la obtención de beneficios o finalidades diferentes” (Langón, M., “ Código Penal Uruguayo y Leyes Complementarias, Comentados ”, UM, 2017, pág. 811).
Por otra parte, si bien se relevó la primariedad absoluta, la alteratoria resulta neutralizada por la excepcional gravedad de los hechos imputados.
En definitiva, por los fundamentos que anteceden, el agravio no puede prosperar.
VII.- Seguidamente, en varios apartados (de “ B ” a “ I ”), NN argumentó que resulta ajeno a los gravísimos hechos por los que se lo condenó, por lo que, el análisis realizado por la Sala es a todas luces equivocado, derivando en la errónea aplicación de múltiples normas que detalló.
En ese sentido, indicó que lo único acreditado es que él hurtó la bandera de los hinchas de Peñarol, dándose luego a la fuga. Ningún otro acto realizó, ni ejecutó, ni concertó otro delito, ni colaboró para su producción en ninguna de sus fases, por lo que -afirma- se aplicó en forma errónea el artículo 5 del CP. Más aún, sostiene, debió habérsele imputado únicamente la comisión de un delito de hurto en grado de autor (fs. 3282 vto.).
Vinculado a lo anterior, agregó que no portaba armas, no disparó contra las víctimas, ni infundió temor sobre quienes tenían las banderas. No obstante, igualmente la Sala interpreta que si el evento más grave fue efectivamente previsto, la situación queda atrapada dentro del ámbito del dolo (artículo 61 numeral 3 del CP), lo cual -refiere el recurrente-, constituye un error que la Suprema Corte de Justicia debe corregir (fs. 3282 vto.).
Adiciona que resulta un error que se le haya reprochado la consumación de delitos distintos al único concertado, que fue hurtar las banderas (artículo 63 del CP).
Tal circunstancia, apunta, también implica la errónea aplicación de los artículos 310 (“ El que, con intención de matar, diere muerte a alguna persona, será castigado con dos a doce años de penitenciaría ”) y 312 numeral 4 del CP (“ Se aplicará la pena de penitenciaría de quince a treinta años, cuando el homicidio fuera cometido ” “ (...) ” “ Para preparar, facilitar o consumar otro delito, aun cuando éste no se haya realizado ”).
Asimismo, aludió que no habiéndose acreditado intención alguna de matar, así como tampoco haber efectuado agresión de ninguna índole a ninguna persona, resulta un error la imputación de la comisión del delito de lesiones (artículo 316 del CP: “ El que, sin intención de matar causare a alguna persona una lesión personal, será castigado con pena de prisión de tres a doce meses. Es lesión personal cualquier trastorno fisiológico del cual se derive una enfermedad del cuerpo o de la mente ”), así como el cómputo de circunstancias agravantes (artículo 320 del CP: “ Son circunstancias agravantes del delito de lesiones, las previstas en los artículos 311 a 312, en cuanto fueren aplicables... el haberse cometido el hecho con armas apropiadas... ”).
Para finalizar, argumentó que existió una errónea valoración de la prueba a la hora de despachar la sentencia de condena (fs. 3283 vto. “ in fine ” y 3284).
Y bien, por los fundamentos que se dirán, a juicio de la Corte corresponde la desestimatoria del agravio.
En tal sentido, a fin de desligarse de la imputación de los múltiples delitos por los cuales fue juzgado, NN se aferra al argumento tendiente a convencer de que no portó, ni disparó arma alguna, no agredió a nadie, y que por ello no reúne la calidad de autor, ni de coautor, y que no hubo concierto criminal para robar banderas. Reconoce haber robado banderas, pero busca desligar tal evento del resto de las acciones desencadenadas, alegando que no se lo puede responsabilizar por actos que jamás pudo prever, ni previó, cometidos por otros agentes que guardaban otras motivaciones distintas a la suya.
O sea, básica y princi-palmente, NN busca cuestionar la calificación jurídica, pero sobre base fáctica distinta a la tenida por acreditada en segunda instancia, estrategia que no puede prosperar, por las razones ya expresadas en ocasión de analizar el recurso del recurrente KK.
Véase que el Tribunal tuvo por probado lo siguiente (fs. 3208 vto. “ in fine ”-3213 vto.):
Los imputados se congre-garon a última hora de la noche del 27 de septiembre de 2016 en la sede de Nacional (Montevideo).
Estando allí surge la idea de ir hasta la ciudad de Santa Lucía (Canelones), donde había simpatizantes de Peñarol festejando en la plaza de la localidad. La idea estuvo motivada por la circunstancia de que era más fácil llevarse (“ hurtar ”) una bandera de Santa Lucía que de Montevideo.
En la madrugada del 28 de setiembre “ arrancaron ” para Santa Lucía en busca de banderas de Peñarol.
La finalidad de la ida a Santa Lucía estaba signada por un ataque violento a hinchas de Peñarol: “ pelear ” y “ robar ”.
Todos los encausados salieron desde las inmediaciones de la Sede de Nacional en Montevideo, rumbo a Santa Lucía. Lo hicieron en tres automóviles. Se comunicaban por celular durante el trayecto, incluso los vehículos se esperaron antes de la entrada de Santa Lucía. El grupo se organizó. La ida a Santa Lucía se planeó esa misma noche. Se acordó en la Sede de Nacional. La idea era “ desquitarse ”, porque tiempo atrás, en el Prado, habían sido “ patoteados ” por hinchas de Peñarol.
Una vez en Santa Lucía, los tres automóviles estacionan juntos, a una distancia aproximada a dos cuadras de la plaza en cuestión. Los conductores permanecieron en los tres vehículos, con el propósito de garantizar la huida, mientras que el resto del grupo (incluido NN) se dirigió hacia la plaza, munidos con armas de fuego y un bate de béisbol, por “ si las cosas se complicaban”.
Las armas fueron llevadas en forma ostensible y a la vista de todos los integrantes del grupo.
Los encausados sabían que no sería tarea fácil hacerse de las banderas de Peñarol justamente el día de los festejos de un nuevo aniversario de la Institución y que seguramente aquellos las defenderían, no siendo improbable que los hinchas de Peñarol lo hicieran usando armas (ya habían querido sustraerle una bandera a hinchas de Nacional el día de un clásico, utilizando armas de fuego).
Próximo a las 01:30, del 28 de septiembre de 2016, en cuanto llegaron a la plaza, con las armas desenfundadas, los atacantes trataron de llevarse la bandera más grande que se había atado a un árbol y una columna. Concretamente, NN fue a descolgarla (“ hurtarla ”). Cuando ya tenía la bandera escuchó los disparos. Esto es, mientras NN sustraía banderas, que era el propósito de todo el accionar, sus compañeros efectuaron disparos, luego de lo cual vuelven a los vehículos.
Pues bien, el detalle anterior permite descartar que se trató de un accionar en solitario de NN, que fue -según dice- simplemente a “ hurtar ” banderas. Claramente, se trató del accionar de un grupo de personas que se reunieron previamente y planificaron ir a la ciudad de Santa Lucía con el propósito señalado, para lo cual iban armados ante la esperable resistencia o reacción del grupo de hinchas de Peñarol. Como resultado de ese enfrentamiento (esperable), y en ocasión del “ hurto ” de banderas, es que se produjo el homicidio de RR y las lesiones a QQ y SS.
Con lo cual, resulta ajustada a derecho la decisión de segunda instancia, cuando concluye que, en virtud de lo anterior, el inculpado recurrente se representó objetivamente, para el caso específico, el resultado como probable, habiendo cooperado directamente en el período de la consumación (artículo 61 numeral 3 del CP). Resultando, por ello, correcta la imputación como coautor de los delitos de homicidio (uno en grado de tentativa) y lesiones, a título de dolo eventual (artículos 18 y 310 del CP).
Lo anterior, naturalmente, descarta una imputación bajo el título de culpa, puesto que dicha figura, para ser admitida, debe tener un comienzo lícito, situación que no se verifica en el caso, puesto que la motivación inicial fue el “ hurto ” de banderas.
En consecuencia, corres-ponde mantener la participación delictual bajo el régimen de la coautoría y a título de dolo eventual, puesto que, en las circunstancias apuntadas, era previsible que las armas de fuego se utilizarían contra la hinchada de Peñarol (tal como efectivamente sucedió), lo que ubica su grado de responsabilidad en los hechos dentro del dolo eventual (resultado no querido, pero que se previó; artículos 3 y 18 inciso 3 del CP).
En el caso, NN no quiso el resultado muerte, pero -conforme a la plataforma fáctica descrita- lo previó en grado de alta probabilidad y, por lo tanto, lo asumió, lo aceptó.
Naturalmente, también corresponde mantener firme el cómputo de la agravante establecida en el artículo 312 numeral 4º del CP.
Así, en sentencia Nº 696/1995 de este Colegiado que corresponde revalidar se dijo: “La argumentación fundamental [para admitir la imputación a título de dolo eventual en hipótesis de homicidio muy especialmente agravado] es que la de los diversos supuestos contenidos en los artículos 311 y 312 del C. Penal no son subtipos de homicidio sino agravantes especiales y muy especiales.
Estas agravantes se aplican incluso a las lesiones ordinarias y extraordinarias intencionales según lo establece el art. 320 del citado código. Y también al homicidio y lesiones ultraintencionales, porque el art. 319 establece una pena derivada: ‘La pena del homicidio o de la lesión disminuida de un tercio a la mitad’, de donde se infiere que deben aplicarse las sanciones sobre la base de los arts. 310-312, 316-318 y 320 del Código Penal.
Además , [se aplica] a los homicidios intencionales, ya sea a dolo directo o a dolo eventual.
Dentro del sistema de nuestro Código, el dolo eventual se considera intencional (art. 18) y a su vez el art. 310 dice: ‘El que con intención de matar diere muerte a una persona será castigado...’. El art. 311 se remite al anterior: ‘El hecho previsto en el artículo anterior será castigado... ’. Por su parte, el 312 también se refiere al homicidio, ‘cuando homicidio fuere cometido...’, dice...’ (Milton Cairoli, ‘Curso de Derecho Penal Uruguayo’, T. 3, 1989, pág. 34).
Ya anteriormente, en otra edición de su obra, sostuvo igual posición, oportunidad en la que recordó sentencias de la Cámara Penal de Mar del Plata y de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en las que se admitió la posibilidad de castigar a los homicidios del arts. 311-312 a título de dolo eventual en el caso de graves sevicias: ‘Los padres lesionaron iterada y cruelmente a su hijo de cinco años, durante varios meses, arrojándole agua hirviendo y haciéndolo vivir en condiciones sub- humanas, hasta que minada su salud se produjo la muerte. Actuaron con dolo eventual de homicidio, ya que quisieron los castigos y conocían su efecto, asintieron a la posibilidad lógica y natural del resultado delictivo, el deceso y su conducta fue perversamente despiadada...’ (‘Curso de Derecho Penal 2o.’, t. 4, pág. 150).
Esta posición, además, fue sostenida por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1o. Turno, en sentencia 278/79 (Rev. de Derecho Penal, No. 2, pág. 101). Oportunidad en la que se sostuvo la posibilidad de computar la alteratoria muy especial de grave sevicia, en un delito imputado a título de dolo eventual. Y, en apoyo de dicha posición, precisamente, se afirmó que los supuestos contenidos en los arts. 311-312 del Código Penal, constituyen agravantes muy especiales que se aplican a los homicidios intencionales, ya sea a dolo directo o a dolo eventual, para concluir afirmando”.
“(...)” “Para que ello no fuera así, sería menester contrariar el precepto de la Ley, que ‘considera’ intencional al dolo eventual (sin perjuicio de las gradaciones que uno y otro reconocen, como manifestación subjetiva del agente, a los efectos de determinar la exacta entidad del delito y su peligrosidad más o menos pronunciada)...”.
“(...)” “Y fue también, la que siguiera la propia Suprema Corte.
En tal sentido, es procedente recordar lo que se expresara en sentencia 126/91, en consideraciones que, naturalmente, se revalidan: ‘...no se aceptan las razones que llevan a distinguidos autores a defender la tesis de que la alteratoria de la brutal ferocidad, no se puede computar en la hipótesis de un delito cometido a título de dolo eventual. En tal sentido, por el contrario, se comparten las razones ya expuestas y que anteriormente postulara el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1o. Turno, integrado por el actual presidente de la Corporación. Precisamente, en sentencia que el citado magistrado redactara, se dice: ‘De acuerdo con tal clasificación, no se advierte por qué razón, que es un modo de comisión no puede ocurrir en el homicidio a dolo eventual”.
En suma, habiéndose dado por probada la agravante del inciso 4º del artículo 312 del CP, y siendo aplicable a este tipo de homicidio el dolo eventual, el agravio que se invoca no es de recibo.
Es claro, también, la sinrazón del agravio tendiente a convencer en el sentido de que el recurrente no debe responder con la pena impuesta a los autores de los delitos imputados, puesto que en virtud del artículo 88 del CP, la pena que recae sobre el coautor (artículo 61) es, por regla, la impuesta al autor.
Para finalizar, tampoco comparte la Corte el argumento del recurrente que impugna la condena como coautor de delitos que -dice- no cometió. Tal como quedó probado, la división de tareas entre todos los inculpados (unos aguardando en los vehículos para asegurar la huida, otros hurtando banderas y el resto conteniendo y reprimiendo -a fuerza de balas- la segura resistencia de los hinchas de Peñarol) significó una contribución material y necesaria en el estado de la ejecución, que permitió la realización del resultado no querido pero que se previó (artículos 18 y 61 numeral 3 del CP).
VIII.- No hay mérito para imponer especiales condenaciones en gastos causídicos.
Por los fundamentos expuestos y en atención a lo establecido en los artículos 269 y siguientes del Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia,
FALLA :
DESESTÍMANSE LOS RECURSOS DE CASACIÓN INTERPUESTOS.
SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL.
NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.