Texto de la sentencia
Montevideo, veintisiete de marzo de dos mil veinticinco.
VISTOS :
Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “ GRUPO OZ S.R.L. C/ PODER EJECUTIVO – MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y MINERÍA – REPARATORIO PATRIMONIAL POR RESPONSABILIDAD ADM. POR ACTO - CASACIÓN”, IUE: 2-19091/2022 .
RESULTANDO :
I) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 51/2023 de fecha 30 de agosto de 2023, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 4º Turno, a cargo del Dr. Carlos Aguirre, se falló: “ Amparando parcialmente la demanda y en su mérito condénase a la demandada a abonar a la actora el rubro daño emergente, parcialmente acogido, conforme se detallara en el numeral 4o. del capítulo de Considerando. (...)” (fs. 5601/5621).
II) Por sentencia definitiva de segunda instancia Nº 192/2024 de fecha 19 de julio de 2024, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno (Sras. Ministras: Dras. Hernández (red.), Sapelli y De los Santos), se falló: “ Revócase la sentencia definitiva nro. 51 del 30/VIII/2023 y, en su lugar, condénase a la parte demandada a pagar a la parte actora:
(a) indemnización por concepto de daño emergente, exclusivamente, los honorarios profesionales devengados por asesoramiento y asistencia letrada de ‘Vargas Asociados Servicios Profesionales SRL’ a propósito de los recursos administrativos interpuestos contra la Resolución nro. 659/2013 del 23/X/2013, difiriéndose su liquidación a la vía incidental del artículo 378 del Código General del Proceso, según el Considerando III; y (b) indemnización por concepto de pérdida de chance cuya liquidación se difiere a la vía incidental del artículo 378 del Código General del Proceso según las bases establecidas en el Considerando 4.5 (...)” (fs. 5650/5664).
III) La parte demandada, a fs. 5667/5673, interpuso recurso de casación contra la sentencia definitiva dictada por el Ad Quem , en el que planteó, en necesaria síntesis, los siguientes argumentos:
a) Sostuvo que la actora aportó como prueba documental las facturas del estudio jurídico “ Vargas Asociados Servicios Profesionales ”, en las cuales como detalle del importe surge la leyenda “ Servicios Profesionales ”. El monto de las facturas, corresponde a un pago mensual que el Grupo OZ SRL realizaba al estudio jurídico por los servicios que éste le brindara. De los montos surge que el importe es fijo, sufriendo un ajuste anual. Asimismo, en ocasiones surgen detalles tales como “ Certificado notarial ” y “ Declaración jurada ”, que implicaron costos extra.
Adujo que la condena genérica efectuada no puede abarcar todas las facturas presentadas por la contraria. Los honorarios profesionales únicamente deben circunscribirse a los devengados por la presentación de los recursos administrativos contra la resolución Nº 659/2013, lo que trasunta una suma fácilmente liquidable, siendo innecesaria la vía incidental de liquidación.
Agregó que la actora, indebidamente, pretende trasladar a la demandada los servicios de asesoramiento legal mensual abonados en los años 2013, 2014 y 2015, individualizándolos como daño emergente.
b) Afirmó que la accio-nante reclamó lucro cesante, rubro sobre el cual realizó una breve argumentación, oportunidad en la que mencionó lacónicamente la pérdida de la chance, concepto sobre el que no se extendió y que equiparó al lucro cesante como si fuesen sinónimos.
Señaló que la reclamante no dedujo pretensión de condena al pago de indemnización por pérdida de la chance, sino que simplemente se limitó a mencionar la “ pérdida de la chance ” sin ahondar sobre el rubro en el acto de proposición inicial.
Expresó que, en aplicación del principio de congruencia, el Tribunal no debió indemnizar la pérdida de la chance, dado que dicha pretensión no fue introducida, razón por la cual resulta vulnerado el art. 198 del CGP.
c) Precisó que la Sala valoró erróneamente la prueba al otorgar a Grupo OZ SRL una indemnización que constituye un porcentaje importante de lo que se estima hubiere percibido, por el plazo completo de la autorización y concesión (quince años, restando los dos primeros, en los que la propia reclamante manifestó que no percibiría utilidades). El Tribunal indemniza a la parte actora por un escenario de ganancias continuas durante un período de trece años, lo cual no puede ser estimado con certeza alguna. El Órgano de alzada estimó que en los dos primeros años no se iban a producir beneficios económicos, pero no contempló la posibilidad de que la actora sufriera pérdidas por su inversión, por ejemplo. Mientras que, en los años subsiguientes, basándose en proyecciones estimadas por la actora, consideró que se obtendrían beneficios todos los años, de lo que no existe certeza alguna.
Recordó que, eventual-mente, debe indemnizarse la privación de la posibilidad de obtener el beneficio y no, como en el caso, el beneficio esperado como tal. La accionante no ostentaba un derecho subjetivo a la adjudicación, sino que era titular de un interés legítimo al cumplimiento de las condiciones del pliego. No existe nexo causal que permita afirmar que se la debió indemnizar por lucro cesante, que fue lo que fundó en su demanda, haciendo simple mención de la pérdida de la chance.
d) Aseveró que el porcentaje de pérdida de chance que el Tribunal estimó en 60% y luego redujo a la mitad –en virtud de la composición por parte de Grupo OZ SRL del Consorcio Pop TV- resulta arbitrario y carente de fundamento alguno.
En definitiva, solicitó que se case la recurrida en función de los argumentos esgrimidos.
IV) Conferido el traslado correspondiente, fue evacuado en tiempo y forma por la parte actora a fs. 5677/5689, quien abogó por el rechazo del recurso deducido.
V) El Tribunal ordenó franquear el recurso interpuesto (fs. 5691) y los autos fueron recibidos por este Cuerpo el 27 de setiembre de 2024 (fs. 5695).
VI) Por decreto Nº 1.541 de fecha 16 de octubre de 2024, se ordenó el pase a estudio y se llamaron los autos para sentencia.
VII) Culminado el estudio, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia, con el voto unánime de sus integrantes naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto, en mérito a las consideraciones que serán realizadas.
II) El caso de autos .
Tratan las presentes actuaciones de una acción de indemnización de daños, subsecuente a una sentencia anulatoria despachada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
a) En apretada síntesis, resulta de obrados que Grupo OZ SRL (aquí actora) y BLA SA (que no compareció en estos autos) conformaron Consorcio Pop TV (en formación) y participaron de la licitación convocada en el año 2012 por la URSEC, cuyo objeto fue la concesión de autorización para prestar el servicio de radiodifusión de televisión digital comercial con estación principal en el departamento de Montevideo.
A pesar de haber obtenido informes favorables de la Comisión Asesora que intervino en el llamado y de haber sugerido el MIEM que Consorcio Pop TV resultara adjudicatario, el Poder Ejecutivo, por resolución Nº 659/2013, terminó adjudicando las autorizaciones y concesiones de uso a las que aspiraba Consorcio Pop TV a otros participantes, entre ellos, Consorcio Giro (en formación), cuya oferta no cumplía los requisitos financieros exigidos en el pliego de bases y condiciones.
b) Grupo OZ SRL interpuso recursos administrativos y, oportunamente, promovió demandada anulatoria ante el TCA contra los numerales 1 y 2 de la referida resolución administrativa.
c) El TCA, por sentencia Nº 128/2018 de fecha 8 de mayo de 2018, amparó la pretensión anulatoria promovida por Grupo OZ SRL y, en su mérito, dispuso la anulación de los numerales 1 y 2 de la referida resolución del Poder Ejecutivo.
La sentencia anulatoria, en lo que aquí interesa, destacó que la adjudicataria (Consorcio Giro) “ no cumplió con la exigencia de acreditar, al momento de presentar su propuesta y con documentación suficiente de respaldo, los medios de financiación que harían viable el proyecto, tal como requería el pliego (...) existían serias omisiones en la propuesta de la tercerista (finalmente una de las adjudicatarias), en aspectos sumamente relevantes (...) Y tales omisiones o carencias pretendieron ser salvadas en una instancia posterior, cuando ya se habían presentado y abierto las propuestas de todos los oferentes, procedimiento que resulta claramente contrario a las normas y principios que rigen los procedimientos licitatorios en general, y este llamado en particular.
(...) merece ser acogido el agravio relativo a la violación del principio de igualdad de trato de los oferentes. (...) En la especie, una de las oferentes – que luego resultó adjudicataria – no cumplió con un requisito sustancial del pliego, por lo que el hecho de haberse considerado su oferta pese a tal omisión, considerándose documentación presentada en postreras etapas del procedimiento, supuso una transgresión al principio de igualdad de trato entre los oferentes ”.
Y señaló: “(...) E n mérito a los elementos previamente analizados, se impone en el caso el acogimiento de la demanda incoada, por haberse constatado violación a los principios de respeto a los pliegos y de igualdad de trato a los oferentes ”.
Además, el TCA subrayó: “ Sin perjuicio de lo anterior, que por sí solo sería suficiente para conducir a la anulación del acto en proceso en su fase impugnada, debe puntualizarse la existencia de un segundo vicio o irregularidad que inficiona de nulidad la resolución atacada. Ello, en cuanto no se justifica racionalmente que el Poder Ejecutivo haya decidido no seguir las recomendaciones de los organismos dictaminantes (URSEC, CHAI, DINATEL), a partir de lo aconsejado – el mismo día – por un asesor letrado del MIEM, cuando las consideraciones que éste efectuó en su informe no parecen derivar de elementos novedosos y que no hubieran sido considerados por aquellos dictaminantes (...) En la especie, de acuerdo con lo señalado, se verificó un supuesto de motivación errónea o inexacta (en términos de Real y Durán Martínez) o de inexistencia de los motivos (en la terminología de Cajarville), lo que en cualquiera de tales posturas conduce a la anulación del acto administrativo encausado ”.
d) Tras haberse amparado su pretensión anulatoria, la actora promovió demanda reparatoria patrimonial ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 4º Turno, por la cual reclamó le fueran indemnizados los gastos en que incurrió para participar en el llamado y el daño futuro, a título de lucro cesante y, en subsidio, de pérdida de chance.
Respecto al daño emer-gente, individualizó los gastos por contratación de personal, formado por un equipo de trabajo especialmente dedicado al llamado, además de la contratación del Estudio Contable Financiero - Estudio Otero y Asociados y del Estudio Jurídico - Vargas Abogados, el primero con experiencia en este tipo de presentación y el último para la presentación de la oferta, así como para el procedimiento recursivo ante la Administración. También reclamó gastos de papelería y garantía bancaria.
En cuanto al lucro cesante, reclamó el beneficio no obtenido por la conducta ilícita de la Administración al no adjudicarle el llamado o, en la opción alternativa, reducida a la pérdida de chance, estimó la probabilidad en 100.
e) En primera instancia, se amparó en parte la demanda y, en su mérito, se condenó a la demandada a indemnizar parte del daño emergente reclamado; i) la suma de U$S12.200 más intereses desde la fecha de su erogación por los honorarios abonados por la contratación del estudio contable (Otero y Asociados) y del estudio jurídico (Vargas Abogados); y ii) la suma de U$S44,44 más intereses desde el 23/10/2013 por privación del dinero ofrecido en garantía.
Se desestimó el reclamo de lucro cesante y el de pérdida de chance, este último por incumplimiento de la carga de la debida sustanciación.
f) Ambas partes interpu-sieron recursos de apelación (la demandada en vía principal y la actora en vía adhesiva).
El Tribunal actuante revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, condenó a la demandada a indemnizar a la actora: i) el daño emergente, consistente en los honorarios de los curiales que la asistieron en la tramitación de los recursos administrativos; y ii) la pérdida de chance reclamada en vía subsidiaria, que la Sala estimó en 60%. Difirió la cuantificación de ambos rubros a la vía del art. 378 del CGP, a cuyos efectos fijó las bases pertinentes.
g) Contra el pronuncia-miento de segunda instancia, la parte demandada interpuso el recurso de casación a estudio, ensayando los agravios que, en lo sucesivo, pasa a analizarse.
III) Agravio sobre la condena por daño emergente .
La recurrente se agravia por la condena relativa a sufragar los honorarios profesionales de los abogados de la parte actora, la que tilda de genérica, señalando que no puede abarcar todas las facturas presentadas por la contraria, debiendo circunscribirse a los honorarios devengados por la presentación de los recursos administrativos contra la resolución Nº 659/2013.
El agravio resulta de franco rechazo.
La parte demandada realiza en su recurso de casación una lectura parcial y ostensiblemente errónea de los argumentos ofrecidos por la Sala a la hora de disponer la condena por el rubro. En efecto, pierde de vista que el Tribunal no condenó “ acríticamente ” al pago de honorarios profesionales por la asistencia letrada prestada a Grupo OZ SRL, sino exclusivamente a la efectivamente relacionada con la interposición y tramitación de los recursos adminis-trativos.
Justamente, el Órgano de alzada advirtió que algunas facturas presentadas por la actora no tenían conexión o ligazón con la actividad profesional utilizada a los efectos de interponer los recursos administrativos y su sustanciación.
En tal sentido, el Tribunal con absoluta claridad, expresó: “ La Sala con anterior y actual integración entiende que los honorarios profesionales del abogado o de los abogados que asistieron y/o representaron a la parte en la vía administrativa (por asesoramiento y asistencia) constituye daño emergente, el que, en aplicación del mencionado principio de reparación integral del daño debe ser indemnizado por el responsable del evento ilícito (sentencias nros. 226/2006, 117/2012, 154/2016).- Y ello, en tanto daño-disminución del patrimonio de la promotora impuesto a Grupo Oz SRL ante la necesidad de defender sus derechos que estimó vulnerados... A su vez, la parte actora a través de las facturas y recibos de pago agregados de fs. 134 a fs. 197 acreditó el pago de honorarios a ‘Vargas Asociados Servicios Profesionales SRL’.- Empero, en éstos, en oportunidad de individualizar el concepto de su emisión osciló desde referir genéricamente a ‘Servicios Profesionales’ hasta especificar concretamente la gestión cumplida por el citado estudio profesional, supuestos cuya indemnización se descartan en cuanto aluden o a asistencia y gastos de tramitación de acción de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo o reserva de nombre, entre otros.- Ante este panorama, se plantea dificultad a fin de liquidar este daño emergente por honorarios de abogados por asesoramiento y asistencia en la tramitación de los recursos administrativos interpuestos contra la Resolución nro. 659/2013 del Presidente de la República con el Ministerio de Industria, Energía y Minería.- Se impone pues diferir su liquidación a la vía incidental del artículo 378 del Código General del Proceso, sobre las bases siguientes:
(a) su alcance cualitativo solamente comprende las actuaciones de ‘Vargas Asociados Servicios Profesionales SRL’ reclamada por gestión de recursos administrativos aludidos; (b) el importe no habrá de superar el monto reclamado por la parte actora de $ 483.313 (pesos cuatrocientos ochenta y tres mil trescientos trece), escrito de demanda a fs. 429 (artículo 198 del Código General del Proceso); y (c) más actualización e intereses desde la fecha de la erogación ” (fs. 5657/5658).
Adecuadamente interpretado el pronunciamiento de segundo grado, se advertirá que la condena del Tribunal no fue genérica, ni abarca a todas las facturas presentadas. Antes bien, la Sala expresó, con buen tino, la dificultad de determinar una suma líquida objeto de condena, por lo que optó por trazar las bases técnicas conceptuales para diferir la determinación al incidente de liquidación. Será en tal oportunidad que habrán de determinarse los pagos realizados que están efectivamente vinculados a los servicios profesionales que deben indemnizarse, de acuerdo con lo decidido por la Sala.
Ello quedó plasmado con claridad meridiana en la sentencia impugnada, esto es, el gasto derivado de los honorarios profesionales abonados a los curiales por la asistencia letrada en oportunidad de la interposición y tramitación de los recursos administrativos.
En consecuencia, el agravio no resulta de recibo.
IV) Agravio sobre la violación del principio de congruencia por haberse condenado por pérdida de la chance cuando la requisitoria fue por lucro cesante .
La demandada, al recurrir en casación, señaló que la actora no peticionó en su demanda la condena por pérdida de la chance, ya que se refirió a ésta “ lacónicamente ” y que, en puridad, sólo peticionó la condena por lucro cesante. A su criterio, la Sala se pronunció sobre un rubro que no integró el programa litigioso del proceso.
El planteo no resulta de recibo.
La Corte, en la actual integraciºón, ya se ha pronunciado sobre temática análoga. En términos trasladables al presente, señaló la Corporación en sentencia Nº 300/2022:
“ Sostiene la demandada que la sentencia recurrida afecta directamente el art. 198 del C.G.P., al condenar a pagar una pérdida de chance, que no fue solicitada por el accionante, quien peticionó únicamente lucro cesante y daño moral. Afirma que el Tribunal cambia la pretensión de lucro cesante, formulada por el actor, por la de pérdida de chance, o sea, otorga una pretensión que el accionante no había solicitado. Por ello, concluye, la sentencia es incongruente y somete a indefensión a la demandada, quien no pudo articular defensas al respecto.
A juicio de la Corte, el agravio no resulta de recibo.
En relación a la congruencia, ha sostenido el TAC 2º en sentencia Nº 111/2020, revalidando pronunciamientos anteriores: ‘ La congruencia... no supone el atenimiento a la literalidad de las pretensiones de las partes sino a su sustancia, entendiendo por sustancia la causa petendi, que... se constituye, fundamentalmente a su vez, por los hechos básicos y fundamentales de la pretensión (Cfm STC 44/93 de 8-2 (BOE 11-3-93).
Según Guasp, la congruen-cia es la causa jurídica del fallo y Pietro Castro agrega, como otra derivación de la congruencia, el principio de la exhaustividad, esto es, la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes.
La sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. No se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas. Cuando se deja de examinar la prueba, todos o algunos de sus hechos fundamentales, la sentencia está viciada por omisión de análisis fáctico y cuando se considere innecesario el análisis de algunos elementos probatorios, el juez debe dejar constancia motivada de ello.
De allí que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita) (Cfm sentencia de la Sala 171/2011)’ .
En el caso, se estima que no se verifica incongruencia por el hecho de condenarse a la demandada a indemnizar al actor la chance perdida de obtener determinadas ganancias (en caso de haber resultado adjudicatario), cuando en su demanda se había solicitado tal reparación en concepto de lucro cesante.
En este sentido, señalaba el TAC 2º en sentencia Nº 74/2013 que ‘ La jurisprudencia uruguaya ha rechazado la existencia de vicio de incongruencia por haberse pedido lucro cesante y condenarse por pérdida de chance y afirmado que no existe un rubro autónomo del daño reparable que se denomine pérdida de chance porque ésta puede referirse al lucro cesante así como también a otros como por ejemplo el daño moral (Cf. LJU SCJ 252/2000 y ADCU Tomo XLII, TABARE SOSA AGUIRRE en ‘Fórmulas para determinar la pérdida de Chance’ páginas 439 y siguientes)’ .
En igual sentido se ha pronunciado la Corte, en reiteradas ocasiones. Así, por ejemplo, en sentencia Nº 452/2013, señalaba esta Corporación: ‘ El lucro cesante es el daño futuro y se resarce en mérito a un cálculo de probabilidades; cuando según dicho cálculo la ganancia esperada no alcanza un grado de verosimilitud sino el de una probabilidad concreta se habla de pérdida de una chance y en definitiva se repara ‘una fracción de la ganancia esperada’ (Gamarra, ‘Tratado de Derecho Civil’, tomo 24, págs. 108 y ss. y especialmente 116 y citas concordantes de la actora a fs. 764 vto. y 765 vto.).
En el lucro cesante se indemniza la privación que padece el patrimonio del damnificado, en la obtención de lucros a los cuales el titular tenía derecho al tiempo de acaecer el evento dañoso (Zannoni, ‘El daño en la responsabilidad civil’, pág. 74) mientras que en la chance, lo que se resarce es la posibilidad de ganar que tenía la víctima al momento del perjuicio (Gamarra, Tratado cit., t. 19, pág. 241).
La chance es así, como afirma Gamarra, una especie del lucro cesante y la condena a su reparación -es decir a una parte de la ganancia- cuando se ha reclamado la pérdida de toda la ganancia, no infringe la congruencia conforme a la obvia regla procesal que autoriza a condenar a parte de lo pedido (Tarigo, Enrique, ‘Curso de Derecho Procesal Civil’, tomo 2, pág. 184).
La llamada pérdida de chance no es un rubro específico del daño reparable sino que se estudia en los caracteres del perjuicio (debe ser personal, lícito, cierto y directo), esto es, cuando se analiza la debida certidumbre. El elemento del perjuicio constituido por la pérdida de una chance presenta los caracteres de directo y cierto cada vez que está constatada la desaparición de la probabilidad de un acontecimiento favorable aunque, por definición, la realización de una chance no es jamás cierta. Se ha dicho que la pérdida de chance se ubica entre el perjuicio cierto y el eventual; como el primero y a diferencia del segundo, es reparable. No se limita a un perjuicio personal, puede configurarse en materia de reparación del daño a los bienes; así, a título de ejemplo la jurisprudencia toma en consideración la pérdida de chance de ganancias que representará la conclusión de un contrato (V. Chartier, Ives, ‘La réparation du préjudice’, Ed. Dalloz, París, 1996, pág. 14).
En conclusión, la pérdida de chance puede referirse al lucro cesante así como también a otros rubros como por ejemplo el daño moral (pérdida de chance de rendir un examen o un concurso). (...) Al no existir la certidumbre sobre tal rubro se condenó por pérdida de chance del mismo, solución por demás congruente con la relación jurídica entablada en la demanda, se pidió por tal rubro con todos sus caracteres y no configurándose totalmente el carácter de la certidumbre se amparó parcialmente el rubro bajo la denominación ‘pérdida de chance’ que es en el caso un lucro cesante parcial (...)’ (cf. Sentencias Nos. 1.031/2011 y 273/2013 de la Suprema Corte de Justicia)’ (en igual sentido, véase la sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 349/2015)”.
En la doctrina, se han pronunciado en este mismo sentido Venturini y Szafir, quienes señalan que la pérdida de la chance se vincula directamente con el porcentaje del daño total que la víctima pudo sufrir a causa del hecho ilícito, por lo que, cuando ésta reclama en juicio la totalidad del daño y el Magistrado concluye que lo indemnizable es la pérdida de la chance, lo que verdaderamente hace es moderar la pretensión del actor, condenando a un porcentaje del daño total pedido. Esto es, si la víctima puede reclamar el daño total y el Magistrado puede condenar por el todo, también podrá condenar en menos cuando lo resarcible es un porcentaje del daño padecido y representativo de la pérdida de la chance, aun cuando ello no haya sido peticionado subsidiariamente a la pretensión del daño total. Si el Magistrado puede condenar al daño total, mal podría sostenerse que existe incongruencia o indefensión por condenar en menos (Cfme. Venturini, B. y Szafir. D., “ Pérdida de la chance ¿Quién puede lo más, puede lo menos? ”, AA.VV., “ Homenaje al Prof. Jorge Gamarra de la Asociación de Magistrados del Uruguay” , AMU - FCU, Montevideo, 2020, págs. 307/308).
Condenar por pérdida de chance cuando lo que se pidió fue una condena por lucro cesante no supone modificar la plataforma fáctica expuesta en la demanda, ni cambiar la pretensión deducida, sino calificar los hechos alegados en la demanda en aplicación de la regla “ iura novit curia ”, sin modificar la “ causa petendi ”.
No puede soslayarse que, tal como señala Odriozola, la designación en la demanda de la acción que se ejercita o moviliza, por su correcta denominación (“ editio actionis ”), no es en rigor necesaria, porque la acción pertinente resulta de la pretensión deducida y el Juez dispone de los conocimientos jurídicos para individualizarla por su sola cuenta. Procede esta afirmación, no sólo respecto del nombre técnico de la acción (por otra parte, muchas son las acciones innominadas), sino también en cuanto a la determinación de la clase o tipo de acción de que se trata. La razón estriba en que la denominación atribuida por el actor, y aun la calificación efectuada por éste, carecen de poder vinculatorio sobre el juez, quien se encuentra en situación de disentir con aquellas e imponer otras (“ iura novit curia ”); y siendo así, no tendría objeto exigir una determinación carente de eficacia (Cfme. Odriozola, H., “ La interpretación de la demanda ”, Judicatura Año 1, Nº 10, Vol. 11, Diciembre 1976, págs. 253/254).
En el caso, si bien no resulta posible amparar el reclamo por concepto de lucro cesante, al carecer la accionante de un derecho subjetivo a resultar adjudicataria, lo cierto es que la parte actora tenía una chance de obtener la adjudicación de la licitación, posibilidad de la que fue arbitra-riamente desplazada. Dicha pérdida de la chance claramente le generó un daño, que debe ser reparado. En aplicación de la regla “ iura novit curia ”, lo relevante es que la reclamante pida que se le indemnice por el perjuicio padecido y corresponde al Juez calificar dicho perjuicio, cuestión ésta que no es fáctica, sino que se trata de una “ quaestio iuris ”. El Tribunal tiene el poder-deber de determinar el derecho que resulta aplicable; deberá fallar conforme con los hechos aportados por las partes, sin exceder el quantum solicitado por la actora en su escrito introductorio, de manera de no incurrir en ningún tipo de incongruencia en la sentencia.
En definitiva, no se verifica incongruencia por el hecho de haberse condenado a la demandada a título de pérdida de chance.
Sin perjuicio de lo expuesto, que sería suficiente por sí solo para repeler el agravio articulado, cabe añadir que el planteo de la demandada igualmente resulta de rechazo por otro motivo, en tanto no es cierto que la actora no haya pretendido en su demanda una condena por pérdida de chance.
Véase que, rectamente interpretada la demanda, se advierte que la parte actora demandó por el rubro lucro cesante y/o pérdida de la chance. Es decir, la parte refirió al daño indemnizable como privación de ganancia futura pero, paralelamente, reconoció que, desde otro punto de vista, existió una posibilidad concreta de obtener un beneficio. En tal sentido, en el acto de proposición inicial estimó que esa probabilidad es cercana o se aproxima al 100% (véase fs. 430 vto./431).
De este modo, en virtud de lo planteado por la actora en su demanda, existió en este proceso una efectiva oportunidad de debate sobre la posibilidad de condenar a la demandada a indemnizar la pérdida de la chance, no recayendo tal litigante en una situación de indefensión.
De esta manera, por los argumentos señalados, cabe concluir que no se verifica en el caso un supuesto de incongruencia extra petita .
V) Agravio sobre las bases fijadas por el Tribunal para determinar, en el incidente de liquidación, el perjuicio padecido por la actora .
La impugnante señaló que discrepa “ enfáticamente ” con la valoración de la prueba, al haberse otorgado a la actora una indemnización sobre un porcentaje de lo que ésta estimó que hubiera percibido dentro del plazo completo de la autorización y concesión (quince años, restando los dos primeros), previendo un escenario de ganancias continuas, que puede no ocurrir.
En su escrito de casación, la recurrente entremezcla cuestiones fácticas – proba-torias y otras de calificación jurídica, que escasamente desarrolla, al punto tal de incumplir con las exigencias formales requeridas por el art. 273 del CGP.
La demandada pretende controvertir la apreciación del acervo probatorio considerado por el Tribunal como base de cálculo para establecer el porcentaje de la chance frustrada. Pero lo hace sin satisfacer los requisitos exigidos por la Corte para cuestionar la valoración probatoria de los Órganos de mérito.
En tal sentido, corresponde recordar que, en opinión de los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez, Bernadette Minvielle, Doris Morales y el redactor, la causal de casación relativa a la errónea valoración de la prueba se reduce a dos supuestos: i) en hipótesis de prueba tasada, cuando se violan las tasas legales; ii) en los casos en que corresponde aplicar el sistema de la sana crítica, cuando se incurre en absurdo evidente, por lo grosera e infundada de la valoración realizada por el Órgano de mérito (criterio sostenido por la mayoría de la Corte en sentencias Nos. 408/2000, 52/2010, 594/2013, 640/2017 y 507/2021, entre otras).
No solo se requiere la existencia de una contradicción grosera de las reglas legales de valoración de la prueba, sino que, adicionalmente, ello debe surgir de la forma en que se estructuraron los agravios, aun cuando el impugnante no hubiese utilizado, concretamente, las expresiones de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta.
La alegación de la causal con las mentadas características importa un requisito de admisibilidad particular del recurso de casación: si lo que el impugnante expresa al agraviarse, cualesquiera sean los términos que emplee, no supone la denuncia de un razonamiento probatorio absurdo o arbitrario en forma evidente o grosera, el agravio por esa sola carencia en su alegación deviene improcedente.
En otras palabras, el criterio conforme al cual la errónea valoración de la prueba como causal de casación se encuentra acotado a supuestos de valoración absurda o arbitraria impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba:
Primera condición: quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, mas sí requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación.
Segunda condición: la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado. En efecto, cabe exigir, para que prospere una impugnación como la de autos, la verificación de un caso de absurdo evidente o arbitrariedad en la decisión judicial; un supuesto de error inequívoco, concebido como la necesidad de una apreciación exactamente opuesta a la que arribó la Sala sentenciante.
Por su parte, a juicio del Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa Aguirre, la valoración probatoria realizada por el órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casatorio.
Al respecto, coincide con el enfoque del procesalista argentino Hitters, quien postula que: “(...) la problemática del control de la aplicación de las reglas de la sana crítica en casación. En efecto, tiempo atrás se planteó la duda de si dichos preceptos son ‘normas jurídicas’ o ‘simples reglas lógicas’ que gobiernan el pensamiento; y la temática no es puramente ateneísta, sino que tiene profundas raíces prácticas, ya que si pudiéramos encarrilar a estas reglas dentro de la primera corriente –la tesis normativista- su infracción entraría fácilmente dentro de los limbos de la inaplicabilidad de ley o doctrina legal (art. 279 del Cód. de Proced. Civil y Com. De la Prov. de Bs. As.); en cambio si nos adscribimos a la otra postura –la tesis directista– al no constituir dichos esquemas otra cosa que pautas o simples consejos de prudencia, su violación para entrar en el ámbito casatorio debe llegar al extremo del absurdo o de la arbitrariedad. (...) El error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen ‘verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación (...)’ ” (Cfme. Hitters, J., “ Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación” , LEP, La Plata, 1998, págs. 459/460).
Adicionalmente, recuerda que Fernando de la Rúa concluye que: “La sana crítica es, pues, un sistema consagrado por las normas jurídicas; su infracción viola éstas (...)” (Cfme. De la Rúa, F., “ El recurso de casación. En el Derecho Positivo Argentino” , Víctor P. De Zavalía -Editor-, Buenos Aires, 1968, pág. 405).
Finalmente, indica que las concepciones más modernas sobre valoración racional de la prueba y el derecho a ésta como exigencia jurídica de racionalidad, señalan, como lo hace Jordi Ferrer Beltrán, que el derecho a la prueba se integra de cuatro elementos fundamentales que no pueden desconocerse: a) a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión; b) el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; c) el derecho a una valoración racional de las pruebas practicadas y d) la obligación de motivar las decisiones judiciales (Cfme. Ferrer Beltrán, J., “ La valoración racional de la prueba” , Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 52 y ss.).
Ahora bien.
En esta causa, ni siquiera se alegó por la recurrente un error en la valoración que amerite su calificación como absurda en grado manifiesto (de acuerdo a los postulados de la mayoría de la Corte), o como apartada del estándar de razonabilidad (conforme al criterio del Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre).
En efecto, más allá de la interpretación que se postule acerca de la valoración de la prueba como causal de casación, el cuestionamiento debe cumplir siempre un mínimo rigor formal, que el propuesto en el caso no satisface. Adviértase que ni siquiera precisa la recurrente cuál sería el medio probatorio defectuosamente analizado, si se omitió valorar alguna prueba, en qué consistiría el error reprochado y cuál su grado de apartamiento de la valoración que se propone como ajustada a derecho.
Todas estas omisiones justifican desestimar el agravio, sin ulteriores consideraciones, por haberse desatendido las exigencias formales de admisión en el grado casatorio.
VI) Agravio sobre el porcenta-je en que la Sala fijó la chance perdida .
La recurrente sostuvo que el porcentaje de pérdida de chance, que el Tribunal estimó en 60% y luego redujo a la mitad –en virtud de la composición por parte de Grupo OZ SRL del Consorcio Pop TV-, resulta arbitrario y carente de fundamento alguno.
El agravio no puede prosperar, al incumplir ostensiblemente lo previsto en el art. 273 del CGP.
La referida norma procesal reclama la expresión circunstanciada del motivo de impugnación en casación. El agravio debe partir, irremediablemente, de lo decidido por el Órgano de alzada, esto es, qué se decidió y las razones por las cuáles se decidió. Dicha descripción –aun cuando fuera sucinta- debe contraponerse con la argumentación jurídica ensayada por quien recurre por la cual se censura el juicio fáctico –en los supuestos en que procede- o el juicio de derecho al que arribó el Colegiado.
La enunciación del motivo debe ser clara y expresa, de modo que permita individualizar concretamente el vicio que justifica la impugnación (Cfme. De la Rúa, F., “ El recurso de casación. En el Derecho Positivo Argentino” , Víctor P. de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1968, pág. 223).
Como ha sostenido la Corte en múltiples ocasiones, el requisito fundamental del recurso de casación consiste en individualizar el agravio, de modo que, a través de los motivos, también pueda individualizarse la violación de la ley que lo constituye (Cfme. Suprema Corte de Justicia en sentencias Nos. 280/1997, 543/2000, 6/2007, 125/2008, 310/2009, 1.216/2010, 2.914/2011, 806/2012, 251/2013, 466/2013, 64/2014, 1.109/2018 y 112/2021, entre otras).
En el caso, la demandada no realiza una crítica precisa, concreta y fundada respecto a lo resuelto por el Tribunal, incumpliendo con las exigencias formales antedichas, lo que determina el rechazo del último agravio ensayado.
VII) La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones, por lo que las mismas serán distribuidas por su orden (artículo 688 del Código Civil y artículos 56.1 y 279 del CGP).
Por los fundamentos expuestos, y en atención a lo establecido en los arts. 268 y concordantes del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia
FALLA :
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO.
SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL.
HONORARIOS FICTOS A LOS SOLOS EFECTOS FISCALES: 50 BPC.
NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.