Sentencia Definitiva N° 8/2020

Sentencia definitiva No. 8/2020 Montevideo, 10 de febrero de 2020. VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “RIOGAS S.A. C/ ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND. COBRO DE PESOS”, IUE: 2-15.119/2018. RESULTANDO: I) Que de fojas 133 a 153 comparece RIOGAS S.A. promoviendo demanda por cobro de pesos contra la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND (en adelante, ANCAP), expresando que es una empresa distribuidora de gas licuado de petróleo (GLP o supergás) que se encuentra vinculada a la demandada por un entramado de contratos públicos coligados que regulan, a través de su paramétrica, los márgenes de ganancia de las empresas distribuidoras, de modo que RIOGAS compra el GLP a un precio fijado por el entramado contractual con ANCAP y solo puede venderlo al público al precio oficial que fija el Poder Ejecutivo, con lo cual el precio al que compra y al que vende son fijos, quedando así determinado su margen de ganancia por la distribución, no pudiendo trasladar los costos extraordinarios que sobrevengan al consumidor, ni tampoco descontarlos del precio de compra del producto, ya que solo se pueden descontar los costos expresamente contemplados en la paramétrica contractual. En el caso, se produjo una ruptura drástica de la ecuación económico financiera de los contratos, que hace nacer en el co-contratante de la Administración un derecho a que se recomponga la misma, como consecuencia de la decisión de la gremial de trabajadores del GLP, adoptada en setiembre de 2014, de no cargar garrafas de 13 kg. en más de tres niveles en los camiones que las distribuyen, de modo que los camiones que transportaban garrafas en cuatro niveles pasaron a transportarlas en tres niveles, lo cual significó una reducción de su capacidad de transporte en un 25 %. Tal situación generó un importantísimo aumento en los costos del negocio que no han sido reconocidos por ANCAP, pese a los antecedentes en los que se arribaba a una solución transaccional (por ejemplo, la transacción de fecha 13 de octubre de 2014) reconociéndose los aumentos de costos y ajustándose la paramétrica, lo que no sucedió en esta oportunidad. Brinda detalles del marco contractual del GLP y de su funcionamiento histórico, indicando que en una primera etapa (desde octubre de 1977 y hasta el año 2003) ANCAP importaba el GLP y lo suministraba (vendiéndoselo) a RIOGAS y a ACODIKE, quienes operaban las plantas de ANCAP, envasando y distribuyéndolo al público al precio fijado por esta. En una segunda etapa (desde abril de 2003 hasta 2005), ANCAP retomó la posesión de sus dos plantas de envasado, acordándose sucesivas prórrogas del comodato por el que RIOGAS y ACODIKE las operaban. Posteriormente, se firmó un memorando de entendimiento por medio del cual GASUR S.A. (ofreciéndose una integración accionaria de dicha sociedad, la que quedó integrada de la siguiente manera: 40 % de ANCAP, 30 % de RIOGAS y 30 % de ACODIKE) pasaría a envasar el GLP, dándose detalles de los contratos cuya firma ANCAP impuso en el año 2007, dada la sujeción a la monopolista en la que encontraba RIOGAS. Así pues la estructura actual del mercado del GLP es la siguiente: ANCAP tiene el monopolio de la importación y es la propietaria de las plantas de envasado; GASUR es la envasadora, alquila las plantas de envasado y suministra el GLP envasado a RIOGAS, ACODIKE y DUCSA (distribuidora de ANCAP); y estas tres últimas lo distribuyen y venden al consumidor final. Continúa señalando que el entramado contractual propuesto por ANCAP además de haber modificado la estructura del mercado, reguló los márgenes de ganancia de RIOGAS y de ACODIKE, estableciéndose costos promedios fictos de envasado y distribución, dándose detalles de los mismos, por lo que el margen de ganancia de RIOGAS se obtiene mediante la resta entre el precio oficial de venta al público del GLP que fija el Poder Ejecutivo y el precio que le paga a GASUR por su adquisición, determinado por el costo promedio de distribución fijado por los contratos. Por lo tanto, cualquier alteración en los costos de distribución que no esté contemplada en el costo promedio de distribución, hace que el margen de ganancia de RIOGAS se vea afectado, ya que no puede trasladarlos a los consumidores pues el precio de venta es fijado por el Poder Ejecutivo. Refiere nuevamente al coligamiento de los contratos que detalla, afirmando que la figura de GASUR no alteró el sustrato económico del viejo esquema (primera etapa), pues todo sucede como antes: las distribuidoras operan las plantas, compran el producto y se envasan a sí mismas, pagando el precio de la adquisición del GLP que antes pagaban a ANCAP a GASUR, quien a su vez le compra el producto a ANCAP. Agrega que toda alteración económica ocurrida en cualquiera de tales relaciones que impacte en los márgenes de utilidad de las distribuidoras, configura una afectación de la única operación económica existente: la que sustenta la ecuación económica sustancial entre las distribuidoras y ANCAP en el negocio de distribución. Cita doctrina y jurisprudencia sobre el coligamiento contractual y el concepto de operación económica e indica que en el caso el coligamiento además de surgir de la evidente coordinación entre todos los contratos, está establecido expresamente en ellos, según detalla, agregándose que todos los contratos fueron firmados el 19 de julio de 2007 por un plazo de 15 años y fueron suscritos en cumplimiento de un único memorando de entendimiento, que fue el firmado el 1 de marzo de 2007 entre ANCAP, RIOGAS, ACODIKE y GASUR, habiendo quedado determinado el margen de utilidad de cada uno de los eslabones del proceso de distribución por tales contratos. Por ende, si por aumentos de costos, el margen de utilidad de alguno de los eslabones se altera (como en el caso, a partir del cambio en la forma de carga de garrafas, que implica un sobrecosto para RIOGAS), entonces se altera la operación económica, porque cuando se fijó el margen con ANCAP se hizo sobre la base de determinados costos. Entiende que no es RIOGAS quien tiene que soportar esa alteración de la ecuación económica, y tampoco GASUR, pues ambos compran un producto monopólico y venden a un precio oficial, siendo ANCAP la única que está en condiciones de corregir el desequilibrio provocado en la operación económica. Alega que en todo contrato que celebra la Administración debe protegerse el resultado económico que perseguía el contratante, esto es, la ecuación económico financiera del contrato; que en todos los casos la situación del contratante debe ser finalmente tal que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones originarias; que el equilibrio financiero del contrato administrativo es un principio general que preside toda manifestación de la contratación administrativa; y que el mantenimiento de la ecuación económico financiera no es solo un principio rector de toda la contratación pública, sino también un derecho del co-contratante de la Administración, que no requiere de texto expreso en el contrato. Cita abundante doctrina. Refiere luego al alcance del derecho al mantenimiento del equilibrio contractual cuando acaece un riesgo anormal (como incumplimientos de la Administración; hechos o actos de la misma que introduce una modificación en la ejecución del contrato; trastornos originados fuera de ella, por el juego de leyes económicas que vuelven más oneroso el cumplimiento del contrato; hechos de la naturaleza o del hombre ajenos a las partes contratantes) que compromete el equilibrio económico-financiero del contrato. En el caso, no se trata de un hecho del príncipe (causas imputables a la Administración) que genera el derecho del contratista a una indemnización, sino de un caso de fuerza mayor donde hechos del hombre rompieron el equilibrio económico-financiero del contrato, tornando su cumplimiento para el contratista excesivamente oneroso, generándose derecho a una indemnización (concretamente, reconocimiento de mayores costos sufridos indebidamente y condena a su pago) para restablecer ese equilibrio. Profundiza en la distinción entre riesgos normales y anormales y en el concepto de superación del principio de riesgo y ventura, citando doctrina y jurisprudencia y también al artículo 24 de la Constitución de la República. Señala que en el caso durante la ejecución del contrato se configuró una hipótesis de riesgo anormal que provocó la drástica ruptura del equilibrio económico financiero del contrato: medida gremial adoptada en setiembre de 2014 por la que se pasó a cargar y estibar envases de 13 kg de GLP en tres niveles, en vez de cuatro, lo que afectó de forma sustancial la capacidad operativa y logística de RIOGAS y se tradujo en un aumento sustancial de costo de flete y costos totales de distribución, que terminaron por quebrar la ecuación económica del negocio de envasado y distribución de GLP, tratándose de un riesgo anormal resultante de una causa de fuerza mayor que si bien no impide el cumplimiento del contrato, lo torna excesivamente más gravoso. Por lo expuesto, ANCAP debió reconocer dicho riesgo anormal y recomponer la ecuación considerándolo en el costo promedio de distribución establecido en el contrato, citando y argumentando sobre los principios generales de derecho que fundamentan su razonamiento (principio de buena fe, principio de la confianza legítima, principio de razonabilidad, principio de la intangibilidad de la remuneración del contratista). Como ANCAP no hizo ese reconocimiento, es que se solicita que sea condenada a pagar los sobrecostos generados a partir de setiembre de 2014 hasta el vencimiento de los contratos en julio de 2022. El daño que reclama está constituido por los sobrecostos generados desde que se adoptó la medida gremial en setiembre de 2014, cuantificando el sobrecosto que ha debido pagar a los sub distribuidores por el aumento del costo del flete en la suma de $ 25.861.510 (hasta diciembre de 2017, según informe económico realizado por CPA FERRERE, que ha considerado el sobrecosto de distribución que RIOGAS ha reconocido a su principal sub distribuidor, TRANSGAS S.A.), y manifestando que el sobrecosto que deberá pagar a futuro hasta el vencimiento de los contratos en julio de 2022 (al que conceptualiza como daño emergente futuro)se cuantificará mediante el diligenciamiento de una pericia. Finalmente, funda la competencia de la Sede, adjunta prueba documental, propone prueba testimonial, pide la agregación de documentación en poder de la contraparte y de la URSEA, pide también prueba pericial y declaración de parte, funda el derecho y, en definitiva, solicita que se condene a ANCAP al pago de la suma reclamada, más reajustes e intereses desde la exigibilidad de cada uno de los créditos reclamados y hasta su efectivo pago, y que se condene a ANCAP a abonar este sobrecosto a partir de enero de 2018 y hasta el vencimiento de los contratos en julio de 2022. II) Que por decreto 1061/2018 (fojas 154) se confirió traslado de la demanda, el que fue notificado (fojas 155 y 156), fue evacuado por la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND de fojas 508 a 543, quien comienza señalando que controvierte la demanda en todos sus términos y reseña la normativa que regula el funcionamiento del mercado del GLP, indicando que si bien tiene el monopolio de la importación y/o producción del producto, su envasado y distribución se encuentran en régimen de libre competencia, habiéndose asociado el 5 de julio de 1997 a ACODIKE SUPERGAS S.A. y a RIOGAS S.A. para constituir una sociedad anónima denominada GASUR, negando la imposición que se le atribuye en relación a dicha asociación y a la firma de los contratos indicados por la actora, los que se firmaron en el año 2007, luego de que en enero de ese año se acordara la citada asociación para el envasado de GLP, el que sería realizado por GASUR, arrendándole esta última a ANCAP las plantas de envasado por 15 años y contratando GASUR con ACODIKE y RIOGAS la operación y mantenimiento de cada una de las plantas. Además, GASUR se comprometió a adquirir en exclusividad el GLP a ANCAP por 15 años y suscribió sendos contratos de suministro con las empresas distribuidoras ACODIKE, RIOGAS y DUCSA, agregando que ANCAP además vende GLP a MEGAL S.A. que tiene su propia planta de envasado y realiza su distribución. De lo expuesto resulta que la accionante jamás estuvo en estado de sujeción en relación a ANCAP al momento de firmar los contratos, agregando que además a partir del año 2005 cualquier empresa que reúna los requisitos establecidos puede ingresar el mercado del GLP, negando que para ello se deba firmar un cúmulo de contratos, explicando a continuación el funcionamiento del mercado del GLP y su evolución histórica. Sobre la fijación del precio de venta del GLP manifiesta que el mismo se comercializa en un régimen de precios regulados, fijándose el precio máximo de venta al público por el Poder Ejecutivo y siendo fijados y reconocidos por ANCAP los costos de los distintos eslabones de la cadena al momento de la venta del producto al envasador. Así, en el momento de la venta del producto, se factura al envasador el precio oficial menos los márgenes denominados costos de envasado y costos de distribución (que se fija por zonas para que el precio final sea igual para todo el país), haciéndose el envasador de los costos de envasado, y el distribuidor de los costos de distribución, al venderse el producto al usuario final, habiéndose fijado por las partes el precio que abona RIOGAS como contraprestación por el supergás envasado que le suministra GASUR en el contrato celebrado el 19 de julio de 2007. Opone como defensa de fondo su falta de legitimación pasiva, individualizando los contratos firmados entre las diferentes empresas vinculadas al GLP en el marco del acuerdo celebrado el 19 de julio de 2007 entre ellas, distinguiendo entre el GLP que se vende a granel y el que se vende envasado, encontrándose las partes vinculadas entre sí únicamente por un contrato de suministro de GLP a granel, mientras que el proceso de autos refiere a un supuesto daño ocasionado por la medida gremial de no estibar garrafas de 13 kg. en cuarta fila, no existiendo vínculo contractual entre las partes en relación al suministro de GLP envasado. Aclara que en relación al suministro de GLP envasado, solo firmó contrato con GASUR y da detalles de cómo se fijó el precio en ese caso entre ANCAP y GASUR y entre esta última y RIOGAS sin participación suya. De modo que RIOGAS tiene un contrato de suministro de GLP envasado con GASUR, no con ANCAP, por lo que carece de legitimación pasiva en este proceso, agregando que de acuerdo a lo previsto en la cláusula 13.1 del contrato celebrado entre RIOGAS y GASUR, en caso de que se produjeran circunstancias que modificaran o alteraran en forma significativa la comercialización del GLP envasado, se renegociarían los términos contractuales, por lo que en todo caso el accionante debió renegociar los términos del contrato con GASUR en lugar de demandar a ANCAP. Señala además que en la cláusula 10.5 del contrato indicado se pactó que ninguna de las partes deberá a la otra indemnización alguna por reembolso de costos improductivos, o cualquier otro concepto, originados en caso fortuito o fuerza mayor que no le sea imputable, por lo que, habiéndose calificado a la medida gremial adoptada en setiembre de 2014 como fuerza mayor, GASUR se encuentra exonerado de responsabilidad, agregando que si GASUR lo está, con más razón lo está ANCAP que ni siquiera es parte del contrato, controvirtiendo la alegación realizada por el actor de que sea ANCAP quien se encuentre en mejores condiciones de hacerse cargo de la invocada alteración de la operación económica. Por otra parte, señala que RIOGAS es responsable por los daños producidos a terceros (en concreto, a TRANSGAS S.A., empresa que realiza los fletes hacia las plantas de acopio o puestos de venta en todo el país, y que para transportar la misma cantidad de garrafas debió realizar mayor cantidad de fletes, incurriendo en mayores costos y perdiendo fletes) a raíz de medidas gremiales adoptadas como consecuencia de una huelga de sus trabajadores, citando doctrina. Tales daños, según se afirma en la demanda, fueron ya indemnizados por RIOGAS S.A. Y si se trató de un caso de fuerza mayor, como se afirma en la demanda, RIOGAS S.A. se encontraba exonerado de responsabilidad frente a ese tercero, por lo que, si pagó, lo hizo mal. Continua señalando la inexistencia de una ruptura de la ecuación económico financiera del contrato y la inexistencia de daño, controvirtiendo que el contrato entre GASUR y RIOGAS determine un margen de ganancia por la distribución, argumentando abundantemente sobre el punto y afirmando que RIOGAS al momento de contratar asumió el riesgo derivado de un cambio de productividad en la distribución y que el margen de ganancia depende de la gestión de la empresa, siendo mayor o menor según la eficiencia de tal gestión. Agrega que la medida gremial no afectó gravemente la economía del contrato ni alteró la ecuación económico financiera del negocio de distribución de GLP que realiza la actora, argumentando al respecto en base a un informe elaborado por DELOITE (en el que se analiza el impacto de la medida gremial tanto en TRANSGAS como en RIOGAS), y expresando que no hay un balance de la empresa que arroje resultados negativos, ni ANCAP puede modificar la paramétrica por cada variación mínima de todos los costos que la componen. Señala asimismo que la adopción de medidas gremiales es previsible en toda relación de trabajo, se encuentra en el álea normal de cualquier empresa y debe ser soportada por RIOGAS, y que la actora ha mantenido una ganancia acorde, no habiéndose roto el equilibrio contractual. Manifiesta también que la alteración se dio por acontecimientos que pueden ser imputables a RIOGAS: el pago realizado a TRANSGAS, cuando no es posible demostrar un vínculo de causalidad entre el deterioro de los resultados económicos de la misma y la implantación de la medida gremial (según la propia consultora del accionante). Alega que no tiene la obligación de recomponer la ecuación económico financiera del contrato, ante la eventualidad de su ruptura, controvirtiéndose que los contratos celebrados lo hayan sido en el marco del Derecho Público y, en consecuencia, se controvierte que RIOGAS sea titular de un derecho al mantenimiento de la ecuación económico financiera contractual, citando doctrina. Afirma la apariencia fraudulenta del acuerdo celebrado entre TRANSGAS y RIOGAS, las que comparten al accionista mayoritario (AZANDE S.A.), dando detalles de los aspectos de la indemnización acordada y pagada por RIOGAS que tienen tal apariencia. Y sobre la condena de futuro pretendida, manifiesta que la misma es improcedente, por cuanto, ANCAP tiene derecho a fijar el margen del costo promedio de distribución, mientras que GASUR tiene la posibilidad de cambiar tal margen respecto de RIOGAS, por lo que no puede ser condenada a futuro hasta la finalización del contrato entre aquellas empresas, cuando en cualquier momento puede modificarse las bases que darían lugar a tal condena. Formula sus conclusiones, adjunta prueba documental, ofrece prueba testimonial, pide la agregación de documentos en poder de la URSEA y de la AIN, declaración de parte y prueba pericial, funda el derecho y, en definitiva, solicita que se desestime la demanda con condena en costas y costos si correspondiera. III) Que 1774/2018 (fojas 544) se convocó a la audiencia preliminar que se celebra el 13 de setiembre de 2018 (fojas 547 a 552), celebrándose posteriormente audiencias de prueba (fojas 603 a 606 y fojas 680 a 682) y diligenciándose el resto de la prueba admitida, convocándose para la audiencia de alegatos (decreto 3601/2019 de fojas 681) que se celebra el 4 de diciembre de 2019 (fojas 717 y 718), agregándose por escrito los alegatos de las partes (fojas 683 a 716) y señalándose la audiencia de dictado de sentencia definitiva para el día de la fecha (decreto 3802/2019 de fojas 717 y 718). CONSIDERANDO: I) Que se ha establecido el objeto del proceso en determinar la procedencia y mérito de la demanda, esto es, determinar si corresponde condenar a la demandada ANCAP al pago de las sumas pretendidas por RIOGAS S.A. por concepto de sobrecosto generado como consecuencia de la decisión gremial de los trabajadores de GLP adoptada en setiembre de 2014 (de no cargar las garrafas de 13 kg. en los camiones en más de tres niveles), a partir de esta última fecha y hasta el vencimiento de los contratos en julio de 2022, y en su caso, determinar el monto de la condena; todo previa determinación de la legitimación pasiva de ANCAP en este proceso (fojas 548). En tanto, el objeto de la prueba se ha fijado en los hechos alegados y controvertidos por las partes, esto es: el aumento de los costos del negocio como consecuencia de la decisión gremial de los trabajadores del GLP adoptada en setiembre de 2014, la ruptura de la ecuación económico financiera a la que se hace referencia en la demanda, y el monto del sobrecosto cuyo pago se pretende (fojas 548). II) Que no ha sido objeto de controversia que RIOGAS S.A. (como ACODIKE y DUCSA) es una empresa distribuidora de gas licuado de petróleo, que se lo compra a la envasadora GASUR (quien a su vez lo adquiere de ANCAP, que tiene el monopolio de la importación y es la propietaria de las plantas de envasado –que GASUR le alquila-, y también le vende a MEGAL S.A.), y lo distribuye y vende para todo el país; que el precio al que la accionante compra el GLP y el precio al que lo vende son regulados; que no puede trasladar los costos extraordinarios que sobrevengan al consumidor, ni tampoco descontarlos del precio de compra del producto, pues solo se pueden descontar los costos expresamente contemplados en la paramétrica contractual; y que como consecuencia de una medida gremial adoptada en setiembre de 2014 se pasó a cargar y estibar envases (garrafas) de 13 kg de GLP en tres niveles, dejándose de cargar en cuatro niveles los camiones que los distribuyen; que eso generó un aumento en los costos del negocio de distribución para RIOGAS S.A. (lo que además ha sido confirmado por los informes de presentados por las partes: CPA Ferrere - específicamente a fojas 98 vuelto - y de Deloitte - específicamente a fojas 265, numeral 6.13-; y han sido confirmados por el dictamen pericial agregado –fojas 651: quinto y último párrafo-), pues para transportar la misma cantidad de garrafas se debió realizar mayor cantidad de fletes. III) Que en primer lugar corresponde señalar que habrá de desestimarse la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada, por cuanto, es ANCAP quien fija el costo promedio de distribución en el negocio del GLP, fundándose la demanda justamente en la existencia de un aumento de tales costos. En efecto, se demanda a ANCAP solicitándose que se la condene a pagar los sobrecostos (aumento del costo del flete que RIOGAS S.A. ha debido pagar a los sub distribuidores) generados por la medida gremial adoptada a partir de setiembre de 2014 y hasta el vencimiento de los contratos en julio de 2022, señalándose que la demandada debió reconocerlos considerándolos en el costo promedio de distribución establecido en los contratos (pues se trató de un riesgo anormal) y debió recomponer la ecuación económico financiera alterada. Ahora bien. ANCAP en su contestación de demanda admite que es quien fija y reconoce los costos de los distintos eslabones de la cadena de comercialización del GLP al momento de su venta al envasador, fijándose el precio máximo de venta al público por el Poder Ejecutivo, admitiendo además que el GLP se comercializa en un régimen de precios regulados (tercer párrafo de fojas 512 vuelto). En este sentido, la testigo Claudia Velázquez (funcionaria de ANCAP desde el año 1993, Jefe de ventas y especialidades de la Gerencia comercial de combustibles, que incluía el GLP, hasta el año 2014 y desde entonces Jefe de Desarrollo Comercial de gas natural de la demandada desde el mes de junio del año 2014, habiendo sido también directora de GASUR, a fojas 604 y 605 y en pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 0’19, 0’41, 1’08, 1’27, 2’00 y 2’20), explica cómo está conformado y cómo funciona el mercado del GLP a partir del año 2005 (esquema obrante a fojas 512 y en pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 16’05 y 16’28), encontrándose desregularizado en su participación, ya pueden comparecer aquellos que obtengan el permiso del Ministerio de Industria, no siendo necesario realizar un contrato con ANCAP, pero manteniéndose regulado el precio del supergás, ya que el mismo es fijado por el Poder Ejecutivo (fojas 604 y 605 y en pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 3’15). Agrega la testigo que como el precio es regulado, se fija un monto para envasado y para distribución que se reconoce por kilo de gas a las empresas envasadoras y distribuidoras, e indica que el costo promedio de distribución es el costo o monto que se reconoce por kilo para realizar la actividad de distribución y quien lo establece es ANCAP (fojas 604 y 605 y en pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 4’08, 4’40, 5’15 y 5’45), habiéndose fijado por última vez en el año 2007, tras negociarse y firmarse los contratos con las empresas distribuidoras (fojas 604 y 605 y en pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 6’00 y 7’40), componiéndose de varios rubros (mano de obra, compra de insumos, fletes, reposición de camiones, repuestos y otros) que se van ajustando o actualizando mensualmente según diferentes variables como índice medio de salarios, IPC, precio del gasoil, siendo esa la paramétrica con la que va evolucionando el monto que se estableció originariamente (fojas 604 y 605 y en pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 6’40 y 18’20). En tanto, la testigo Susana Puga (Gerente de ventas, combustibles, lubricantes y especialidades de ANCAP desde el año 2005, siendo funcionaria desde el año 1985, habiendo sido asimismo directora de GASUR desde el año 2014 a 2017, a fojas 605 y pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 0’08, 0’28, 0’32 y 1’05), afirma que el costo promedio de distribución se fijó tras la negociación original que tuvieron las empresas (ANCAP, RIOGAS, ACODIKE y GASUR), contempla los costos (mano de obra, flete) que requiere la actividad para desarrollarse y una utilidad razonable para las empresas, e incluye IPC, precio de combustibles, índice medio de salarios y un indicador de la evolución de los bienes de capital (fojas 605 y pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 18’30, 19’02 y 19’43). De modo que siendo ANCAP quien fija el costo promedio de distribución del negocio del GLP, es ella quien cuenta con legitimación pasiva para ser demandada cuando la demanda se funda justamente en un aumento de los costos de dicho negocio. IV) Que despejado el aspecto anterior, lo que debe determinarse ahora es si la ecuación económica financiera de los contratos que vinculan a las partes (firmados el 19 de julio de 2007 por un plazo de 15 años en cumplimiento del memorando de entendimiento que fue el firmado el 1 de marzo de 2007 entre ANCAP, RIOGAS, ACODIKE y GASUR, lo que tampoco ha sido objeto de controversia, surgiendo agregados tales documentos de fojas 5 a 7, 8 a 18, 19 a 22, 23 a 34, 35 a 47, 48 a 55, 56 a 63, 64 a 71 y 72 a 77) se ha visto alterada, tras la medida gremial de cargar hasta en tercera fila adoptada en setiembre de 2014, y si RIOGAS tiene derecho a que se recomponga tal ecuación, no habiéndose controvertido el aumento de los costos de distribución como consecuencia de dicha decisión gremial (el que como se dijo surge de los informes presentados por las partes y también del dictamen pericial), aunque si se ha cuestionado la alegada ruptura de la ecuación económico financiera a la que se hace referencia en la demanda, habiéndose señalado por ANCAP que la medida gremial no afectó gravemente la economía del contrato, ni alteró la ecuación económico financiera del negocio de distribución de GLP que realiza la actora y que además ante la eventualidad de la ruptura de la ecuación económico financiera del contrato no tiene la obligación de recomponerla, negándose que RIOGAS sea titular de un derecho al mantenimiento de tal ecuación. V) Que, como viene de señalarse, no ha sido objeto de controversia la circunstancia de que a consecuencia de la medida gremial adoptada en setiembre de 2014 por los trabajadores del GLP se pasó a cargar y estibar envases (garrafas) de 13 kg en tres niveles, dejándose de cargar en cuatro niveles los camiones que los distribuyen, ni que ese hecho generó un aumento en los costos del negocio de distribución para RIOGAS S.A., hecho este último que además ha sido confirmado por los informes de presentados por las partes: CPA Ferrere (específicamente a fojas 98 vuelto) y de Deloitte (específicamente a fojas 265, numeral 6.13) y por el dictamen pericial agregado (fojas 651: quinto y último párrafo), pues para transportar la misma cantidad de garrafas se debió realizar mayor cantidad de fletes. Surge además del dictamen pericial elaborado por el Contador Hugo Gubba (fojas 630 a 655) aclarado y ampliado en audiencia (fojas 680 y 681 y pista de audio identificada con su nombre) y que no fue objeto de impugnación alguna, no habiéndose tampoco cuestionado las credenciales del perito expuestas en audiencia (pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 0’18), que “es correcto que la paramétrica tenga ponderaciones fijas y ajustes de acuerdo a indicadores de mercado. Pero el costo de distribución promedio cambió con respecto al momento en que se celebró el contrato y en particular, por la restricción gremial…” (fojas 651 in fine y pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 4’00), concluyendo en relación a los sobrecostos generados hasta diciembre de 2017, que “la estimación de CPA Ferrere está dentro del margen razonable de sobrecostos estimados” (fojas 652). La estimación de CPA Ferrere (fojas 98 vuelto) es en la que se funda la demanda para reclamar una indemnización de $ 25.861.510 (fojas 148 vuelto). En tanto, los testigos interrogados en autos refieren también a las repercusiones que la medida gremial en cuestión tuvo en las distribuidoras. Así, el testigo Dalcy Lara, ingeniero químico jefe de planta de envasado de RIOGAS S.A. desde noviembre de 2015, ha señalado que si bien ingresó a la empresa cuando ya estaba implantada la medida de cargar hasta en tercera fila, tiene conocimiento de que dicha medida impactó en la economía de la empresa pues disminuyó la cantidad de garrafas transportadas en cada camión encareciendo los costos, habiendo influido también en la planta de envasado (fojas 604 y pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 0’14, 0’30, 0’47, 1’20 y 1’30 ). El testigo Mario Carroscia, funcionario de RIOGAS S.A. desde el año 2012,quien se desempeña como supervisor de ventas del área metropolitana, indica que la medida gremial perjudicó la distribución de garrafas ya que llegaban menos garrafas en cada camión a los puestos de venta, quedando algunas veces sin garrafas cargadas para vender, mientras que para RIOGAS supuso un sobrecosto que no tenía previsto en su presupuesto, habiendo tenido que pagarle más a las empresas fleteras porque tuvieron que hacerse más viajes para trasladar la misma cantidad de garrafas (fojas 604 y pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 0’20, 0’32, 0’35, 1’50, 3’10, 4’08, 5’10, 12’00, 12’20, 14’17, 15’24 y 16’15). Además las sub distribuidoras de RIOGAS S.A. bajaron su rentabilidad con la medida gremial porque pasaron a vender menos garrafas, pues cada camión lleva menos envases (Mario Carroscia, fojas 604 y pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 16’33, 17’07, 17’15, 17’25 y 17’32). El testigo Andrés de Angelis, empleado de RIOGAS S.A. desde el año 2005, habiendo trabajado después del año 2009 en Administración, Contaduría y Auditoria interna (donde estaba en el año 2014), siendo actualmente adjunto a Gerencia, señala que la medida gremial implicó un cambio brusco para la empresa, ya que hubieron muchos reclamos de las empresas fleteras y fue necesario hacer reprogramaciones, impactando en la distribución porque se pasó a trasladar menos garrafas en cada viaje (fojas 604 y pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 0’24, 0’47, 1’20, 2’00, 3’26, 4’10, 4’43, 8’45, ). Y la testigo Susana Puga, explica cómo funciona el mercado del GLP (fojas 605 y pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 2’40) e indica que la medida gremial adoptada en setiembre de 2014 tuvo repercusión en las empresas distribuidoras pues les generó un tema operativo por tener que realizar más viajes para trasladar la misma cantidad de garrafas, aunque del punto de vista económico se entendió (por ANCAP) que no era un costo de una proporción que ameritara ser considerado (fojas 605 y pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 4’45). Surge también de autos que RIOGAS S.A. contrata los fletes con terceras empresas que le facturan, entre ellas TRANSGAS S.A. (hecho que no ha sido objeto de controversia, además de surgir del documento obrante de fojas 103 a 106), habiendo reclamado tales transportistas el reconocimiento del sobrecosto generado a RIOGAS S.A. por la medida gremial (documento de fojas 103 a 106 y declaración testimonial de Dalcy Lara, fojas 604 y pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 4’57, 6’36 y 7’15). Como ya se dijo, con la medida gremial las sub distribuidoras de RIOGAS S.A., como TRANSGAS S.A. (que es la que distribuye más garrafas, más de la mitad), bajaron su rentabilidad porque pasaron a vender menos garrafas, pues cada camión lleva menos envases, y reclamaron contra la accionante, habiéndose tenido que llegar a un acuerdo económico con ella (Mario Carroscia, fojas 604 y pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 16’33, 17’07, 17’15, 17’25, 17’32, 19’50, 20’20, 21’35, 22’22 y 22’32; Andrés de Angelis, fojas 604 y pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 5’55, 6’32 y 7’25), siendo el impacto económico para RIOGAS mayor que el que resultó de la adecuación al reglamento de seguridad de la URSEA (Mario Carroscia, fojas 604 y pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 24’00; Andrés De Angelis, fojas 604 y pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 10’48, 11’48, 12’42 y 13’00). Ahora bien. Aunque haya quedado demostrado que existió una alteración en los costos de distribución que no estaba contemplada en el costo promedio de distribución originariamente fijado, siendo evidente que el margen de ganancia de RIOGAS se vio afectado (ya que no puede trasladar los sobrecostos a los consumidores, ni tampoco descontarlos del precio de compra del producto, pues solo se pueden descontar los costos expresamente contemplados en la paramétrica contractual), y aun cuando se comparta el dictamen del perito en el sentido de que se trató de un impacto significativo para RIOGAS (pista de audio identificada con el nombre de “Perito Cr Hugo Gubba a partir de los minutos 13’56, 18’50 y 38’35, entre otros), ello no implica que tales sobrecostos deban ser trasladados o absorbidos por ANCAP, ni que la misma tenga la obligación de corregir el desequilibrio provocado en la operación económica, ni que RIOGAS tenga derecho al mantenimiento de la ecuación económico financiera originariamente acordada a través del pago de la indemnización que pretende. En efecto, la medida gremial en cuestión es un hecho totalmente externo y ajeno a ANCAP, que no fue previsto en el entramado contractual que vincula a las partes y que no fue considerado en el costo promedio de distribución, no advirtiéndose la existencia de un fundamento jurídico sólido del que pueda extraerse la existencia de una obligación a cargo de ANCAP de corregir el desequilibrio provocado en la operación económica y que permita amparar la pretensión indemnizatoria deducida. En la paramétrica contractual se contemplaron si otros los factores frente a los cuales las distribuidoras no tienen ni pueden tener incidencia alguna (así, la inflación se mueve, dólar se mueve, combustible cambia de precio), considerándose por ANCAP los cambios que no están en manos de las empresas (Susana Puga, fojas 605 y pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 23’15). Pero la medida gremial por la que se reclama en autos, no se encuentra dentro de tales factores ni puede asimilarse a ninguno de ellos, aun cuando bien pudo haber sido considerando ya que, como lo señaló el testigo Raúl Gamarra, quien fuera abogado de GASUR S.A. durante 20 años (hasta marzo de 2018), se trata de un sector muy conflictivo con problemas entre las empresas y cualquier aspecto que se decida incide en la economía de las mismas, con intereses encontrados (fojas 603 y pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 0’37 y 4’28). También el testigo Andrés de Angelis, afirma que se venía escuchando desde antes del 2014 el reclamo de los trabajadores, se sabía que se podía venir en cualquier momento ese cambio (fojas 604 y pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 4’10). En este sentido, difícilmente pueda considerarse a una medida gremial como la adoptada por los trabajadores del GLP como un riesgo anormal comparable o asimilable a incumplimientos de la Administración o a hechos o actos de la misma que introduce una modificación en la ejecución del contrato, o a trastornos originados fuera de ella, o a hechos de la naturaleza o del hombre ajenos a las partes contratantes. La adopción de medidas gremiales, parece ser más bien un hecho previsible en toda relación de trabajo, que se encuentra dentro del álea normal de cualquier empresa. Por otra parte, surge del dictamen pericial (que no fue objeto de impugnación alguna) elaborado por el Contador Hugo Gubba que “el contrato entre GASUR y RIOGAS establece un precio que se ajusta en base a una paramétrica de ponderaciones fijas. Es decir, ante variaciones en los salarios de la economía, precio del gasoil o el nivel general de precios son trasladables a la ganancia del distribuidor. Donde queda claro que el margen de ganancia depende (de) la eficacia de la gestión de la empresa en el proceso de distribución” (fojas 651). Esta última opinión es también compartida por las testigos propuestas por la demandada. En efecto, afirma Claudia Velázquez que en los contratos lo que se establece no es el margen de ganancia de las empresas distribuidoras, sino que se fija un monto que se reconoce para toda la actividad de distribución y que incluye la ganancia de las empresas (con el que tales empresas están de acuerdo), dependiendo la ganancia de la gestión más o menos eficiente de cada empresa (fojas 604 y 605 y en pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 14’10, 20’05, 20’27, 21’18 y 22’18). Lo mismo señala la testigo Susana Puga, quien afirma que los contratos determinan un margen que es el ingreso que recibe el distribuidor, contemplándose costos y utilidad, dependiendo la utilidad de la gestión de la empresa (fojas 605 y pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 6’50), y, si por ejemplo, mejora la tecnología y se bajan costos, el distribuidor logra ganar más (Susana Puga, fojas 605 y pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 23’15). De hecho la accionante tomó algunas medidas concretas para mitigar ese impacto, como negociar con las empresas fleteras para que sigan en el sector, se adquirieron más camiones de menor porte y camionetas nuevas para la distribución de cada puesto, mejorándose la logística de la empresa (Mario Carroscia, fojas 604 y pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 26’30 y 27’05), lo que revela que la cuestión era gestionable, como también lo afirma el perito Hugo Gubba (fojas 680 y pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 36’30). Y el testigo Andrés de Angelis señala que RIOGAS S.A. trató de sobrellevar y negoció con las empresas fleteras, realizándose transacciones con las mismas (fojas 604 y pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 5’16 y 10’00), y tratando de mitigar el impacto de la medida a través de la contratación de más empresas fleteras, se cambiaron camiones renovándose flotas de las transportistas (Andrés de Angelis, fojas 604 y pista de audio identificada con su nombre a partir del minuto 8’00). Otras empresas también afectadas por la misma medida gremial intentaron mitigarla cambiando los camiones que tenían por camiones más grandes y en el caso de DUCSA se está cambiando el sistema de proveedores de fletes (Susana Puga, fojas 605 y pista de audio identificada con su nombre a partir de los minutos 5’30 y 25’00 y siguientes). Por lo expuesto, entonces, entiende esta sentenciante que no corresponde condenar a la demandada ANCAP al pago de las sumas pretendidas por RIOGAS S.A. por concepto de sobrecosto generado como consecuencia de la decisión gremial de los trabajadores de GLP adoptada en setiembre de 2014, por lo que la demanda habrá de ser desestimada. Por otra parte, en la cláusula 10.5 del contrato de suministro convenido entre GASUR y RIOGAS se pactó que ninguna de las partes deberá a la otra indemnización alguna por reembolso de costos improductivos, o cualquier otro concepto, originados en caso fortuito o fuerza mayor que no le sea imputable (fojas 51). Por lo que, si se entendiera que la medida gremial adoptada en setiembre de 2014 constituye un caso de fuerza mayor, como lo hace la accionante, ninguna responsabilidad tendría en ella ANCAP, quien por tal motivo ninguna indemnización debería abonar, pues, aun cuando no haya sido parte en el contrato de suministro citado, como bien lo fundamenta la actora en su demanda, en el caso existe un entramado de contratos coligados (ya que todos los contratos fueron firmados el 19 de julio de 2007 por un plazo de 15 años y fueron suscritos en cumplimiento de un único memorando de entendimiento, encontrándose dicho coligamiento establecido expresamente en ellos, como también lo indica la accionante), encontrándose alcanzada y comprendida también ANCAP por las causales de exoneración pactadas entre GASUR y RIOGAS. V) Que la conducta procesal de las partes, no amerita sanción procesales en la instancia. Por los fundamentos expuestos y de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1246, 1247, 1253 y 1291 del Código Civil, los artículos 139.1, 140, 141, 154, 184, 197 y 198 del Código General del Proceso, y demás normas concordantes y complementarias, FALLO: DESESTIMANDO LA DEMANDA EN TODOS SUS TERMINOS, SIN ESPECIAL CONDENACION. CONSENTIDA O EJECUTORIADA, EXPÍDASE TESTIMONIO Y PRACTÍQUENSE DESGLOSES (SI SE SOLICITARAN) Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE. HONORARIOS FICTOS: 10 BPC. DRA. GABRIELA RODRIGUEZ MARICHAL JUEZA LETRADA