Sentencia Definitiva N° 21/2025

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “BONILLA RODRÍGUEZ, Gimena c/ CUTCSA –Daños y perjuicios-” I.U.E. 2-50453/2024. RESULTANDO: I. A fojas 6 y ss comparece la parte actora, iniciando acción de daños y perjuicios contra la demandada por aplicación de una sanción ilegal.- II. En síntesis expresa la parte accionante que el 30 de noviembre de 2022 recibió telegrama colacionado, notificándole que el Directorio de CUTCSA dispuso como sanción la “pérdida del derecho al trabajo” lo que le genera perjuicios, dado que su trabajo constituye su único sustento. Sostiene que el derecho al trabajo forma parte del bloque de constitucionalidad, además de la actitud asumida por CUTCSA, obstaculizándose el acceso a las actuaciones administrativas, lo que originó una vulneración de su derecho a la defensa y debido proceso. La sanción que se le aplicó es ilegal por violar el estatuto de la empresa, en cuanto el plazo máximo de la pena es de 25 días, actuando el Directorio en forma arbitraria. Refiere jurisprudencia que confirma su razonamiento, reclamando daño moral, lucro cesante, licencia, salario vacacional, aguinaldo y horas extras.- III. Por auto Nº. 1529/24 se confirió traslado de la demanda, lo que fue debidamente notificado a fojas 20.- IV. La parte demandada controvierte la pretensión, afirmando que existe un vínculo comercial con la actora al haber adquirido una participación social, no pudiendo aplicarse la normativa laboral. Destaca que la actora, además de accionista es empresaria e integra una sociedad de hecho dentro de CUTCSA, ostentando el cargo de asistente de inspección. El comportamiento de BONILLA fue de indisciplina, tanto en su período de guarda como de asistente de inspección, refiriendo todas las faltas y sanciones aplicada. Se le aplicó una pérdida temporal del derecho al trabajo por un plazo de 120 días y ulteriormente fue sancionada con una pérdida definitiva del derecho al trabajo por la cantidad y gravedad de las faltas cometidas. La propia actora reconoció sus inconductas en ocasión de formular descargos al decir que “No quiero perder el trabajo y agrego que me sirvió el escarmiento de los 4 meses..” Dentro de las facultades disciplinarias del Directorio se encuentra la exclusión y pérdida del derecho al trabajo, conforme arts. 21 y 25 del Estatuto Social. Esto se ve confirmado por las consultas jurídicas agregadas y reforma del Estatuto, aprobada por la unanimidad de accionistas. El procedimiento disciplinario se realizó con todas las garantías y la accionante tuvo pleno conocimiento de su realización. También reseña jurisprudencia en la materia y finalmente controvierte los daños reclamados y su monto.- V. En su oportunidad se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P) conforme dispositivo 2234/24 (fojas 239) lo cual fue debidamente notificado fojas 240 y 241, desarrollándose según informa el acta resumida de fojas 242, fijándose el objeto del proceso y la prueba, habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento.- VII. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13:20 hs. (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este proveyente, corresponde y así se dispondrá, amparar parcialmente la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- Es necesario ordenar sistemáticamente la argumentación racional que permite llegar la conclusión referenciada.- 3- El thema decidendum está centrado principalmente, en el presunto incumplimiento del Estatuto Social de CUTCSA y existencia de daños y perjuicios.- A) RESPONSABILIDAD POR VIOLACIÓN DEL ESTATUTO SOCIAL 4- Como paso previo, conviene detenerse en el hecho que, es del todo desacertado pretender aplicar la normativa protectora del derecho del trabajo a la situación de la accionante. Se trata de una accionista con una participación social, no de una trabajadora, lo que determina la existencia de un vínculo comercial y aplicación del régimen jurídico de las sociedades comerciales.- 5- Hace notar en forma por demás certera la parte demandada (fojas 222 in fine) que, tratándose presuntamente de un conflicto individual de trabajo -en la óptica de la actora- se acuda a la justicia civil y no del trabajo. La contradicción es indisimulable y sella el destino de la pretensión en esta orientación (horas extras, aguinaldo, salario vacacional, etc).- 6- A fojas 31 se ha agregado la liquidación de su cargo de dependiente, para asumir su participación social de una cuarta parte del coche 895 (fojas 33) en calidad de asistente de inspección. Por lo demás, la aplicación del bloque de constitucionalidad como pretende la actora, en modo alguno, imposibilita que el trabajador pierda su fuente laboral, cuando existe un grave incumplimiento de su parte, extremo que descarta la argumentación desplegada.- 7- En la causa litigandi, conforme los abundantes medios probatorios diligenciados, especialmente la prueba documental incorporada y a luz de lo actuado por la auditoría interna de la empresa, no hay lugar a duda que existieron motivos más que suficientes para iniciar el procedimiento disciplinario a la actora e imponerle una sanción proporcional a la gravedad sus inconductas evidentes indisimulables, el que culminara con la Resolución del Directorio del 29 de noviembre de 2022, la que le fuera notificada mediante telegrama colacionado el 30 de noviembre de 2022, por la que se dispuso la "Pérdida del derecho del trabajo" (fojas 4).- 8- La inobservancia de la diligencia en el cumplimiento de su función de asistente de inspección, resulta a todas luces comprobada. La irresponsabilidad funcional emerge de los recaudos de fojas 122 y ss. Principalmente existen inasistencias frecuentes, así como no llenado de la planilla diaria que es la forma de justificar su labor. Los claros insistentes en las planillas, inasistencias y concurrencia continuada a la Oficina llevan a que su tarea de control de los buses no se concretara.- 9- Esto se ve confirmado por la prueba testimonial allegada a la causa agendi. En efecto, RIVERA atestiguó que había “Muchas faltas al servicio y una falta grave de asistente director, son la que ellos le dan una planilla de los cuales cada 15 minutos se tienen que reportar en esa planilla diciendo donde están y se pidieron esas planillas y había claro de 40 minutos, de una hora y pico que no se veía donde estaba la persona “ (Pista 8 minuto 6:20 audiencia del 31 de octubre de 2024), destacando que “Eso se constató porque esas planillas van a un superior de ella..ahí se constató que había momentos de una hora y pico dentro de su trabajo que no aparecían en ningún lado” (Pista 8 minuto 7:40 audiencia del 31 de octubre de 2024) . A su vez, BERRUETA declaró que se confirmó “Reiteradas veces incumplimiento de su función, llegadas tardes, en base a eso y a sanciones anteriores que haya tenido, ameritaba tener sanción” (Pista 10 minuto 2:30 audiencia del 31 de octubre de 2024). A su vez CORRAL, incluso señala que “Pasa a inspección, estando suspendida 14 días en el cargo de guarda…..pasa a la inspección y sigue cometiendo faltas y ahí es elevada a Directorio” (Pista 12 minuto 3:20 a 3:35 audiencia del 31 de octubre de 2024), afirmando que “Había faltas al servicio, no concurrir, no avistar…es una acumulación importante” (Pista 12 minuto 4:30 audiencia del 31 de octubre de 2024), concluyendo que “Cuando se elevó a Directorio eran un montón de faltas, me acuerdo que habían muchas planillas que tenían muchos, cosa que no se tenían que hacer, junto con la falta de servicio” (Pista 12 minuto 6:00 audiencia del 31 de octubre de 2024). En términos análogos RAMA refiere a “Muchos claros en las planillas.. significa que no hace su trabajo, usted no puede estar una hora sin controlar los coches…eso era muy reiterado” (Pista 14 minuto 1:05 audiencia del 31 de octubre de 2024). Del mismo modo DELGADO, refirió que “Por reiteradas faltas se dio pase al Directorio” (Pista 16 minuto 1:10 audiencia del 31 de octubre de 2024), reafirmando que “Era repetitiva, con lo que ya venía de lo anterior de los 120 días…de los 15 minutos que tiene se iban a media hora, 45 minutos y algunos hasta una hora” (Pista 16 minuto 4:05 audiencia del 31 de octubre de 2024). Del mismo modo, PIÑEIRO sostuvo que “Había sido guarda tenía faltas de guarda, había pasado a ser inspectora, tenía una sanción previa muy importante de 120 días que son sanciones muy excepcionales y otra vez había una reiteración de faltas y se decidió elevar a Directorio que es el que resuelve” (Pista 18 minuto 1:15 audiencia del 31 de octubre de 2024), agregando que “Ella tomaba descansos de 15 minutos que no tiene nada que ver con la media hora de descanso legal, reiterados, muchos por día e injustificados…no estaba cumpliendo con sus funciones” (Pista 18 minuto 2:45 audiencia del 31 de octubre de 2024). También MIGLINO declaró acerca de un “Cúmulo de faltas al servicio que tenía la señora y también por responsabilidad en el cometido de su tarea de inspección” (Pista 20 minuto 0:50 audiencia del 31 de octubre de 2024).- .10- Hay que recordar como lo señala el maestro DEVIS ECHANDÍA, es necesario que haya claridad y seguridad en las conclusiones del testigo y no aparezcan incoherencias, además de que lo dicho por el testigo no esté en contradicción con otras pruebas de mayor valor legal o de más fuerza de convicción (DEVIS ECHANDÍA, Hernando Teoría general de la prueba judicial Tomo II 5ª edición Zavalía, Buenos Aires, 1981, págs. 132 y 137). Lo que es lo mismo, el relato o narración del testigo debe guardar correspondencia lógica y no estar en discordia con otras pruebas producidas (VARELA, Casimiro A. Valoración de la prueba Astrea, Buenos Aires, 1990, pág. 186). Justamente aquí hay una concordancia notable entre las declaraciones testimoniales y los restantes medios probatorios diligenciados.- 11- En este sendero, la falta de coincidencia de los datos fácticos que entrega el testimonio, le hace perder fiabilidad, por su inconsistencia, al no ser una fuente fidedigna de “transferencia de conocimiento” (GONZÁLEZ COULON, María de los Ángeles El testimonio como prueba, Bosch, Barcelona, 2021, págs. 208 y ss). Así pues, no hay una valoración del testigo, sino una valoración del testimonio, que se centra en que no exista una falla en la percepción o recuperación de los recuerdos, por eso, se excluye el modelo subjetivo, ya que más que convencimiento, se habla de aceptabilidad (DE PAULA RAMOS, Vitor La prueba testifical, Marcial Pons, Madrid, 2019, págs. 31 y 117).- 12- De esta manera hay que recordar que el testigo es considerado como el “ojo agrandado” (erweiterte Auge) del juez, al haber presenciado las situaciones de conflicto (Konfliktssituationen). Entonces, por su importancia, el juicio de credibilidad (Glaubwürdigkeitsurteil) se concreta en el hecho que las declaraciones sean coherentes, sin contradicciones (Widerspruchslos) en su comparación (Gegenüberstellung) con otros testigos, además de considerar el sesgo inconsciente por o contra una de las partes que colorea el testimonio, enemistad o amistad puede dar lugar a distorsiones (PANHUYSEN, Ursula Die Untersuchung des Zeugen auf seine Glaubwürdigkeit, De Gruyter, Berlin, 1964 págs 12, 13 y 15).- 13- La certeza de las declaraciones referenciadas, contrasta con la falta de conocimiento de los testigos ofrecidos por la parte actora. Veámoslo. Así pues, FUCILE en el momento de los hechos, en esa época ya no estaba más en la empresa porque fue despedido el 24 de enero de 2022 (Pista 2 minuto 0:50 audiencia del 31 de octubre de 2024). Lo mismo ÁLVAREZ en cuanto estuvo hasta “mayo de 2021” (Pista 4 minuto 0:30 audiencia del 31 de octubre de 2024), además de que con el “cambió, yo casi no la veía” (Pista 4 minuto 1:20 audiencia del 31 de octubre de 2024). A su lado, CABALLERO que se jubiló el “31 de diciembre de 2021” (Pista 6 minuto 0:40 audiencia del 31 de octubre de 2024), simplemente relató que “no tenía ganas de trabajar, se sentía acosada laboralmente” (Pista 6 minuto 1:55 audiencia del 31 de octubre de 2024), reiterando que “estaba acosada por el ambulante…la tenía para un lado para el otro” (Pista 6 minuto 3:15 audiencia del 31 de octubre de 2024). Esto último es llamativo, ya que precisamente la función de asistente de inspección es ir de un lado para el otro. Dejando de lado también que no hubo pretensión en ese sentido, esto es un presunto acoso laboral, en los descargos de la actora de fojas 142 nada se menciona al respecto. Finalmente CABRERA tampoco aporta nada relevante en cuanto “En el 2020 con la pandemia me retiré…la conocí como guarda (Pista 2 minuto 0:45 audiencia del 12 de diciembre de 2024) para concluir que “yo ya me había retirado” (Pista 2 minuto 1:35 audiencia del 12 de diciembre de 2024).- 14- Asimismo, sorprende la defensa de una presunta indefensión o vulneración de la garantía de contradictorio, cuando justamente a fojas 142 y 143 efectuó descargos, afirmando que “No quiero perder el trabajo y agrego que me sirvió el escarmiento de los 4 meses…” además de haber presentado recurso contra la decisión del Directorio fojas 5.- 15- Los restantes testigos, como vimos, desconocen los hechos por no haberlos presenciado, incluso estando jubilados o habiendo sido despedidos, extremo que descarta un conocimiento directo sobre la quaestio facti.- 16- Corresponde ingresar en el meollo del casus belli, consistente en la potestad jurídica de imponer sanciones. El poder disciplinario (pouvoir disciplinaire) concierne a la gestión de la empresa y desarrollo de su actividad económica (WAQUET, Philippe STRUILLOU, Yves PÉCAUT-RIVOLIER, Laurence Pouvoirs du chef d´enterprise et libertés du salarié, Editions Liaisons, Paris, 2014, pág. 28).- 17- En este plano, al director de la empresa «capo dell´impresa» se le reconoce el poder directivo y de control sobre la prestación de los subordinados como instrumento de respeto del poder organizativo empresarial (MAINARDI, Sandro Il potere disciplinare del datore di lavoro, Utet, Torino, 2012, pág. XIII). De este modo, el poder de control empresarial emerge como un “control de gestión”, un verdadero examen de legitimidad o de adecuación del comportamiento del sujeto obligado (MARTÍNEZ FONS, Daniel El poder de control del empresario en la relación laboral, CES, Madrid, 2002, págs. 23 y 24), lo que determina que no sea el contrato de trabajo el único negocio jurídico en que el ordenamiento reconoce una facultad de contralor.- 18- Más allá de esto, hay que contemplar que el poder de dirección y control de los responsables de la sociedad está delimitado a partir del estatuto social como una modalidad de funcionamiento de la sociedad (MERLE, Philippe FAUCHON, Anne Sociétés commerciales 20e édition, Dalloz, Paris, 2017, § 71 pág. 88).- 19- Cabe señalar que el “estado del socio”, lo convierte en titular de una serie de derechos y obligaciones previstos en el estatuto social (NISSEN, Ricardo A. Curso de derecho societario 2ª edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, pág. 195), en cuyo caso, justamente, el “estado de socio” es lo que regula el conjunto de derechos y obligaciones (ZUNINO, Jorge Osvaldo Régimen de sociedades 28ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2019, pág. 47).- 20- Aquí justamente es donde las aguas están divididas en la jurisprudencia vernácula. Supongo que para evitar la incertidumbre que genera la ausencia de uniformidad, en cuanto a la validez de la sanción de la “pérdida definitiva del derecho al trabajo”, es que se reformó el Estatuto social. En efecto, apoyados en las consultas realizadas a distinguidos profesores de la Universidad (fojas 162 y ss), el día 7 de diciembre de 2023 (fojas 158 y ss) se dio nueva redacción a diversos artículos y efectuó una interpretación auténtica resolviendo que “el Directorio puede resolver la suspensión temporal o la privación definitiva del derecho de preferencia de los accionistas a trabajar, con absoluta independencia de su exclusión” (fojas 159 vlto in fine y 160 ab initio).- 21- Dicho esto, nada más habría que considerar en cuanto se impone sin miramientos el respeto al ejercicio legítimo de la autodeterminación de la persona jurídica, en cuanto no habría vulneración a disposiciones de orden público.- 22- Ahora bien, no puede pasar desapercibido que la pena impuesta a la actora lo fue en el mes de noviembre de 2022, época en la que no estaba vigente la reforma de estatutos, ni la interpretación auténtica consensuada por la asamblea de socios de la demandada.- 23- Allí está el talón de Aquiles de la defensa esbozada. En cuanto hoy en día, no habría mayores dudas acerca de la eficacia y validad de la sanción de “pérdida definitiva del derecho al trabajo” en cuanto opera bajo el manto legitimante de la asamblea societaria de diciembre de 2023.- 24- Sin embargo, esa “carta de triunfo” no puede ser extrapolada retroactivamente a la fecha en la que se impuso la pena por la negligencia funcional de la accionante.- 25- En su momento, la Suprema Corte de Justicia sentenció que “Siguiendo el criterio sostenido por esta Corporación ante un caso con aristas similares, en la fundada Sentencia No. 911/1996 del 11 de octubre de 1996 (LJU, T. 115, c. 13.209, páginas 50/60), la Corte estima que la decisión del Directorio es ilegítima por ser violatoria del estatuto social de la demandada. La sanción de pérdida del derecho al trabajo impuesta no está prevista en forma expresa y tampoco puede inferirse de la interpretación del estatuto. No es posible concluir, a partir de las disposiciones estatutarias invocadas, que esa sanción pueda imponerse con arreglo al estatuto. Tampoco que ésta se haya aplicado en ejercicio del poder disciplinario al que están sujetos los accionistas propietarios” (Sent. 53/2020 del 3 de abril de 2020 en Base de Jurisprudencia Nacional). A su vez, el TAC 6º Turno sostuvo que “De acuerdo a los Estatutos entonces, demostrada la realización por el accionista-empleado, de actos graves en perjuicio de los intereses sociales, el Directorio, antes de proceder a la exclusión o durante tal proceso, podía privar de los servicios por el plazo de 25 días o bien otorgar al accionista un plazo de noventa días para que venda sus acciones y su ómnibus. La sanción aplicada por el Directorio de la empresa entonces, no se ajustó a las previsiones estatutarias, por lo que deberá responder por tal incumplimiento” (Sent. 173/2019 del 4 de septiembre de 2019 en Base de Jurisprudencia Nacional). Del mismo modo, el TAC 3er Turno dictaminó que “La sanción impuesta es ilegítima y debe ser indemnizado. Estatutariamente no existe infracción tipificada” (Sent. 26/2019 del 27 de febrero de 2019 en Base de Jurisprudencia Nacional).- 26- No vale la pena detenerse en demasía en cuanto a que el ius puniendi está sometido al principio de tipicidad, una suerte de vinculación positiva al Estatuto del que emerge. Toda materia sancionatoria está gobernada por el principio de tipicidad.- 27- Basta decir que la adecuación del hecho al tipo (Tatbestand) es una premisa condicional (Vordersatz des Konditionals) para aplicar la pena. El castigo sólo se impone cuando hay una norma vinculante (Bindings Normen) (KORIATH, Heinz Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung Duncker & Humblot, Berlin, 1994, pág. 308).- 28- El mérito eminente e incontestable le corresponde a BELING que descubrió el concepto de adecuación concreta (konkrete Tatbestand), la realización de la ofensa típica (Tatbestandsverwirklichung) para concluir acerca de la posibilidad de la imposición de la sanción (BELING, Ernst Ludwig von Die lehre vom verbrechen, J.C.B Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1906, § 13 pág. 111).- 29- De acuerdo a lo mencionado, el principio de tipicidad, rechaza interpretaciones extensivas en las sanciones ya que lesionan el postulado de la seguridad jurídica (OSSA ARBELÁEZ, Jaime Derecho administrativo sancionador 2ª edición, Legis, Bogotá, 2009, pág. 218).- 30- Por todo lo dicho, de apadrinar el discurso de la parte demandada, (ausencia de sanción expresa) surgiría el fenómeno tan preocupante referido a la seguridad de la inseguridad (ALTERINI, Atilio Aníbal La inseguridad jurídica Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 49), extendiéndole partida de defunción a la seguridad jurídica, dándole carta de ciudadanía a la incertidumbre.- 31- Corresponde traer a colación que hoy en día, se impone el principio de protección de los bienes jurídicos a través de la seguridad jurídica (PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique La seguridad jurídica, 2ª edición, Ariel, Barcelona, 1994, pág. 72). De este modo, la efectividad del derecho requiere estabilidad y seguridad jurídica (vid ampliamente ARNAULD, Andreas von Rechtssicherheit J.C.B Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 2006).- 32- Por vía consecuencial, esto es vulneración del principio de tipicidad en la aplicación de la sanción, es que se hará lugar parcialmente al petitum impetrado. La actora continúa en su condición de accionista, habiéndosele privado exclusivamente del derecho a la explotación de su trabajo. 33- Desde otro ángulo, hay que contemplar que la nulidad de lo actuado, corresponde sea resuelta a través de los mecanismos internos de la sociedad involucrada, esto es la impugnación en al ámbito societario, mecanismo que no fue impulsado. No desconozco que parece acertada la prioridad que se le otorga a la ejecución forzada específica dado que se trata de una ejecución directa (LONIS-APOKOURASTOS, Véronique La primauté contemporaine du droit à l´exécution en nature, PUAM, Aix-Marseille, 2003, págs. 41 y ss), ahora bien, en la especie existe un ámbito interno de la persona jurídica que debió ser accionado a tales efectos.- B) VALORACIÓN DEL DAÑO 34- Resultando la responsabilidad en el eventum de la parte demandada, corresponde pasar a la valoración del daño. Una vez determinado el hecho ilícito, emerge la primera investigación cognoscitiva sobre la existencia del daño (an debeatur) (VISINTINI, Giovanna Tratado de la responsabilidad civil Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 200). Recién después de identificado el título, corresponde ingresar en el quantum del daño.- 35- En cuanto a la pretensión indemnizatoria del actora, la existencia y nexo causal de los daños pretendidos ha quedado acreditada parcialmente conforme la regla general de la sana crítica y la presunción de culpabilidad y causalidad no enervada.- 36- Hay que recordar, siguiendo las enseñanzas de SZAFIR-VENTURINI que en materia contractual se presume el nexo causal por el incumplimiento del contrato conforme el art. 1342, el actor no tiene que probar el nexo causal, sino que el demandado es quien debe probar la incausalidad (SZAFIR, Dora VENTURINI, Beatriz El indevelado nexo causal y su prueba pág. 463 en ADCU Tomo XXII), no compartiendo la crítica que refiere a que se trata exclusivamente de una presunción de autoría (MARTÍNEZ, Elena SALVO, Nilza ¿Se presume el nexo causal? pág. 621 en ADCU Tomo XXVIII).- 37- Es de vital importancia el hecho que la presunción de culpa se origina en el hecho que el deudor no adoptó en forma diligente el comportamiento necesario para satisfacer el interés del acreedor. En realidad, de lo que se trata, es que la presunción de culpa del deudor, origina que deba justificar la prueba de su cumplimiento (prova di adempimento) (TORRE DE SILVA Y LÓPEZ DE LETONA, Javier La presunzione di colpa nella responsabilità contrattuale, Editore Bonomo, Bologna, 2023, pág. 197).- 38- En términos similares, no debe dejar de mencionarse que en la hipótesis normal del cumplimiento será el deudor quien deberá probarlo (BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAÑO, José El cumplimiento de las obligaciones Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, pág. 302).- 39- Pasando al lucro cesante pasado que se invoca en la demanda (fojas 12 in medio), existe prueba con relación a las pérdidas que ha sufrido, razón por la cual, se accederá a dicho rubro.- 40- Aquí cobra relevancia el hecho que ha de existir una probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas, no una certeza absoluta que sería demasiado severo si se exigiera una prueba matemáticamente irrefutable, pero sí una certeza razonable (FEMENÍA LÓPEZ, Pedro J. Criterios de delimitación del lucro cesante extracontractual, tirant lo blanch, Valencia, 2010, pág. 20). Con estas observaciones se quiere anotar el hecho que el criterio jurisprudencial aceptado para la reparación del lucro cesante, no es restrictivo, ni de prudencia rigorista, sino de una “razonable probabilidad”, haciéndose un cálculo prospectivo del perjuicio (VICENTE DOMINGO, Elena El lucro cesante, Editorial Reus, Madrid, 2014, págs. 32 y 41 y ss).- 41- En este plano, la aplicación de la sanción antiestatutaria, originó la pérdida del derecho del trabajo por un período superior a los 25 días -permitido por la regla privada- lo que determinó el perjuicio pecuniario. El reclamo en este rubro lo fue por un período de 17 meses, desde el 30/11/22 hasta el 30/04/24 fecha a la que hay que atenerse en atención a la barrera infranqueable del principio de congruencia.- 42- A este respecto, pese a que el cálculo es sencillo, no puede efectuarse seriamente en esta etapa, dado que no se han agregado recibos de pago por la prestación realizada, extremo que conlleva a su diferimiento al procedimiento del art. 378 del C.G.P. Ahora bien, como pauta para la liquidación, lo será el promedio de los últimos 6 meses previo a la aplicación de la sanción, más actualización e intereses desde la presentación de la demanda, ya que hubo pedimento. El período será de 16 meses y 5 días en la medida que la sanción máxima de pérdida del trabajo por 25 días (art. 24-II-a del Estatuto Social) por las graves irregularidades de la actora en el ejercicio de su función, parece del todo razonable.- 43- Desde otro ángulo, se desestimará el daño moral reclamado. Nada se ha dicho, ni probado en la litis. Cuál fue el perjuicio concreto o qué afectaciones surgieron.- 44- Pese a que son sumamente atendibles los esfuerzos de VENTURINI en la materia, que suprimen la idea de la necesidad de una severidad de la lesión, ya que el daño aunque sea de escasa entidad siempre existe y debe ser reparado (VENTURINI, Beatriz El daño moral en la responsabilidad contractual págs. 961 y ss en Tratado jurisprudencial y doctrinario: incumplimiento de contrato Tomo 3, La Ley Uruguay, Montevideo, 2013), dejándose de lado el criterio restrictivo para la admisión del daño moral contractual (TOVAGLIARE, Fernando, ROMPAEY, Leslie, BARBIERI, Laura Reflexiones en torno al daño moral contractual págs. 239 y ss en Doctrina y Jurisprudencia de Derecho Civil Vol. 8 año 2020), no puede obviarse que en la causa petendi, no hay ninguna prueba que lleve a una condena en este sentido.- 45- Por añadidura, la inconveniencia de las indemnizaciones simbólicas, conlleva indudablemente a identificar una función compensatoria del daño moral contractual que, requiere se acredite su existencia real (SERRANO RUÍZ, Miguel Ángel El daño moral por incumplimiento del contrato, tirant lo blanch, Valencia, 2019, págs. 342 y ss).- 46- No cabe duda de que, la regla general como observa GARSONNET es que la parte debe probar su derecho o sucumbir (GARSONNET, E Traité théorique et pratique de procédure Tome Deuèxieme, Deuèxieme édition, Larose et Forcel, Paris, 1898, pág. 529). Quien afirma debe probar (art. 139.2 C.G.P). Dicho en otras palabras, incumbe a la parte suministrar la prueba de un hecho controvertido mediante su propia actividad, si quiere evitar la pérdida del proceso, no puede triunfar si no produce la prueba que le corresponde (ROSENBERG, Leo La carga de la prueba, 2ª Edición, B de F, Montevideo, 2002, págs. 28 y 32), en cuyo caso, los recaudos de autos no dan otra opción que desestimar la pretensión en este sentido.- 47- Un punto digno de mención es la preclusión del derecho si no hay una prueba idónea. Únicamente la grave aflicción que irremediablemente genera un perjuicio espiritual se prueba de pleno derecho (MEZA GARCÍA Roberto El re ipsa loquitur en la responsabilidad civil, Editorial Parlamento, Santiago de Chile, 2013, págs. 13 y ss). En efecto, sólo el sufrimiento existencial por la injusta alteración de la vida, en general se acredita in re ipsa (ASTONE, Antonina I danni non patrimoniali alla persona: la prova, Giuffrè, Milano, 2011, pág. 96), escenario muy alejado del reclamo de la accionante.- 48- A mayor abundamiento, la negligencia probatoria conlleva una descalificación de la afirmación de la parte y consiguiente sanción, imputada al incumplimiento del deber jurídico de ser diligente. El desinterés no permite la búsqueda de la verdad real, por eso el hecho se tiene como no probado (ACOSTA, José V. Negligencia probatoria Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, págs. 35 y ss).- 49- Partiendo pues que la resolución de la duda en el proceso civil conduce a la absolución del demandado y a la máxima de que hay que pronunciarse aun cuando no se esté en situación de formarse la propia convicción acerca de la existencia de hechos relevantes por la regla conocida como la prohibición del non liquet (MICHELI, Gian Antonio La carga de la prueba Temis, Santa Fe de Bogotá 1989, pág. 157), es que se irá a desestimar la pretensión deducida en esta dirección.- 50- En este orden de cosas, no se ha diligenciado una contundente prueba testimonial, ni documental que respalde los daños y perjuicios reclamados. Existe una mera aseveración subjetiva, pero no alcanza para una persuasión racional acerca de su configuración.- 51- Correspondía a la parte actora acreditar objetivamente la existencia del perjuicio moral alegado. Empero, nada se ha probado en ese sentido, no se ha justificado la realización de tratamiento psicológico o psiquiátrico, ni consultas médicas que tengan relación directa con el hecho ilícito. A la sazón, debió procurarse la realización de una pericia que pudiera determinar el agravamiento de patologías preexistentes, o aparición de nuevas complicaciones de salud.- 52- La jurisprudencia es constante en qué casos no procede la indemnización por daño moral. Se requiere (pese a lo discutible del tema) un gran sufrimiento, un dolor intenso, situaciones aflictivas muy profundas. No toda perturbación espiritual, no todo dolor, ni cualquier efecto penoso, son daño moral. Todo choque produce una alteración emocional, un estado de angustia, nervios y en todo caso, molestias y disturbios, aun cuando sólo se produzcan daños materiales, pero la existencia de daño moral requiere cierta gravedad o dimensión para su configuración (ADCU Tomo XXXIV casos 141, 146 y 147 págs. 80 a 83; Tomo XXXVII casos 190 a 194 págs. 99 y 100; Tomo XXXIII casos 136 y 137 pág. 74).- 53- Más allá de lo anterior, ha de tenerse en cuenta que ciertamente, no es una función de la ley de daños (Schadenersatzrechts) aliviar al individuo de todos los riesgos de la vida (alle Lebensrisiken) (HOPT, Klaus Schadensersatz aus unberechtigter Verfahrenseinleitung, C.H Beck, München, 1968 pág.160; ESSER Joseph Die Zweispurigkeit unserers Haftpflichtrechts pág. 129 en Juristenzeitung 5 märs 1953). Sin embargo como se dijo, nada se ha probado en la materia.- 54- Hay que reconocer que, al momento de emitir la decisión definitiva, ha de existir siempre un alto grado de verosimilitud (hoher Grad Wahrscheinlichkeit), es decir que no surja una duda razonable (vernünftige Zweifel), sino claramente un fundamento plausible (plausiblen Grund) (JAUERNIG, Othmar Zivilprozeßrecht, 25º Auflage, C.H. Beck, München, 1998, § 49 pág. 187). En términos análogos, la sentencia de condena exige una clara y convincente evidencia (Clear and convincing evidence) (JAMES, Fleming HAZARD, Geoffrey C. LEUBSDORF, John Civil procedure 5th Edition, Foundation Press, New York, 2001, pág. 398).- 55- En efecto, debe tenerse presente que de acuerdo con los principios generales que rigen en materia probatoria corresponde probar a quien pretende algo los hechos constitutivos de su pretensión, encontrándose las partes en situación jurídica de carga, todo lo que deriva del principio de autorresponsabilidad de las partes por su inactividad (DE SANTO, Víctor La prueba judicial, Universidad, Buenos Aires, 1992, pág. 27). La importancia de la carga de la prueba reside en que sustrae el derecho al arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza (DEVIS HECHANDÍA, Hernando Compendio de la prueba judicial Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, pág. 199), lo que permite el adecuado desenvolvimiento de una buena administración de justicia. A través de ésta, se busca estimular a la parte gravada para que suministre al proceso la prueba que tiene necesidad (CARNELUTTI, Francesco La prueba civil, Depalma, Buenos Aires, 1979, pág. 218). De manera que no basta con agregar el material fáctico, sino que es necesario acompañar la prueba de dichos extremos, en razón de que la incertidumbre, habrá de ser resuelta judicialmente computándose para ello quien debió demostrar la existencia o inexistencia de los hechos a partir de los cuales intenta derivar, el efecto jurídico que se reclama (KIELMANOVICH, Jorge L. Teoría de la prueba y medios probatorios, 2ª edición, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, pág. 113).- 56- Por vía consecuencial, existiendo incertidumbre y no habiendo soslayado la carga de la prueba con relación al daño moral, se desestimará la demanda en ese sentido. Por ello, se condenará exclusivamente al lucro cesante.- 57- Respecto a los rubros laborales pretendidos, conforme lo dicho en los Considerando IV a VI, existía una relación comercial entre las partes, por la participación social adquirida por la accionante, extremo que descarta la aplicación de beneficios laborales. Por lo demás, inclusive, aunque pretendiera cobijarse en la normativa tuitiva, es del todo desacertado pretender se le abone horas extras, cuando su función de confianza, configuraría en todo caso la existencia de la categoría de “personal superior” excluido por Decreto 611/80.- 58- Por último, no queda muy claro el reclamo del daño patrimonial = cuarta parte societaria = $ 3.200.000 (fojas 14 ab initio), en cuanto la referencia es escueta, y no se encuentra justificada. La sanción aplicada no la privó de su participación social que puede ser enajenada, en cuanto no fue excluida de la sociedad.- 59- En este escenario, hay que recordar que en materia contractual, el daño debe ser cierto, no eventual o hipotético y previsible conforme art. 1346 del Código Civil.- 60- A consecuencia de ello, se impone el contenido del art. 1346 del Código Civil que, únicamente admite en materia contractual la indemnización del daño previsible. En efecto, se restringe a la frontera de lo previsible la responsabilidad económica del deudor, si acredita que la magnitud de los hechos que influyen sobre el valor de su prestación sobrepasan las previsiones posibles.- 61- Bajo este espíritu el principio de reparación está subordinado al carácter previsible del daño al momento de la conclusión del contrato, debiendo poder valorarse las consecuencias de un eventual incumplimiento en ese tiempo (BÉNABENT, Alain Droit Civil. Les obligations, 6e édition, Montschrestien, Paris, 1997, § 415, pág. 249; MALAURIE, Philippe AYNÈS, Laurent Obligations, 9e édition, Cujas, Paris, 1998, § 839 pág. 492; STARCK, Boris, ROLAND, Henri BOYER, Laurent Droit civil. Les obligations. 2. Contrat, 6é edition, Litec, Paris, 1998, § 1665 pág. 578).- 62- En este plano, rige sin contemplaciones el principio de razonabilidad (reasonableness). La regla de oro estriba en indemnizar el “costo de curación” (Cost of cure). Así pues, los daños valorados como coste de subsanar el incumplimiento (cost of curing the breach) van más allá (vid ampliamente ROWAN, Solène Remedies for breach of contract, OUP, Oxford, 2012, pág. 111), precisamente, como sucede en la causa litigandi, compensando un “daño patrimonial” por la cuotaparte social que continúa siendo de su propiedad.- 63- En concreto como señala COURTNEY, lo que se procura con la indemnización contractual por el daño generado, es una prevención de pérdidas (Prevention of Loss) que se genera a través de una protección exacta (Exact Protection) en el perjuicio sufrido (COURTNEY, Wayne Contractual indemnities, Hart Publishing, Portland, 2014, pág. 99).- 64- Así pues, hay que contemplar que la pretensión conllevaría a un doble resarcimiento, ya que, se le abonaría presuntamente el valor de su cuota parte, pero al mismo tiempo, la conservaría, lo que generaría un enriquecimiento injusto.- 65- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 5, 139, 197, 198 y 340 C.G.P, y arts. 1291 y 1341 y ss del Código Civil FALLO: Amparando parcialmente la pretensión y en su mérito condenando a la parte demandada a abonarle a la actora, el lucro cesante reclamado conforme las pautas fijadas en el Considerandos XLII difiriendo su cuantificación a la etapa incidental de liquidación conforme el procedimiento establecido en el art. 378 del C.G.P, más reajuste e intereses desde la presentación de la demanda, todo sin especial condenación.- Desestimando la demanda en lo demás.- Establécese en la suma de cinco bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados.