Texto de la sentencia
Montevideo, veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ALDEROTTI, ROQUE Y OTROS C/ GOBIERNO DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO - ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - DECRETO DE LA JUNTA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO Nº 36.197 DE FECHA 15 DE DICIEMBRE DE 2016”, IUE: 1-42/2018.
RESULTANDO :
I) Con fecha 22 de junio de 2018, a fs. 127/158, comparecieron los actores a promover, por vía de acción, la declaración de inconstitucionalidad del Decreto de la Junta Departamental de Montevideo No. 36.197, de fecha 15 de diciembre de 2016, contra el Gobierno Departamental de Montevideo, a través del emplazamiento conjunto de la Junta Departamental de Montevideo y del Intendente de Montevideo.
En lo inicial, realizaron consideraciones sobre los “servicios públicos” o de interés público.
Sobre el punto, anotaron que cuando el Estado -frente a una necesidad colectiva- entiende que ésta es especialmente trascendente para el desarrollo de una vida humana digna de todos o alguna parte importante de sus súbditos, pero en lugar de prestarla con sus propios medios administrativos y materiales, opta por confiarla a particulares bajo su regulación y control, es porque entiende que el mercado es incapaz de hacerlo satisfactoriamente (en el sentido de ser accesible económicamente a todos), para lo que, necesariamente, debe impedir la competencia de terceros en condiciones de libertad de mercado.
Refirieron luego al trans-porte colectivo, indicando que en nuestro país el transporte colectivo urbano se regula por los Gobiernos Departamentales, mientras que los interdepartamentales y nacionales, por el Poder Ejecutivo. En todos los casos, las líneas, frecuencias y tarifas se fijan de modo de adecuarlas al interés general de los habitantes, con criterios de justicia distributiva, y permitirles a las empresas cubrir los costos y obtener una ganancia razonable.
A continuación, realizaron desarrollos respecto del transporte individual en el derecho positivo nacional.
A este respecto, expre-saron que la mayor parte de las grandes y medianas ciudades del mundo han regulado la prestación de ese servicio, sin dejarlo librado al mercado y sus leyes económicas, pues solo regulándolo es posible asegurar el acceso a él de la gran mayoría de la población, a un costo razonable. Si el Estado no opta por prestar por sí mismo el servicio de transporte individual, debe concederlo a un grupo limitado de particulares, excluyéndolos de la competencia de terceros. De esa forma, podrá imponerles -a cambio- condiciones de oferta del servicio que sean compatibles con el interés público comprometido.
Afirmaron que ello ha sido resuelto en nuestro país, desde hace muchas décadas, con el sistema de taxis. En cada localidad la competencia regulatoria es del Gobierno Departamental respectivo. Ello surge por dos vías jurídicas coincidentes: la primera es de rango constitucional, en cuanto los arts. 273 núm. 8º y 275 núm. 4º de la Carta establecen la potestad de otorgar concesiones de servicios públicos -fijando sus tarifas- a cargo de “concesionarios” o “preemisarios”; la segunda es de rango legal –pero dictada por autorización constitucional del art. 262 de la Carta- de acuerdo a la Ley Orgánica Municipal Nº 9.515, cuyos arts. 19 núm. 17 y 32 núm. 25 lit. E) establecen claramente la competencia del Gobierno Departamental en la materia.
Señalaron que en el ejercicio de la competencia fijada por la norma nacional referida, dictada en armonía con la normativa constitu-cional, la Junta Departamental de Montevideo fijó las principales reglas a que debe ajustarse, fundamentando dicha regulación en la naturaleza jurídica del servicio. El art. D 796 inc. 1º del Digesto Departamental, Vol. V, libro V, título III, capítulo I, sección IV, dispone que “El transporte de personas en automóviles de alquiler provistos de aparatos taxímetros, dentro de los límites del departamento de Montevideo, es una actividad privada de interés público cuyo cumplimiento deberá ajustarse a las disposiciones de la presente Sección y en lo pertinente a lo no regulado en el presente volumen”.
Añadieron que, luego de la citada definición sobre la naturaleza jurídica, las disposiciones legislativas departamentales de Montevideo establecen las siguientes características del sistema: a) solo pueden prestar el servicio las personas autorizadas y en los vehículos autorizados; b) el número de vehículos autorizados es limitado y depende de la demanda; c) las tarifas son fijadas por el regulador; d) los horarios y los turnos son fijados por el regulador y abarcan todo el día; e) el automóvil con taxímetro no puede ser utilizado en otros destinos.
Anotaron que, en contra-partida del oligopolio formalizado, el regulador les exige a sus integrantes que el servicio se cumpla no solo en las horas en que los ingresos son positivos, sino también en aquellas horas en que baja la demanda y los ingresos netos son negativos, tal como lo hace, en forma semejante, con el transporte colectivo. Puede advertirse que el “interés público” del servicio de transporte -tanto colectivo como individual- tiene incorporado un práctico sentido de equidad social. Si se dejara librado al juego de la oferta y la demanda, tanto el precio como la calidad del servicio ofrecido, los sectores de menores ingresos o los que tienen que recorrer largas distancias probablemente tendrían un limitado acceso al transporte.
Refiriendo a la aplicación práctica del sistema regulado, expresaron: que el número de taxis se calcula aproximadamente a razón de uno por cada 500 habitantes; que las tarifas son obligatorias para todos y se fijan por el Estado; que los vehículos deben tener una antigüedad no mayor a los seis años, 1.400 c.c. de motor, capacidad para cinco pasajeros y para transportar por lo menos una valija grande; que deben estar identificados; que tienen la obligación de prestar el servicio de forma permanente en las 24 horas, en tres turnos; que no pueden negarse a realizar un viaje si están en servicio; que es obligatorio que los taxis tengan mampara; que si la Intendencia entiende que, por aumentar la demanda, debe aumentarse el número de permisarios, debe llamar a licitación para otorgar nuevos permisos; que en las últimas licitaciones de la Intendencia -anteriores a diciembre de 2016- las “chapas” o permisos se pagaron en cifras superiores a los USD 100.000; y que solo pueden ser permisarios las personas físicas (con un máximo de cinco vehículos cada una) y las cooperativas constituidas con ese objeto.
A continuación, efectuaron consideraciones sobre la admisión de Uber y otras empresas similares.
Sobre el particular, indicaron que hace pocos años irrumpieron en el mundo empresas internacionales de gran porte que pretendieron entrar en competencia con el transporte de personas ofrecidos por los “permisarios” de taxis, utilizando un novedoso sistema de contratación a través de plataformas electrónicas (Uber, Cabify, Easy Taxi). Nuestro país no fue la excepción y se produjo, como en otros países, un conflicto de intereses muy duro. En lo que sí fue excepción Uruguay es que en Montevideo sus autoridades se apresuraron a dictar una norma reglamentaria autorizando la competencia entre las “plataformas electrónicas” y los permisarios de taxis.
Manifestaron que las principales características de la innovación son las siguientes: a) No hay límite al número de vehículos autorizados para la plataforma electrónica. El art. 5º del decreto solo dice que la Intendencia “podrá limitar la cantidad máxima de vehículos afectados”. La regla es exactamente la inversa que la aplicable a los taxis, en que la Intendencia no puede aumentar su número si no es con “previa autorización de la Junta” y solo en razón de aumento de demanda; b) No hay tarifas obligatorias fijadas por la autoridad reguladora, por lo que los precios se acuerdan libremente viaje a viaje, entre el titular de la empresa de plataforma electrónica y el usuario (art. 9 lit. h). Solo se establece que la Intendencia “podrá fijar tarifas máximas” para lo que también requiere autorización de la Junta (art. 7). Otra vez se regula en sentido inverso del régimen estatuido para los taxis; c) Los propietarios de los vehículos no tienen horarios, ni turnos, ni menos aún la obligación de prestar el servicio “ininterrumpidamente”, como se impone a los taxis; d) El dueño de un vehículo del sistema de “plataformas electrónicas” tiene por tanto la posibilidad de trabajar solo los días y horas que quiera hacerlo y le convenga económicamente, puede aprovechar su vehículo para cualquier uso alternativo, etc.; e) Para acceder al sistema, no debieron licitar su permiso y pagar a la Intendencia una cifra del entorno de los USD 100.000. En cambio, las plataformas pagan a la Intendencia 0,45 UI por kilómetro, como “canon”, lo que equivale actualmente a $ 1,73 por kilómetro recorrido con pasajeros, lo que a unos 50.000 kilómetros por año, supondría el pago de USD 3.034 al cabo de un año; f) En cuanto al vehículo a utilizar, puede ser de hasta de 1.000 centímetros cúbicos, o sea, más económicos que los taxis que obligatoriamente tienen que ser de más de 1.300 centímetros cúbicos. Además, no están obligados a llevar mamparas.
Acto seguido, refirieron a la distorsión provocada por Uber y las demás “plataformas electrónicas”, manifestando que si se analiza el sistema de los taxis, instituido en Uruguay desde hace décadas, bajo los efectos de la competencia de las “plataformas electrónicas” autorizadas desde diciembre de 2016, puede concluirse que se trata de una competencia predatoria, por las siguientes razones: a) el aumento de competidores, esto es, de prestadores del servicio de transporte individual, no guarda relación con una variación de la demanda detectada; b) la competencia es más predatoria aún porque los nuevos “permisarios” están liberados de prácticamente todas las obligaciones y cargas jurídicas de los taxis, contando con privilegios tales como la libertad de horario, la libertad de fijar el precio del servicio, y el hecho de no tener que pagar por el permiso; c) la distorsión generada por el decreto impugnado no se limita a los efectos ya apuntados, sino que también repercute sobre quién es el que obtiene la ganancia del negocio, pues a diferencia del sistema de los taxis, donde los propietarios de los vehículos (personas físicas o cooperativas) solo pueden obtener una ganancia moderada -en virtud de que las tarifas están fijadas por la Administración-, en el nuevo sistema se permite que el 25% de la renta bruta oligopólica obtenida sea atesorada por una o dos empresas internacionales, de capital superlativo.
Posteriormente, iniciaron el análisis jurídico de la admisión de las plataformas electrónicas.
Analizaron primeramente la calificación jurídica del servicio de taxis y su trascendencia.
Al respecto, anotaron que nuestro legislador municipal opta por calificar dicho servicio como “actividad privada de interés público”, aunque tal posicionamiento ni tiene –en realidad- verdadera trascendencia, pues las categorías dogmáticas solo son, en general, medios auxiliares para la comprensión del fenómeno jurídico.
En relación al punto, afirmaron que si comparamos el régimen de transporte colectivo con el de transporte individual, se advierte que en los siguientes tres caracteres no hay diferencias entre ambos tipos de transporte: se requiere estar autorizado por la Administración y su número es limitado; nadie puede prestar el servicio si no es ajustándose a los requerimientos del órgano regulador; y nadie puede cobrar lo que le venga en gana, sino las tarifas que fija el regulador. Curiosamente, en nuestra legislación departamental de Montevideo, para dos fenómenos jurídicos con semejanzas tan notables, sin explicación dogmática razonable, al transporte individual se le llama “actividad privada de interés público” y al transporte colectivo “servicio público”, máxime, cuando en la doctrina y legislación comparada se llama –en general- a los dos, “servicio público”.
Señalaron que la defini-ción de “servicio público” de Sayagués toma en cuenta las disposiciones constitucionales que se refieren al fenómeno en sentido estricto, esto es, los arts. 86 y 273 núm. 8º (sobre la potestad de creación) y 51 y 273 núm. 4º (sobre su régimen a cargo de “concesionarios” o “permisarios”, especialmente, la fijación de tarifas).
Sostuvieron que, a partir de dichas normas constitucionales, como de las leyes que específicamente otorgan competencia a los Gobiernos Departamentales (Ley 9.515 art. 19 núm. 17 y art. 35 núm. 25 lit. E), así como de los Decretos de la JDM dictados para regular el régimen de los “permisarios” de taxis (arts. D 796 y ss. del Digesto Municipal), resulta que: a) solo los “permisarios” pueden dedicarse a esa actividad y está prohibida a quienes no lo son; b) la Administración solo puede aumentar el número de “permisarios” si se constatase un aumento de demanda; c) la Administración concedente fija el régimen de las prestaciones de los transportistas, de modo que el servicio sea accesible a todos los habitantes y se encuentre disponible las 24 horas del día; y d) la Administración fija el precio de la tarifa a cobrar a los usuarios. Por ello, la conclusión es ineludible: más allá de la definición dogmática de legislador municipal, nos encontramos con un “servicio público” en sentido estricto ejecutado a través de “permisarios”.
Respecto a la relación jurídica creada entre la Intendencia y cada permisario, expresaron que el negocio jurídico que celebran entre ellos se trata de un contrato administrativo. Su esencia es que la Intendencia ofrece, por el precio que se determina por el procedimiento de licitación, al mejor postor, una situación jurídica: la de permisario. Esa situación jurídica –estatutaria- que adquiere el adjudicatario por la vía de celebrar ese contrato oneroso con la Intendencia, lo coloca automáticamente en el régimen legal de los taxis, previsto en los arts. D 796 y siguientes del Digesto Municipal. Ello implica a su respecto una serie de deberes y de derechos subjetivos.
En relación al carácter revocable del permiso, por razones de interés general, indicaron que el art. D 799, al señalar que los permisos son revocables “por razones de interés general” cierra el camino a cualquier conducta del Gobierno Departa-mental que no encuentre su fundamento en el referido interés superior.
Refirieron luego a la violación por la Intendencia de sus obligaciones para con los “permisarios” de taxis, al haber dictado el decreto impugnado, por el cual se incorporó al derecho positivo normas jurídicas que contradicen groseramente las que se refieren al régimen vigente de los taxis, como por ejemplo, al permitir el ingreso -sin tope- de un número ilimitado de coches de alquiler con taxímetro, fuera de las causales indicadas en el art. D 797. Al poner en ejecución esa nueva norma, la Intendencia incumplió sus obligaciones y violó el compromiso asumido contractualmente con cada uno de los permisarios de taxis.
En el capítulo VIII de la demanda, bajo el título “Inconstitucionalidad del D. 36.197”, fundamentaron su solicitud de declaración de inconstitucionalidad del decreto, por violar los arts. 51, 275 núm. 4º, 8, 36, 7 y 72 de la Constitución.
En primer lugar, se manifestaron respecto a la violación de los arts. 51 y 275 núm. 4º de la Constitución.
Indicaron al respecto que el régimen de las “plataformas electrónicas”, creado por el decreto impugnado, autoriza a los “permisarios” -en la realidad es a través de la empresa titular de la plataforma- a fijar libremente los precios a cobrar a los usuarios (art. 9 lit. h). Asimismo, en tanto establece que el Intendente “podrá fijar precios máximos”, con anuencia de la Junta en cada caso, el decreto de marras le otorga la facultad al órgano ejecutivo departamental de no establecer ningún límite máximo, mientras que un límite mínimo ni siquiera puede fijarse por ese procedimiento (art. 7).
Anotaron que el art. 275 núm. 4º de la Constitución, regulando la competencia del Intendente, indica como una de sus atribuciones la de “homologar las tarifas de los servicios públicos a cargo de concesionarios o permisarios”. La disposición demuestra que en el razonamiento del constituyente, cuando los Gobiernos Municipales otorgan “concesiones” o “permisos” sobre actividades excluidas de la libre competencia y restringidas a la oferta de titulares exclusivos, las tarifas no pueden quedar libradas a la decisión de los particulares que la ejercen.
Añadieron que el art. 51 de la Carta establece, en el mismo sentido, que el Estado, o los Gobiernos Departamentales en su caso, “condicionarán a su homologación, el establecimiento y la vigencia de las tarifas de los ‘servicios públicos’ a cargo de empresas concesionarias”.
Sostuvieron que, respecto de los vehículos de “plataformas electrónicas”, no podría argumentarse que tanto ellos como los taxis son “permisarios” y no “concesionarios”, pues el art. 275 núm. 4º, con la redacción dada en 1967, no deja lugar a dudas en cuanto a su inclusión.
Alegaron que tampoco podría argumentarse que aquéllos no prestan un “servicio público” sino una “actividad privada de interés público”, como la llama el art. 1º del Decreto Nº 36.197, por una razón “de Perogrullo”: la denominación (o nomen iuris ) fue utilizada por una norma de inferior jerarquía normativa, como lo es un decreto de la Junta Departamental, lo que no puede habilitar para hacerle un “ by pass” normativo a las disposiciones imperativas de la Constitución -mediante un simple juego semántico- eludiendo la preceptividad de fijarles tarifas a los “servicios públicos”.
Es que la “ ratio iuris” de las disposiciones constitucionales para que las tarifas deban ser fijadas por la Administración -más allá del nombre que se le quiera poner- estriba en la circunstancia de que cuando una determinada actividad económica, por ser de interés público, es retirada de la libre competencia y otorgada en exclusividad a uno o unos pocos proveedores -llámese “concesionarios” o “permisarios”- el precio a cobrar a los usuarios debe -necesariamente- ser fijado por la Administración y nunca por ellos mismos.
Expresaron que las “plataformas electrónicas” son uno de los pocos sujetos integrantes del oligopolio derivado del “servicio público” que pueden participar -en exclusividad- de la oferta del transporte individual, pero, sin embargo, la JDM les liberó las tarifas a cobrar a los usuarios (tanto al alza como a la baja), tolerando la posibilidad de una ganancia oligopólica excesiva e ilimitada.
Agregaron que desde otro ángulo se advierte también la inconstitucionalidad de las normas del régimen estatuido por el decreto impugnado, por violación a las citadas normas constitucionales (arts. 51 y 275 núm. 4º). En efecto, basta leer dichas disposiciones para advertir que el constituyente, cuando autoriza al legislador municipal a retirar de la libre competencia una actividad, para otorgársela en exclusividad a concesionarios o permisarios, exige que se trate de un “servicio público”, esto es, debe constituirse como tal con una finalidad de interés público. Este requisito de fondo solo se cumple respecto de los taxis, pues la Administración les fija la moderación de la tarifa para que sea accesible a todos y les obliga a prestar el servicio a cualquiera que lo solicite y durante todo el día. Con las plataformas, en cambio, los usuarios son solo aquellos individuos que tengan tarjeta de crédito internacional y que, además, puedan pagar la “tarifa dinámica” unilateralmente fijada por la empresa multinacional que se queda con la ganancia monopólica graciosamente otorgada por el Gobierno Departamental, sin contraprestación alguna. Por lo tanto, tampoco aparece concretada la finalidad del “servicio público” que legitime al Gobierno Departamental a incorporar a las “plataformas electrónicas” en el servicio de transporte individual, bajo el régimen de exclusividad oligopólica.
En segundo lugar, refi-rieron a la violación del art. 8 de la Constitución, que consagra el principio de igualdad ante la ley desde diversos ángulos.
Sobre el punto, afirmaron que, de modo directo, el estatuto de privilegio consagrado a través del decreto coloca a los permisarios de las plataformas en situación de ilegítima desigualdad frente a estas dos categorías de sujetos: a) frente a los permisarios de taxis, que si bien comparten con las plataformas y sus permisarios el mismo mercado de transporte excluido de la libre competencia, han sido discriminados groseramente por la legislación municipal; b) frente a cualquier empresario -propietario de un automóvil- que quisiera competir -conforme al art. 36 de la Constitución- prestando el servicio individual de transporte oneroso en Montevideo, si no se aviene a integrarse al sistema de una empresa de plataforma electrónica y entregarle a ésta el 25% de recaudación bruta.
Agregaron que, a su vez, por efecto sobre los demandantes del servicio de transporte individual, el régimen establecido por el decreto atacado también genera una desigualdad inadmisible entre los usuarios que pueden acceder al servicio.
Respecto a las diferencias que existen entre ambas categorías de permisarios (los cuales compiten en un mercado cerrado y exclusivo: los habitantes de Montevideo), expresaron: a) en el arranque, como costo inicial, los permisarios de taxis debieron pagar a la Intendencia el precio licitado del permiso, mientras que los de las plataformas no pagan nada (solo abonan el referido canon por kilómetro recorrido); b) como obligaciones de no hacer, solo los permisarios de taxis están impedidos de darle cualquier otro uso al vehículo, mientras que los de las plataformas no tienen ninguna inhibición; c) como obligaciones de hacer, los taxis deben cubrir los tres turnos en la forma que indique la Intendencia, mientras que los de las plataformas trabajan cuando quieren y si quieren; d) los taxis están obligados a transportar a cualquier persona demandante del servicio, en cambio los de las plataformas solo transportan a quienes posean tarjeta y por tanto se identifiquen por internet a través de la aplicación electrónica, lo que minimiza sus riesgos; e) los taxis están obligados a cobrar la tarifa fijada por el Estado, mientras que los de las plataformas pueden cobrar lo que les convenga, por debajo, para hacer dumping contra los taxis, y por encima, para obtener un mayor lucro. Todas estas diferencias vulneran, de modo manifiesto, el principio de igualdad, en la comparación -vis a vis- entre los permisarios de taxis y los de plataformas.
Luego, indicaron las diferencias entre los permisarios de plataformas y los empresarios independientes. Al respecto, se preguntaron si no vulnera severamente el principio de igualdad la nueva categoría conformada, y por qué argumento -racional y razonable- podría sostenerse que se retira de la libre competencia una actividad lícita -la de transportar pasajeros- para concedérsela en exclusividad a los permisarios de las plataformas -con el régimen del Decreto 36.197- y que ello tutela el interés general de los habitantes. Se preguntaron, asimismo, si eso es acaso un servicio público, en el sentido de ser alcanzable por la mayoría de los usuarios. A lo que respondieron que no, por lo cual, la exclusividad concedida a los “permisarios de plataformas” viola el art. 8 de la Carta frente a todo aquel que quisiera prestar el mismo servicio de trasporte oneroso, de punto a punto.
Añadieron que existe también discriminación entre los usuarios. En tal sentido, considerado el servicio prestado por las plataformas en sí mismo, se viola el principio de igualdad respecto de los usuarios, ya que este sistema discrimina en favor de una categoría de sujetos, los de mayor poder adquisitivo, al tolerar, simultáneamente: la libertad de selección de usuarios, a través de la aplicación de internet, y la libertad de fijación del precio del transporte, con tarifas dinámicas.
Hicieron mención al llamado “triple test”, referido a la razonabilidad de la distinción, a su finalidad legítima y a la racionalidad de la misma, señalando que, de todo lo expuesto, al analizar la “clase” o “categoría” creada por el legislador departamental de Montevideo, al admitir a las “plataformas electrónicas” y sus “permisarios” como sujetos habilitados para ofertar en exclusividad el servicio de transporte oneroso de pasajeros de punto a punto, sobre todo a la luz del régimen excepcionalmente privilegiado concedido por el decreto impugnado, surge con claridad que la “clase” no supera ninguno de aquellos tres requisitos.
Sobre el punto, manifes-taron primeramente que la causa de distinción entre los taxis y los permisarios de plataformas no es razonable ni objetiva, pues implica claramente un tratamiento exageradamente desigual para quienes se encuentran en igualdad de situaciones. Las diferencias de hecho entre ambas categorías de permisarios consisten, básicamente, en que el servicio de plataformas solo se contrata a través de un teléfono celular con acceso a internet, mediante una aplicación informática, mientras que el servicio de taxis se contrata de modo mucho más amplio, a través de teléfonos fijos o celulares de todo tipo, por medio de una central de radio llamado, o parando en la calle un taxi que no lleve pasaje. Es a todas luces evidente que no podría fundarse jamás en esa diferencia un trato discriminatorio como el que ha sido descripto.
En cuanto a la finalidad de la norma, de otorgarle un oligopolio a las plataformas electrónicas, sin control de las tarifas ni exigencia de continuidad en la prestación del servicio, adujeron que no solo no es razonable, sino que es manifiestamente ilegítima, pues el instrumento normativo ideado para generar la desigualdad está en franca violación de normas imperativas de rango constitucional.
Por último, en lo que respecta al triple test, afirmaron que la distinción entre la categoría de permisarios de taxis y de plataformas, carece también de racionalidad. En efecto, aun cuando se pensara que la finalidad perseguida fue solo mejorar el servicio de transporte, aumentando la oferta -que sería un fin lícito-, la herramienta carece de proporcionalidad pues bastaba con aumentar el número de permisos de taxis (con el mismo estatuto jurídico, y por ende, preservando la igualdad), o con modificar los turnos de éstos, no incurriendo en la violación de las normas emanadas de los arts. 51 y 275 núm. 4º de la Constitución -como se hizo-, concediendo un oligopolio sin tarifas, y por ello, sin control de ganancias.
En tercer lugar, expre-saron que el decreto atacado es inconstitucional por violar el art. 36 de la Constitución.
Al respecto, indicaron que en tanto que el principio general de libertad de comercio e industria establecido en el art. 36 de la Carta admite ser limitado por razones de “interés general” fijadas por Ley, debe verse que cuando se trata de una limitación derivada de la creación de un “servicio público” con exclusividad, la razón de “interés general” se hace manifiesta y está respaldada explícitamente en los arts. 51 y 275 núm. 4º de la Constitución y en la Ley Orgánica Municipal No. 9.515 (arts. 19 núm. 17 y 35 núm. 25 lit. E). Sin embargo, dicho razonamiento es acertado únicamente respecto de los taxis, en tanto sus tarifas son fijadas por la Administración y su actividad cumple con la finalidad sustantiva de un servicio público, esto es, accesi-bilidad universal para satisfacer una necesidad impos-tergable de los habitantes. En cambio, la regulación de las plataformas electrónicas verificada por el Decreto Nº 36.197 no cumple con ninguno de los requisitos, ni jurídicos ni sustantivos, pues no tienen tarifas, sirven solo a un sector de la ciudadanía, trabajan cuando quie-ren, etc. Por ello, el Decreto Nº 36.197 vulnera el art. 36 frente a quienes pretendieran prestar el servicio de transporte individual de pasajeros, al otorgarle “exclusividad” a quienes no cumplen con los requisitos constitucionales para obtenerla, ni existen a su respecto razones de interés general.
Por último, manifestaron que el decreto cuestionado viola también los arts. 7 y 72 de la Constitución.
Sobre el particular, ano-taron que con la irrupción al orden jurídico del Decreto 36.197, se produjo una modificación del sistema, que implica la vulneración de los derechos de los permi-sarios, adquiridos al momento de pagar su respectivo permiso al precio fijado mediante licitación. Así, por ejemplo, aumentaron a más del doble los prestadores del servicio de transporte, sin que existiera un incremento de la demanda detectada -como exigían los arts. D. 797 y 800-, con la agravante de que los nuevos prestadores tienen libertad tarifaria y de horario de trabajo, entre otras diferencias señaladas. Por ese motivo, la nueva regulación viola el principio de seguridad jurídica, consagrado en el art. 7 de la Constitución y, a su vez, en el art. 72 en cuanto vulnera los principios derivados de la forma republicana de gobierno.
Agregaron que, visto desde el lado de la Intendencia, la conclusión es la misma, agravada, en tanto debe advertirse que es el mismo sujeto jurídico obligado el que, a través de la actuación de uno de sus órganos -la Junta Departa-mental-, dicta un conjunto de normas que ilegítimamente rompen el vínculo jurídico que le ataba con cada permisario, a quien había cobrado una suma de dinero, por cierto, nada despreciable.
En el capítulo IX de su demanda, bajo el título “Legitimación activa”, expresaron que la legitimación de los actores resulta de su situación jurídica subjetiva de ser titulares de un permiso de taxi, lo que acreditan mediante los testimonios notariales que acompañan.
En el capítulo X de su libelo ofrecieron distintos medios de prueba, y finalmente, en el capítulo XI, titulado “Normas especialmente impugnadas”, señalaron que si bien impugnan el Decreto 36.197 en su conjunto, al ser un sistema normativo lógicamente inadmisible, “a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 512 del C.G.P.”, solicitan especialmente “la declaración de inaplicabilidad de las normas derivadas de las siguientes disposiciones del Decreto 36.197”: a) Los arts. 2, 3 y 4, en cuanto violan el art. 8 de la Constitución, al permitir el ingreso al sistema de permisarios que no pagan por el ingreso, en competencia desigual con los taxis que sí lo hacen; b) Los arts. 2, 3 y 4 en cuanto permiten el ingreso de nuevos permisarios, sin previamente constatarse un aumento de demanda -conforme a los arts. D 797 y 800-, violándose así los arts. 7 y 72 de la Constitución en cuanto consagran el principio de la seguridad jurídica; c) Los arts. 7 y 9 lit. h), en cuanto permiten a las empresas de plataformas fijar libremente el precio del viaje en violación a los arts. 51 y 275 núm. 4º de la Constitución; d) El art. 8, por no establecer que los permisarios deben prestar el servicio las 24 horas del día, por no fijarles turnos ni prohibirles que el vehículo sea utilizado en otros usos diferentes del transporte oneroso de pasajeros, por violación del art. 8 de la Constitución en cuanto al principio de igualdad, y asimismo, los arts. 51 y 275 núm. 4º de la Constitución en cuanto se les autoriza a disfrutar de un mercado exclusivo, sin tarifas obligatorias y sin prestar en contrapartida un servicio que satisfaga necesidades colectivas impostergables (accesibilidad y universalidad) en la definición generalmente admitida de “servicios públicos” a que se refieren las dos disposiciones constitucionales citadas.
En suma, solicitaron que se declare la inconstitucionalidad del Decreto Departamental citado y, en particular, de los artículos indicados en el capítulo XI de su escrito.
II) Con fecha 8/8/2018, a fs. 197/218 vta., compareció la Intendencia de Montevideo, a contestar la demanda.
Señaló que el decreto impugnado regula diversos aspectos relativos a la prestación de una nueva modalidad de transporte oneroso de pasajeros, el cual se realiza en “vehículos privados contratados a través del uso de plataformas electrónicas que unen la oferta con la demanda de tales servicios”; modalidad que se incorpora a las demás modalidades de transporte individual de personas ya existentes dentro del departamento de Montevideo, como ser: los remises, el transporte de vehículo de alquiler con aparato de taxímetro, el transporte de turismo, de escolares, etc. (Volumen V del Digesto Departamental).
Expresó que, tal como señalara la actora, esta nueva modalidad utiliza un “sistema novedoso de contratación a través de plataformas electrónicas”, el cual es precisamente la particularidad y distinción de esta nueva modalidad, lo que ya indica que su regulación no podrá ser idéntica a la prestada por los actores, así como tampoco a las restantes modalidades. Es a través de una plataforma electrónica que se contrata el servicio y en la cual se abona el mismo. Por lo tanto, la nueva modalidad es innovadora en su prestación, pues solo la pueden contratar quienes tengan teléfonos celulares inteligentes (de última generación) y posean además medios de pago electrónicos. En consecuencia, surge acreditado que el número de potenciales clientes es sensiblemente menor, por ejemplo, a quienes optan por el transporte de taxímetros, pues los mismos pueden solicitar el servicio sin contar con un determinado teléfono celular y sin contar con un medio de pago electrónico.
Dijo que es así que el Gobierno Departamental de Montevideo se avoca a reglamentarlo, estableciendo al igual que todas las demás modalidades de transporte de pasajeros consideradas como “Actividades privadas de interés público”, requisitos y controles intensos. De forma genérica, se señala que el decreto estableció: a) la exigencia de un permiso para la realización de la actividad de transporte; b) el pago de un canon mensual por kilómetro recorrido; c) el cumplimiento de obligaciones a cargo de los diversos sujetos que intervienen en dicha nueva modalidad: los permisarios, los titulares y/u operadores de las plataformas electrónicas, y los conductores; d) el cumplimiento de requisitos con respecto a los vehículos; y e) sanciones por los incumplimientos a la normativa.
Sostuvo que el planteo de autos es manifiestamente infundado, y solamente pretende evidenciar y poner a la vista cómo esta nueva modalidad de transporte los incomoda, así como perturba e inquieta sus intereses. Todo ello se advierte de la simple lectura del escrito de demanda, donde se utilizan frases como “su admisión seguramente provocará la desaparición de los taxis en el mediano plazo”, “veamos las principales características de la innovación para luego analizar como distorsiona el sistema”, “puede concluirse que se trata de una competencia predatoria”.
Agregó que en todo el escrito de demanda los actores aluden solamente a una de las plataformas electrónicas debidamente registradas, esto es, a la empresa Uber, de forma tal que focalizan en quien sería su competencia, más que en el planteo de inconstitucionalidad propiamente dicho.
Añadió que el planteo es también egocéntrico, en la medida que la nueva modalidad de transporte se asemeja más a la prestada por los remises, que a la desarrollada por los actores.
Para cerrar el capítulo inicial, expresó que el planteo de los accionantes es también inconsistente, porque sostiene que la actividad prestada por ellos es un servicio público pero no explica por qué sus tarifas no son fijadas por el Gobierno Departamental -a través del procedimiento del art. 275 núm. 4º de la Constitución- sino por el Poder Ejecutivo.
Planteó la falta de legitimación activa de los promotores, en tanto, a su juicio, la calidad de ser titulares de permiso de taxi que invocan los accionantes no los coloca en una situación jurídica de interés directo y personal respecto del decreto impugnado, como para promover una demanda de inconstitucionalidad.
Sostuvo al respecto que la ausencia de legitimación activa es manifiesta porque el interés invocado no es directo, dado que la norma no les es aplicable. Ninguna de las disposiciones del decreto es aplicable a los actores, por tanto, es evidente que éstos carecen de legitimación para promover la demanda. A su vez, emerge de la lectura de la demanda que los accionantes tampoco tienen un interés popular, tratándose de una acción popular.
Ingresando al análisis concreto de la acción de inconstitucionalidad, entendió que la pretensión es manifiestamente infundada en tanto parte de una premisa falsa, pues el transporte oneroso de personas regulado por el decreto no es un servicio público.
Señaló sobre el punto, en primer lugar, que la actividad de “transporte individual de personas en automóviles de alquiler provistos de aparatos taxímetros” y el “transporte individual de pasajeros en vehículos privados contratado a través del uso de plataformas electrónicas que unen la oferta con la demanda de tales servicios”, así como otras modalidades de transporte que se regulan en el derecho departamental vigente, claramente no son servicios públicos, en tanto no existe ley alguna que consagre la “ publicatio” , elemento determinante para considerar una actividad como servicio público. Es más, la contraparte no alude a ninguna ley nacional que haya sustraído la actividad de transporte de la libertad de los particulares, y que la misma pueda ser prestada ya sea directamente por el Estado como por los particulares a través de una concesión, la cual se encuentra regulada por el derecho público.
En segundo lugar, indicó que el transporte colectivo sí es un servicio público, pues sí existe una ley nacional (art. 28 del Decreto Ley 10.382).
En tercer lugar, sostuvo que nos encontramos ante una “actividad privada de interés público”, categoría que ha sido reconocida por destacados profesores dedicados a la materia adminis-trativa, como SAYAGUÉS LASO y DELPIAZZO. En este tipo de actividades privadas, existe una injerencia más intensa del Estado, razón por la cual el Gobierno Departamental de Montevideo regula no solo estableciendo la exigencia de un permiso (autorización) para su prestación, sino estableciendo diversos aspectos de cómo deberán ser prestados los mismos.
Concluyó sobre el punto que, siendo la premisa manifiestamente falsa, surge acreditada que la pretensión es manifiestamente infundada, y por tanto no existe contradicción alguna con los arts. 274 núm. 5º, 51, 8, 36, 7 y 72 de la Constitución.
Desarrollando el primer punto, expresó que no existe el requisito determinante o esencial que caracteriza a los servicios públicos, cual es la existencia de ley que establezca la “ publicatio” , esto es, una ley que disponga que dicha actividad se sustrae del ámbito de la actividad privada y pasa a ser un cometido propio del Estado, exigencia que surge de las diversas definiciones que se formulan en doctrina nacional y extranjera. Ante la ausencia del requisito determinante para calificar a estas actividades de transporte de personas como servicios públicos, nada más cabría agregar sobre el único fundamento de la pretensión.
Agregó que, asimismo, estas modalidades de transporte de personas tampoco se ajustan al concepto de servicio público, los cuales destacan que debe existir una “necesidad colectiva impostergable” de la población que amerite tal sustracción de la actividad privada y se convierta en un cometido propio del Estado, en este caso del Gobierno Departamental de Montevideo. Es absurdo pretender que existe una “necesidad colectiva” de la población respecto a todas las modalidades de transporte de pasajeros, pues las mismas son simplemente un abanico de opciones a quien esté en condiciones y voluntad de acceder a las mismas, según un sinfín de circunstancias, pero ello no implica que todas deban ser declaradas como servicio público. Incluso, para el caso de que se entendiera que existiera una “necesidad colectiva”, es aún más absurdo pretender considerar que se trata de una necesidad colectiva “impostergable”, de forma tal que el Estado las apropie para considerarlas como un cometido propio.
Apuntó que tampoco pueden calificarse de servicio público las modalidades multicitadas basándose en que las mismas compartirían los caracteres de regularidad y continuidad, tal como pretende hacer la contraparte. Es cierto que las “actividades privadas de interés público” comparten varios de los caracteres de los servicios públicos, precisamente porque existe respecto a tales actividades privadas un fuerte interés público que determina, por ejemplo, que la Administración les exija determinadas características.
Señaló que en nuestro derecho existen normas que expresamente aluden a que el transporte por taxímetros sí es una actividad privada. A modo de ejemplo, el art. 1º del Decreto Ley 14.791, que faculta al Poder Ejecutivo, siempre que lo estimare necesario o conveniente, a “a) Establecer la nómina de los bienes y de los servicios de la actividad privada cuyos precios serán regulados administrativamente”; nómina dentro de la cual se encuentra incluido el servicio de transporte individual de personas a través de vehículos de alquiler con aparatos de taxímetros.
Añadió que autores como DELPIAZZO también se han pronunciado en tal sentido.
Puntualizó que, a dife-rencia de lo que ocurre con el transporte individual, en el caso del transporte colectivo sí existe una ley (Decreto Ley 10.382) que consagra la “ publicatio” , por lo que éste sí es un servicio público.
Sostuvo que resulta por demás absurdo pretender desconocer la existencia de las “actividades privadas de interés público”, así como alegar que se trata de un invento del legislador departamental de Montevideo. El Prof. SAYAGUES LASO clasifica los cometidos del estado en: cometidos esenciales, servicios públicos, servicios sociales y actuación estatal en el campo de la actividad privada. Respecto a esta última categoría, nos encontramos ante actividades privadas que pueden ser reguladas, controladas o fiscalizadas de diversas formas, esto es, existen diversos tipos de actividades del Estado según cual sea la actividad. Indica SAYAGUES que, dentro de ellas, existe un grupo de actividades privadas que implican necesidades donde existe un mayor interés general de la población, y por ello la actuación del Estado respecto a las mismas es más intensa, tanto en su regulación como en su fiscalización. Estas actividades son las que el propio SAYAGUES denomina como “actividades individuales de interés público”.
Refirió luego a las “actividades privadas de interés público” controladas por el Gobierno Departamental de Montevideo.
Indicó al respecto que, en función de todo lo desarrollado, surge que la regulación de todas las modalidades de transporte oneroso de pasajeros que se prestan dentro de nuestro departamento, establecida en el Título II denominado específicamente “De los servicios privados de interés público” (Volumen V del Digesto Departamental) es acorde a derecho. En otras palabras, el transporte de escolares, de autobuses de turismo, de los automóviles con taxímetros, de los remises, ambulancias y del uso de plataformas electrónicas para la contratación de transporte de pasajeros son todas “actividades privadas de interés público”. El común denominador de todas ellas es, precisamente, el “interés público”, y en función de ello es que el Gobierno Departamental controla dichas actividades con más intensidad que respecto a otras actividades privadas, respecto a las cuales solo se les exige un permiso o una habilitación.
A continuación, contro-virtió los concretos agravios de la parte actora, señalando en primer lugar que los arts. 7 y 9 lit. h) del Decreto impugnado no violan los arts. 51 y 275 núm. 4º de la Constitución, como afirman los accionantes. Ello por cuanto las referidas disposiciones constitu-cionales solamente se aplican a las concesiones y a los permisos de servicios públicos. Para quedar comprendido en el ámbito subjetivo de aplicación, es necesario que la actividad cometida por la vía de la concesión o permiso sea un servicio público; si no lo es, esas disposiciones, aunque se les denomine “permisarios” a taxistas y conductores contratados por plataformas, no les son aplicables.
Sostuvo entonces que de la recta interpretación de las normas constitucionales citadas surge que solamente las tarifas de los concesionarios o permisarios de los servicios públicos son las que requieren homologación por la Junta Departamental. Si la actividad a desarrollar no es un servicio público -como sucede en el caso de los permisarios de taxi y los de transporte individual contratado por plataformas electrónicas-, la homologa-ción a que refieren tales normas no es preceptiva.
Manifestó que, por lo expuesto, la denominación dada por el decreto no es un “ by pass” a las normas constitucionales para la fijación de tarifas de servicios públicos, porque la inexistencia de la “ publicatio” en el caso del transporte individual de pasajeros, en nuestro derecho debe realizarse por ley.
En otro orden de cosas, reiteró que las tarifas del servicio de transporte de personas en automóviles de alquiler provistos con taxímetros no son fijadas por el Gobierno Departamental de Montevideo, sino por el Poder Ejecutivo, de conformidad con lo establecido por el art. 1º del Decreto Ley 14.791. Los accionantes no explican cómo, si los servicios de transporte de personas en automóviles de alquiler provistos con taxímetros son un servicio público, la tarifa es fijada por el Poder Ejecutivo y no por el Gobierno Departamental por el procedimiento de los arts. 51 y 275 núm. 4º.
Adujo que en el caso del transporte individual contratado a través de plataformas electrónicas, por no tratarse de un servicio público, no requiere que se fijen las tarifas por el procedimiento de éstos, y la disposición contenida en el art. 7 del decreto no vulnera, por tanto, los arts. 51 y 275 núm. 4º de la Constitución.
Por último, señaló que la afirmación de los actores de que el art. 8 del decreto vulnera los citados artículos de la Carta es absolutamente errónea. Dicho agravio debe desestimarse de plano, porque está fundado en lo que el artículo, a juicio de los actores, no dice.
En segundo término, sostuvo que los arts. 2, 3 y 4 del decreto impugnado no infringen el art. 8 de la Constitución. En el caso de autos, el decreto reguló una nueva modalidad de transporte individual de pasajeros, diferente de otras modalidades de transporte individual de pasajeros (como los taxímetros, los remises, etc.). La diferencia entre una y otra categoría es justa y razonable, por lo tanto, el decreto impugnado no vulnera el principio de igualdad al regular la nueva modalidad de transporte individual. Esa diferencia es justa y racional porque, aun cuando tienen la similitud de que se trata de transporte individual, la nueva modalidad regulada por el decreto presenta particularidades que determinan un tratamiento legislativo diferencial.
Como consideración preli-minar al respecto, señaló que no debe compararse a los permisarios de taxímetros con las plataformas, dado que éstas son solamente un intermediario, sino con los conductores registrados para desarrollar transporte individual que se contrata a través de plataformas electrónicas. Por tanto, deben desestimarse de plano las comparaciones que realizan los actores entre los permisarios de plataformas electrónicas y los “empresarios independientes”, y entre los usuarios de ambas modalidades, en tanto ninguna de las comparaciones referidas tiene relación con la legitimación activa invocada por los actores para promover este proceso.
Expresó que los permisa-rios de taxis no comparten el mismo mercado que los permisarios de transporte individual contratado a través de plataformas electrónicas. El mercado de aquéllos es más amplio que el de éstos, pues los primeros, además de contratar servicios a través de aplicaciones, pueden “levantar” pasajeros en la vía pública, lo que les proporciona el acceso a un mercado mayor que a los permisarios de plataformas electrónicas.
Agregó que tampoco vulnera el principio de igualdad la circunstancia de que los permisarios de taxímetros deben afectar el vehículo permanentemente a esa actividad, mientras que los permisarios de plataformas electrónicas pueden desti-narlo a otros fines. Dicha diferencia no vulnera el referido principio, porque es una consecuencia lógica de que los permisarios de plataformas electrónicas carecen de los beneficios tributarios que sí tienen los permisarios taxímetros, como, por ejemplo: abonan una suma inferior del Impuesto de Patente de Rodados, y reciben una devolución de impuestos que el Poder Ejecutivo otorga por el consumo de combustible. Esa situación, que los actores deliberadamente soslayan, sustenta la legitimidad de ciertas diferencias entre los permisarios de taxi y los de plataformas electrónicas.
Por último, en lo que respecta a este punto, controvirtió que las normas del decreto no puedan superar el denominado “triple test”.
En cuanto a la razonabi-lidad y objetividad de la distinción legal, expresó que es notorio que ambas modalidades poseen diferencias tales que justifican un tratamiento diferencial. La primera diferencia es de naturaleza histórica, relativa a que desde 1978 el régimen de fijación de tarifas se encuentra fuera del ámbito de los Gobiernos Departa-mentales porque tal modalidad de transporte se encuentra incluida en el listado al que refiere el art. 1º del Decreto Ley 14.257. A partir de esa época, las tarifas de los permisarios de taxis son fijadas por el Poder Ejecutivo y, al tiempo que se instituyó ese régimen de tarifas máximas, recibió importantes exenciones fiscales que, como contrapartida, le han otorgado el Poder Ejecutivo y también el Gobierno Departamental. La segunda diferencia, ya mencionada, es que el mercado de los permisarios de taxis es más amplio que el del transporte individual contratado a través de aplicaciones.
En cuanto a la finalidad de la norma, dijo que no puede tacharse de ilegítima, porque ella responde a los desafíos que a nivel mundial han surgido por los cambios tecnológicos y a la necesidad de adaptarse a ellos. Frente a la irrupción de un nuevo sistema para la contratación de transporte individual, el prohibicionismo no era el camino, porque la realidad demostraba que no era eficaz, dado que un número importante de habitantes demandaba un transporte basado en esas características.
Respecto a este punto, controvirtió que la finalidad de la norma haya sido otorgar a un oligopolio de plataformas electrónicas un negocio sin contralor alguno y sin continuidad en la prestación del servicio como se exige a los taxímetros. Las empresas desarrolladoras de las plataformas electrónicas conforman un mercado abierto, dado que no existe restricción alguna para el registro de todas las que lo aspiren. Actualmente existen cuatro plataformas registradas, de las cuales están operativa tres. No hay evidencia que entre las plataformas electrónicas exista un concierto con finalidad espuria.
Por su parte, en cuanto a la “adecuada relación de proporcionalidad entre el fin perseguido y los medios utilizados”, manifestó que es notorio que ella existe.
Indicó que la finalidad es dar respuesta a una actividad privada de intermediación emergente a través de nuevas tecnologías -fenómeno global que no puede ser ignorado-, que incide en una actividad privada de transporte individual cuya reglamentación desde la aprobación de la ley orgánica municipal es competencia del Gobierno Departamental.
Afirmó que la proporcio-nalidad en la diferencia con el transporte individual se advierte al imponer limitaciones -como prohibir que se contrate el servicio en la vía pública y se abone en efectivo- pero, considerando que los permisarios de taxímetros tienen una estructura de costos subsidiada por el Estado (exoneraciones tributarias y devolución de impuestos por el consumo de combustibles) y por el propio Gobierno Departamental (patente de rodados reducida), mientras que los permisarios de aplicaciones no tienen subsidios y tienen, además, un mercado más acotado, es razonable que a éstos no se les imponga la afectación exclusiva del vehículo a la actividad.
Añadió que resulta razona-ble que esas diferencias determinen que el ingreso a una y otra modalidad sea diferente; para ingresar a un mercado más amplio y sobre la base de una estructura de costos más reducido, es lógico que el ingreso se produzca por una licitación; en tanto, para quienes hacen la otra actividad a través de un sistema en el que no existen subsidios y un mercado menor, el derecho a participar se haga a través del canon al que refiere el art. 4 del decreto.
Concluyó que no es cierto que tengan mejores condiciones unos que otros porque los permisarios de taxímetros no tienen intermediario alguno, como sí los tienen los conductores registrados para prestar el servicio a través de aplicaciones. No se advierte que, por los artículos del decreto impugnado, los permisarios de taxímetros hayan sido discriminados, sino que, antes bien, se encuentran, comparativamente, en igualdad de condiciones con los conductores de aplicaciones.
En tercer término, sostuvo que el decreto no viola el art. 36 de la Constitución.
Al respecto, dijo inicial-mente que la afirmación de los actores relativa a la supuesta infracción del decreto al art. 36 de la Carta debe desestimarse porque no cumple con lo establecido en el art. 512 del C.G.P. La impugnación respecto de dicha norma constitucional es genérica, dado que no se identifican cuáles son los artículos que la vulneran.
Agregó, para el caso de que la Corte entendiera que corresponde analizarse el agravio genérico, que éste debe desestimarse por ser absolutamente infundado. Ninguna norma nacional -la única que podría hacerlo- ha sustraído de la actividad privada el transporte individual de pasajeros, y ciertamente, el decreto impugnado no lo hace, solamente reglamenta esa actividad privada de transporte individual.
Apuntó que la ley nacional solamente le ha cometido al Intendencia reglamentar el transporte, el cual es una actividad de naturaleza privada. Tanto el decreto encausado, como las normas legales departamentales que reglamentaron el transporte individual en vehículos de alquiler provistos de taxímetros, solamente reglamentan la actividad privada, atendiendo al interés público que rige la actividad. Por tanto, denota un profundo error conceptual afirmar que es el decreto impugnado el que ha sustraído una actividad eminentemente privada al ámbito público.
Por último, adujo que los arts. 2, 4 y 4 del decreto no violan los arts. 7 y 72 de la Constitución.
Sobre el punto, expresó que el decreto no vulnera el principio de seguridad jurídica porque, tal como se desprende de los propios dichos de los actores, la inconstitucionalidad alegada no se basa en la contradicción entre lo dispuesto en la normativa legal departamental impugnada y la Consti-tución, sino entre la disposición legal impugnada y otras normas departamentales. La eventual incompati-bilidad de una ley con otra u otras leyes no importa inconstitucionalidad alguna.
Por otra parte, agregó que no se vulnera la seguridad jurídica al regular una nueva modalidad de transporte individual que, como se ha indicado, tiene importantes diferencias con el que prestan los permisarios de taxímetros. Ningún empresario de la actividad privada tiene asegurado el lucro y la normativa legal departamental nunca le dio a los permisarios de taxis derecho exclusivo a ser la única modalidad de transporte individual; es más, no eran la única modalidad antes de la existencia de los permisarios de plataformas electrónicas.
En suma, solicitó que se desestime la demanda de inconstitucionalidad planteada.
III) Con fecha 9/8/2018, a fs. 222/225 vta., compareció la Junta Departamental de Montevideo, a efectos de oponer la excepción de falta de legitimación pasiva, fundándose en que es el Intendente quien representa a la persona jurídica Gobierno Departamental, conforme lo establece el art. 276 de la Constitución y los arts. 35 núm. 9º y 39 de la Ley Orgánica Municipal, criterio sustentado por prestigiosa doctrina y que también ha sido recogido por la Corporación en su jurisprudencia.
IV) Con fecha 12/2/2019, a fs. 309/310, se pronunció el Fiscal de Corte, quien consideró que la parte actora carece de legitimación activa en autos, pues la acción instaurada, de progresar, no podría concluir que la norma atacada le sea inaplicable a los actores, pues no existiría posibilidad jurídica de que ello se virtualizara en forma parcial a los comparecientes pero no al resto de los trabajadores del taxímetro.
Indicó que no es posible instrumentar que la habilitación de un servicio prestado por particulares a través de plataformas electrónicas sea inoponible a ciertos operarios y no a todos ellos, salvo que se instaurare un accionamiento de tipo colectivo por vía de “representación fáctica” no prevista en nuestro ordenamiento positivo.
Por otro lado, observó que la Junta Departamental no posee legitimación pasiva en autos, en tanto carece de personería para representar al Gobierno Departamental.
V) Por providencia No. 212 de fecha 20 de febrero de 2019, se dispuso el pasaje a estudio y autos para sentencia citadas las partes (fs. 319). En el curso del estudio de los autos, la Sra. Ministra, Dra. Elena MARTÍNEZ solicitó derecho de abstención (fs. 329), el cual se concedió y se dispuso la integración de la Corte, fijándose audiencia de sorteo (fs. 333).
El 5 de agosto de 2019 se celebró la audiencia de sorteo y el azar designó para integrar la Corte a la Sra. Ministra, Dra. Alicia ÁLVAREZ (fs. 339). Al disponerse el pase a estudio del expediente a la Dra. ÁLVAREZ, ésta solicitó derecho de abstención (fs. 340), concediéndosele en legal forma y se fijó nueva audiencia de sorteo para integrar la Corporación (fs. 341).
Realizado un nuevo sorteo, el azar designó para integrar la Corte a la Sra. Ministra, Dra. María Verónica SCAVONE (fs. 347).
VI) Se convocó a las partes a la audiencia de informe in voce (providencia No. 2191 de fecha 31 de octubre de 2019, fs. 364), la que se celebró el 28 de octubre de 2019 (fs. 390), habiéndose registrado en audio del sistema AUDIRE (fs. 390/391).
VII) Finalmente, se acordó el dictado de la presente sentencia en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, declarará la falta de legitimación pasiva de la Junta Departamental de Montevideo y desestimará la acción de inconstitu-cionalidad promovida contra el Gobierno Departamental de Montevideo representado por la Intendencia Departamental de Montevideo, con costas de precepto (art. 523 del C.G.P.).
II) Análisis de la legitima-ción activa y el caso concreto .
Corresponde analizar -liminarmente- la legitimación de las partes en el proceso, en tanto condición para el dictado de una sentencia útil.
La legitimación en la causa puede ser definida como la posición del sujeto que le permite obtener una providencia eficaz sobre el proceso, reconociéndola también como presupuesto material de la sentencia de mérito y resultar de la identidad de la persona que hace valer el derecho (o contra la que se pretende hacer valer el mismo) a quien la Ley atribuye ese derecho (Cf. VESCOVI, Enrique y colaboradores, “Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado”, Tomo I, Editorial Ábaco, Montevideo, 1992, pág. 227 y “Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado”, Tomo III, Editorial Ábaco, Buenos Aires, 1995, págs. 394/395).
En cuanto a la legiti-mación activa, tal como ha sido afirmado reiteradamente por la Corporación, en virtud de la regla contenida en el art. 258 de la Constitución de la República -y replicada en el art. 509 del C.G.P.-, están legitimados para promover la declaración de inconstitucionalidad de una Ley, todos aquellos que se consideren lesionados “ en su interés directo, personal y legítimo” .
Como ha dicho este Cuerpo en anterior ocasión: “(...) corresponde recordar que la Corte ha señalado respecto al análisis de las calidades que debe revestir el interés en actuar, que además de tener la característica de legítimo (no contrario a la regla de derecho, la moral o las buenas costumbres), personal (invocando un interés propio, no popular o ajeno), debe ser directo, es decir que el mismo ‘... sea inmediatamente vulnerado por la norma impugnada’. Partiendo de la opinión de uno de los maestros del constitucionalismo nacional se afirmó que: ‘...este interés es también el... inmediatamente vulnerado por la aplicación de la Ley inconstitucional. No lo es, en cambio, el interés que remotamente pudiera llegar a ser comprometido si la Ley se aplicara’ (Justino Jiménez de Aréchaga, La Constitución de 1952, t. III, pág. 183). En tesis coincidente con la postulada, del mismo modo, por ilustrado administrativista, para quien, ‘Interés directo significa interés inmediato, no eventual o futuro. La existencia de un interés directo implica que el particular se encuentra en una situación jurídica definida y actual con relación a la Administración’ (Héctor Giorgi, El contencioso administrativo de anulación, pág. 188) (Citados en Sentencia No. 335/97)” (Cf. Sentencia No. 139/2014).
Corresponde aclarar que, actualmente, parte de la doctrina admite que aún un interés futuro puede tener la característica de ser “directo” (véase al respecto: DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Legitimación en el proceso de inconstitucionalidad de actos legislativos”, en Estudios de Derecho Administrativo , No. 12, LA LEY URUGUAY, Montevideo, 2015, págs. 280/281).
No obstante, tal discusión resulta irrelevante a efectos de la dilucidación del presente caso, por lo que no se ingresará a su desarrollo.
En la especie, la Intendencia de Montevideo, al contestar la demanda, planteó la falta de legitimación activa de los promotores, en tanto, a su juicio, la calidad de ser titulares de permiso de taxi que invocan los accionantes no los coloca en una situación jurídica de interés directo y personal respecto del acto legislativo impugnado, como para promover una demanda de inconstitucionalidad.
Sostuvo que la ausencia de legitimación activa es manifiesta porque el interés invocado no es directo, dado que la norma no les es aplicable. Ninguna de las disposiciones del decreto es aplicable a los actores, por tanto, es evidente que éstos carecen de legitimación para promover este accionamiento.
En el caso, no existe consenso entre quienes concurren al dictado del presente pronunciamiento acerca de la legitimación causal activa de los actores y en cuanto a la delimitación del caso concreto en el proceso de inconstitucionalidad contra el decreto departamental impugnado.
II.I) El Sr. Ministro, Dr. Eduardo TURELL, considera que si bien el interés derivaría de la norma impugnada en tanto los accionantes compiten en el mercado con los prestadores regulados en el Decreto Departamental No. 36.197, igualmente dicho interés no lo sería a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad y, en consecuencia, de su desaplicación.
Entiende que los actores no son titulares de un interés que revista las notas de directo, personal y legítimo, tal como requieren los arts. 510 del C.G.P. y 258 de la Constitución de la República.
Ello en base a que, la Corporación ha definido con claridad las calidades que debe revestir el interés en actuar, fundamento de la legitimación activa, señalando que: “‘ ... además de tener la característica de legítimo (no contrario a la regla de derecho, la moral o las buenas costumbres), personal (invocando un interés propio, no popular o ajeno), debe ser directo, es decir que el mismo sea inmediatamente vulnerado por la norma impugnada’. Partiendo de la opinión de uno de los Maestros del constitucionalismo nacional, se afirmó que este interés es también el ‘... inmediatamente vulnerado por la aplicación de la Ley inconstitucional. No lo es, en cambio, el interés que remotamente pudiera llegar a ser comprometido si la Ley se aplicara’ (Justino Jiménez de Aréchaga, La Constitución de 1952, Tomo 3, pág. 183). En tesis coincidente con la postulada, ilustrada doctrina administrativista sostiene que: ‘Interés directo significa interés inmediato, no eventual o futuro. La existencia de un interés directo implica que el particular se encuentra en una situación jurídica definida y actual con relación a la Administración’ (Giorgi, Héctor, El contencioso administrativo de anulación, pág. 188)” , (Cf. Sentencias Nos. 335/1997, 105/2003, 1.687/2008, 1.198/2009, 21/2010, 3.639/2011, entre otras).
Asimismo, sostuvo: “ Así en los arts. 258 y 259 de la Constitución como en los arts. 508, 509 y 511 del C.G.P. se señala que la finalidad del proceso por medio del cual se analiza la constitu-cionalidad de una norma legal es obtener la inaplicación de la Ley contraria a la lex fundamentalis, es decir, ‘siempre que deba aplicarse una Ley’ y a los efectos de obtener la ‘inaplicabilidad de las disposiciones afectadas’ lo que tendrá efecto solamente ‘en el caso concreto en que fuere planteada’ (art. 520 C.G.P.).
Por consiguiente, para que recaiga un pronunciamiento sobre la regularidad constitucional de una norma legal, es indispensable que dicha Ley se encuentre en vías de ejecución o sea pasible aún de ejecución...” (Sentencia No. 31/2016).
En el presente, como se vio, los accionantes no son ni permisarios, ni titulares de vehículos, ni conductores que utilizan las plataformas electrónicas que intervienen en la prestación del servicio de transporte oneroso de pasajeros en vehículos privados, tampoco ostentan ni alegan la calidad de usuarios, ni son titulares y operadores de plataformas electrónicas. Por el contrario y tal como surge de la documentación adjunta, son titulares de un permiso de taxi.
En base a ello, y del análisis de todo el articulado del Decreto Departamental No. 36.197, el Sr. Ministro Dr. TURELL considera que los actores no se encuentran comprendidos en el ámbito de aplicación subjetivo del mentado Decreto. Si bien comparte (en parte) el criterio de la mayoría de la Corte con el cual el interés derivaría de la norma impugnada, en tanto los accionantes compiten en el mercado con los prestadores regulados en el Decreto No. 36.197, lo cierto es que dicho interés no lo es a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de la norma y en consecuencia, su desaplicación.
A lo sumo, dicho interés podría repercutir en una eventual responsabilidad del Gobierno Departamental por su actividad legislativa, pero no a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad.
Añade el Sr. Ministro Dr. TURELL que lo que cuestionan los accionantes, en definitiva, es el estatuto de privilegio que otorga la norma impugnada a los prestadores de transporte oneroso de pasajeros contratado mediante plataformas de internet. Esto es, se pretende hacer caer ese supuesto estatuto de privilegio respecto de los accionantes. Al respecto se pregunta ¿Cómo se lograría eso mediante la declaración de inconstitucionalidad del mencionado decreto?, ¿obligándolos a cumplir los mismos requisitos y obligaciones que los prestadores de taxi?
En el caso, el planteo de los accionantes parece una suerte de inconstitu-cionalidad por omisión, lo que en nuestro sistema de declaración de inconstitucionalidad de las leyes, resulta improcedente.
En esta línea, la Corporación ha dicho: “ No resulta posible que este órgano jurisdiccional se arrogue la competencia legislativa (una suerte de función legislativa ‘ ad hoc’ ), creando artificialmente una adición al supuesto de hecho previsto en la Ley, so pretexto de proteger un principio general del derecho como es el principio de igualdad ante la Ley.
Lo que, en puridad, re-quiere la solicitante es la ‘complementación’ de la norma ‘dispareja’, para calibrarla equitativamente a fin de restablecer, v.gr., la ‘igualdad quebrada y procurar, de ese modo, satisfacer la pretensión de los perjudicados’ (Cf. BAZÁN, Víctor: ‘Control de las Omisiones Inconstitucionales e Inconvencionales. Reco-rrido por el derecho y la jurisprudencia americanos y europeos’ , Konrad Adenauer Stiftung, Bogotá, 2014, pág. 121).
Frente a la omisión o carencia regulativa de la norma creada por el legislador lo que cabe, entonces, no es contender contra aquélla, pues nuestro sistema al institucionalizar el control de constitucionalidad, como consecuencia normativa frente a la estimatoria de la pretensión, exige formular un juicio de ‘inaplicabilidad’.
Este contralor, en una de sus vertientes, puede suponer la remoción para el caso concreto de los efectos jurídicos lesivos de la norma agraviante.
Pero, en la especie, no se trata de enervar los efectos jurídicos que produce la norma que se cuestiona, ya que el supuesto de hecho de la misma no abarca la carencia apuntada por la actora.
(...) Por otra parte, cabe examinar la utilidad procesal (art. 61 del C.G.P.) del excepcionamiento, ya que aun en el hipotético caso de que progresara el planteo ¿ qué satisfacción jurídica daría a la pretensora?
Si la norma consagra la facultad del Poder Ejecutivo de incorporar a un colectivo determinado de funcionarios a una unidad ejecutora del Ministerio de Economía y Finanzas y no alcanza a un elenco más amplio de funcionarios , la inaplicación de la ley no determina, como efecto reflejo, la inclusión de la actora en las condiciones requeridas para ser incorporada a la DGI .
No es rol de la Corte suplir ni tergiversar el papel que en un Estado de Derecho juega el Poder Legislativo que tiene asignada la función legislativa, enmendando por vía del control de constitucionalidad, lo que se estima es una carencia o déficit de regulación en supuesto perjuicio de las contendientes” (Cf. Sentencia No. 1.562/2018).
En línea con la sentencia precitada, el Sr. Ministro Dr. TURELL señala que frente a un supuesto estatuto más beneficioso que el de los taxis, y que no alcanza a estos últimos , la inaplicación de la ley no determina, como efecto reflejo, que los primeros pasen al alegado estatuto “menos” beneficioso, o por el contrario, que los permisarios de taxi sean incluidos en el estatuto “más” beneficioso .
Por último, entiende que la finalidad del presente accionamiento, aún en el hipotético caso de considerar que los accionantes cuentan con legitimación, la presente sentencia no sería oponible a los permisarios de servicios prestadores de transporte oneroso de pasajeros cuya contratación es a través de plataformas de internet.
En efecto, tal como surge de obrados (en especial fs. 129 vta., 168, 169, 171 y 172), la demanda de autos no fue notificada a los efectivamente interesados, esto es, a los permisarios de servicios de prestadores de transporte oneroso de pasajeros a través de plataformas de internet, sujetos “beneficiarios”, al decir de los accionantes, de la norma (art. 218.3 del C.G.P.).
Por los fundamentos expuestos, el Sr. Ministro Dr. TURELL entiende que los actores carecen de legitimación causal activa y, en consecuencia, corresponde rechazar la demanda incoada.
II.II) El Sr. Ministro, Dr. Tabaré SOSA, por su parte, considera del caso precisar que para que proceda el planteo de inconstitucionalidad es necesario que la normativa impugnada sea de aplicación ineludible al caso concreto.
Conforme LJU caso 13875: “ Al respecto la jurisprudencia de la Corporación es unánime en cuanto a que: ‘... para que sea procedente el planteamiento y como consecuencia el examen de inconstitucionalidad, es necesario que el texto o los textos que se tachan de inconstitucionales sean de aplicación ineludible al caso concreto, porque la Suprema Corte de Justicia no está facultada para efectuar declaraciones genéricas e inútiles, sino que su competencia sobre el punto nace siempre que la ley deba aplicarse necesariamente a un caso concreto’ (Cf. Sentencias 56/91, 164/95, 417/97, 69/97 y 24/99, entre otras)”.
La solicitud de inconsti-tucionalidad incoada sucumbe al no haberse determinado el caso concreto en la acción instaurada.
No se indicaron cuáles serían “los casos” en los que se opondría la pretendida sentencia (Cf. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 1799/2010):
“ Por último, tampoco se cumple con el requisito de identificación del caso concreto.
El artículo 259 de la Carta establece que: ‘El fallo de la Suprema Corte de Justicia se referirá exclusivamente al caso concreto y sólo tendrá efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado’.
Y, el art. 521 del C.G.P. dispone: ‘Efectos del fallo. La declaración de inconstitucionalidad hace inaplicable la norma legal afectada por ella, en los procedimientos en que se haya pronunciado.
Si hubiera sido solicitada por vía de acción o principal, la sentencia tendrá eficacia para impedir la aplicación de las normas declaradas inconstitucionales contra quien hubiere promovido la declaración y obtenido sentencia, pudiendo hacerla valer como excepción en cualquier procedimiento jurisdiccional, inclusive el anulatorio ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo’.
No existiendo un procedi-miento judicial pendiente o en trámite ‘... hay que determinar el caso concreto en la propia solicitud de declaración de inconstitucionalidad, hay que describir el caso en el cual yo me siento perjudicado por la Ley que considero inconstitucional. No se puede pedir en abstracto que se declare inconstitucional una Ley, hay que indicar cuál es el caso en el cual yo resulto lesionado en mis intereses directos, personales y legítimos y que justifica la posibilidad de que yo solicite por ‘vía de acción’ la declaración de inconstitucionalidad’ (cfe. Cassinelli Muñoz, Horacio; ‘Derecho Público’, Vol. II, pág. 94).
Trasladando dichos concep-tos al caso de autos, emerge que los promotores no cumplieron con tal determinación, no señalaron cuáles serían aquellos ‘casos’ en los que opondrían la pretendida sentencia de declaración de inconstitu-cionalidad.
Por lo que, en definitiva, al no determinarse en autos el caso concreto, ni inferirse de la demanda, el pronunciamiento de la Corporación sería un juicio genérico y abstracto que no referiría ‘exclusivamente al caso concreto’ y, tal declaración no es procedente so pena de incurrir en un exceso de poder, invadiendo la competencia propia de los otros poderes, lo cual no puede admitirse”.
Expresa el referido Ministro que los accionantes no identificaron cuál es el objeto pretendido con el accionamiento de inconstitu-cionalidad. No identificaron cuál es el concreto interés que buscan tutelar, y de resultar gananciosos, en qué forma se vería protegido y satisfecho.
Sobre este punto, coincide con la posición de RISSO FERRAND al señalar que:
“ cuando pasamos a la vía de acción o principal, que no tiene referencia a ningún juicio en trámite, la determinación del caso concreto se complica, y como señala Cassinelli Muñoz, la determinación del mismo dependerá básicamente de la habilidad del accionante en el planteo del caso concreto. Corresponde en este punto recordar a Jiménez de Aréchaga cuando expresaba, luego de señalar que el fallo se refiere al caso concreto y sólo tendrá efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado, que cuándo la cuestión de inconstitucionalidad se promueva por la vía de excepción el fallo solo tiene efectos en la controversia en que haya sido planteada. Si por el contrario la vía planteada fue la de acción, ‘será la demanda de declaración de inconstitucionalidad la que delimite el caso respecto del cual ha de regir la decisión de la Corte. En el mismo sentido ha señalado Cassinelli Muñoz que en la vía de excepción el caso concreto es la contienda sometida a decisión del órgano jurisdiccional o el asunto voluntario sobre el que aquél debe decidir, mientras que en la vía de acción, el caso concreto se delimita por la identidad del actor, la identidad de la disposición cuestionada y la identidad del interés directo, personal y legítimo invocado’” (RISSO FERRAND, Martín: “Derecho Constitucional”, Tomo I, FCU, Montevideo, 2005, págs. 209/210).
En definitiva, por los fundamentos antes expuestos, estima el Sr. Ministro Dr. SOSA que la acción de inconstitucionalidad promovida no puede prosperar.
II.III) Desde otro punto de vista, la Corte, en mayoría conformada por los Sres. Ministros, Dres. Luis TOSI, Verónica SCAVONE y esta redactora, considera que no le asiste razón a la Intendencia y, en consecuencia, cabe reconocer a los promotores legitimación causal activa.
El Decreto de la Junta Departamental de Montevideo No. 36.197, impugnado por inconstitucional, regula “ El transporte oneroso de pasajeros en vehículos privados contratado a través del uso de plataformas electrónicas que unan la oferta con la demanda de tales servicios” , según lo edicta su art. 1º.
El art. 2º inc. 1º del Decreto establece que: “ Los vehículos, sus titulares, conductores y plataformas electrónicas que intervengan en la contratación y prestación de dicho servicio, deberán cumplir con los requisitos exigidos por este decreto y los que establezca la reglamentación” .
El art. 3º, en tanto, dispone: “ Los titulares de los vehículos deberán contar con un permiso otorgado por la Intendencia de Montevideo, el cual será precario y revocable. Podrán ser permisarios el propietario del vehículo, su titular registral de acuerdo al Registro de Vehículos de la Intendencia de Montevideo, el poseedor, el mejor postor (...).
El conductor podrá ser el permisario o cualquier otra persona que éste determine” .
El art. 4º preceptúa que “ Los permisarios deberán abonar a la Intendencia de Montevideo un canon de 0,45 Unidades Indexadas por kilómetro recorrido (...)”.
Resulta claro, a partir de lo dispuesto en los preceptos que vienen de citarse, así como de lo establecido en los arts. 5º, 6º, 7º, 8º, 10, 11 y 12 del Decreto Departamental cuestionado, que éste está dirigido, en forma directa e inmediata, a los titulares de los vehículos, permisarios y/o conductores que utilicen las plataformas electrónicas que inter-vienen en la contratación y prestación del servicio de transporte oneroso de pasajeros en vehículos privados.
Es claro que tales sujetos están comprendidos en el ámbito de aplicación subjetivo de las normas mencionadas (ello, con la necesaria acla-ración de que algunas de tales disposiciones refieren solo a los conductores, o solo a los permisarios, por lo que, respecto a dichas normas concretas, solamente estarían alcanzados algunos de los sujetos previamente indicados).
Por su parte, el art. 9º del Decreto Departamental impone una serie de obligaciones a los titulares y/u operadores de la plataforma electrónica, por lo cual, en relación a esta norma, huelga señalar que ésta está dirigida, en forma directa e inmediata, a los titulares y operadores de la plataforma electrónica. En otros términos, son estos sujetos quienes resultan comprendidos en el ámbito de aplicación subjetivo del art. 9º.
Eventualmente, podría sos-tenerse también que, al menos algunas de tales normas, alcanzan a los usuarios de las plataformas electrónicas, esto es, a quienes contratan el servicio de trasporte oneroso de pasajeros mediante estas modalidades.
Ahora bien.
En obrados, quienes impugnan el Decreto de la Junta Departamental de Montevideo No. 36.197 no son permisarios, ni titulares de vehículos, ni conductores que utilizan las plata-formas electrónicas que intervienen en la contratación y prestación del servicio de transporte oneroso de pasajeros en vehículos privados, ni invocan tampoco la calidad de usuarios (pasajeros) que contratan dicho servicio de transporte, ni son titulares u operadores de dichas plataformas electrónicas, sino que se trata de “ titulares de un permiso de taxi” , como ellos mismos lo afirmaron al describir brevemente su legitimación activa (fs. 156 vta.).
En una primera apreciación de la situación, podría entenderse que tales sujetos no están comprendidos en el ámbito de aplicación subjetivo de las normas impugnadas, y que por tanto, carecerían de legitimación activa para promover la presente acción de inconstitucionalidad.
No obstante, debe señalar-se que si bien la normativa cuestionada no regula la actividad de los vehículos con taxímetro, sino la de otro tipo de transporte oneroso de pasajeros (aquel que se contrata mediante plataformas electrónicas), resulta un hecho notorio que los titulares de permisos de taxi (entre ellos, los actores) compiten actualmente en el mercado con los titulares de permisos de vehículos contratados mediante plataformas electrónicas.
Y siendo así, las presun-tas ventajas que -según afirman los accionantes- se habrían otorgado a esta nueva modalidad de transporte oneroso de pasajeros mediante la aprobación de las normas impugnadas, en comparación con el régimen jurí-dico que regula la actividad de los vehículos con taxímetros, determina la existencia de un interés directo, personal y legítimo de los titulares de permisos de taxi en que se declare la inconstitu-cionalidad de dichas normas.
Cabe recordar, a este respecto, las lúcidas enseñanzas de CAJARVILLE, cuando sostiene que: “(...) el interés será directo si quien lo invoca está comprendido en la dimensión subjetiva de la norma cuestionada, afectando su situación jurídica resultante de una norma anterior que la cuestionada modifica o sustituye, o de lo contrario viola” (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “ El carácter ‘directo’ del interés como requisito de la legitimación del actor” -Jurisprudencia Comentada- en Revista de Derecho Público, Número 50, año 25, FCU, Montevideo, diciembre de 2016, pág. 128).
Aplicando tales conceptos al presente caso, puede señalarse que los actores, en tanto titulares de permisos de taxi que los habilita para prestar en el departamento de Montevideo la actividad de transporte oneroso de pasajeros, están comprendidos en la dimensión subjetiva de la norma atacada, pues su situación jurídica, resultante de una norma anterior (la que regula la actividad de los vehículos con taxímetro), resulta afectada por la nueva normativa aprobada.
Ello, con la necesaria aclaración de que la expresión “resulta afectada” no implica, necesariamente, que dicha “afectación” sea ilegítima, cuestión que solo cabe dilucidar en un segundo estadio de análisis, cuando se examine la legitimidad (esto es, la constitucionalidad) de las normas cuestionadas.
Debe verse que, el hecho de que los actores -titulares de permisos de taxi- presten el servicio de transporte oneroso de pasajeros en el departamento de Montevideo, supone que, a priori , aquéllos tienen un derecho a participar en ese mercado en igualdad de condiciones que sus competidores (arts. 7, 8 y 36 de la Carta), lo cual implica que sean titulares de un interés directo, personal y legítimo a actuar, en el marco jurídico general de los prestadores de servicios de transporte oneroso de pasajeros, en esas condiciones.
La titularidad de un interés legítimo -interés protegido por reglas de Derecho objetivo- no se relaciona linealmente con los sujetos que la norma legal cuestionada expresamente individualiza. Justamente, el interés no nace con la norma creada por la Junta Departamental sino que le preexiste porque aquél no es una situación jurídica reaccional que se perfecciona con el dictado del acto lesivo, como bien ha enseñado CAJARVILLE en sus magníficos trabajos.
Es decir, los sujetos que mantienen un interés en la inaplicación de una norma no son exclusivamente aquellos que son indicados por el novel régimen, pues bien puede suceder que otros sujetos que forman parte del mismo mercado -referido al transporte individual de pasajeros- tengan un derecho debilitado a que la actividad regulatoria del Estado referida a una actividad económica que les alcanza se encauce conforme a las normas contenidas en la Constitución de la República.
No se asiste a un supuesto de inconstitucionalidad por omisión, puesto que los accionantes contienden contra un privilegio que estiman se consagró en favor de un grupo de sujetos que participan en la misma actividad.
Con el interés público en el correcto funcionamiento de la actividad privada, convive o coexiste el interés legítimo de cada permisario de taxi a que la actividad se ajuste a las reglas de Derecho.
En tal sentido, el interés de cada permisario, siguiendo a CASSINELLI MUÑOZ, consiste en determinado comportamiento ajeno (prestación positiva o negativa que impida la pérdida de la situación o que la produzca), siendo necesario que esta situación le concierna, que la prestación sea hecha para con él (Cf. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “ El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución de la República” en “Derecho Constitucional y Administrativo”, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo, 2010, pág. 328 -originalmente publicado en “Perspectivas del Derecho Público en la segunda mitad del Siglo XX”, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1969, Tomo III, págs. 281 y ss.-).
En la especie, lo que pretenden los permisarios de taxis es que la prestación de la autoridad competente (léase Junta Departamental), de regular y restringir la actividad, se haga con ajuste a las normas constitucionales y ello es una situación que les concierne, por ser participantes en la actividad económica (transporte individual de pasajeros).
Como ha señalado el Prof. CAJARVILLE -a propósito de la legitimación en el proceso contencioso anulatorio pero con fundamentos replicables al proceso de inconstitucionalidad- la individualización de terceros titulares de intereses legítimos en con-flicto con el del destinatario expreso del acto puede surgir a posteriori del perfeccionamiento del acto lesivo. La existencia de esa situación jurídica depende de circunstancias sustanciales, fácticas y normativas, y el momento relevante respecto a esa existencia es el de la vigencia del acto lesivo (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “ El carácter ‘directo’ del interés como requisito de la legitimación del actor” -Jurisprudencia Comentada- en Revista de Derecho Público, No. 50, cit., pág. 130 y más recientemente en CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo 3, FCU, 1ª Edición, Montevideo, 2019, pág. 440).
En el presente, los actores han acreditado su calidad de permisarios de taxis (fs. 1/87 y 91/98) con lo cual no puede desconocerse que forman parte del sistema de transporte, actuando en concurrencia como prestadores de la actividad de interés público, participación relevante que les permite contender contra el acto legislativo que considera a los permisarios de las plataformas electró-nicas como pares en dicho sistema.
No alcanza a comprenderse la posición de la Comuna de negar a otro co-participante de la actividad privada de interés público, la posibilidad de contender respecto de la regulación de “ nuevos participantes” a la actividad y a los beneficios a los que éstos accedan. Máxime cuando lo que se denuncia por los actores es la discriminación por distinción irrazonable o injustificada entre prestadores de la actividad “transporte individual de pasajeros”.
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo en una muy fundada sentencia –recaída en un proceso en el que se exige para estar legitimado ser titular de un interés directo, personal y legítimo o un derecho subjetivo- ha señalado en términos sustancialmente trasladables que:
“... los competidores tie-nen legitimación para impugnar actos vinculados a su competencia, para evitar que a los competidores les concedan beneficios no autorizados por el Derecho. Si un acto ilegítimo le otorga un beneficio a una empresa, sus competidores están legitimados a contender contra ese acto en sede contencioso-anulatoria.
Existe en esos casos un interés legítimo del impugnante para evitar que la Administración distorsione el mercado, otorgando a sus competidores beneficios que no le corresponden.
Existe una excelente sentencia, que resuelve un caso que en este aspecto es estrictamente parangonable al sub-judice. Se trataba de una empresa que contendía contra un acto que, ilegítimamente, le había remitido recargos a su competidora. En ese caso -en términos que corresponde revalidar en la emergencia- el Tribunal le reconoció expresamente legitimación y señaló: ‘Por manera que, si en un determinado ramo de la industria o el comercio o similares, alguien es favorecido con un tratamiento tributario de excepción, va a tener un costo de producción menor que sus competidores y, obviamente, podrá ofrecer su producto o servicio a un precio menor que sus competidores sin, por ello, afectar su margen de ganancia. De manera que, comprobado que existe un tratamiento diferencial en materia tributaria a un determinado productor de (...) ello inevitablemente lesiona a sus competidores del mismo ramo que no gozan de ese beneficio, en cuanto se disminuye el costo del producto del primero, por lo que, con igual margen de ganancia que los otros, puede ofrecer un precio menor’ (Sentencia Nº 173/1989 publicada en la Revista Tributaria Tomo XVI, No. 90, pág., 238-242 con nota del Dr. José Carlos BORDOLLI)” (Sentencia TCA No. 580/2014).
El agravio de los recla-mantes, tal como está estructurado, parte de la base de considerar que mediante la regulación de las normas impugnadas otorgando privilegios a los permisarios de plataformas electrónicas se afecta directamente el trato igualitario que deben recibir como prestadores de la actividad.
En tal sentido, ha dicho la Corte recientemente, en términos que la mayoría que suscribe el presente pronunciamiento considera traslada-bles a este caso, que: “... quien promueve un proceso de inconstitucionalidad invocando la violación del derecho a recibir igual trato por la Ley, impugnando la norma que lo discrimina, se encuentra legitimado de acuerdo con lo previsto en el artículo 258 inciso primero de la Constitución de la República.
En tal sentido, a los efectos de impugnar la regularidad constitucional de una norma que crea un régimen particular para ciertos sujetos, no solo están legitimados los sujetos regidos por esa norma, sino también aquellos que son excluidos del régimen particular de que se trata, toda vez que la inconstitucionalidad denunciada consista en la violación del derecho a recibir igual trato por la Ley” (Sentencia No. 1.621/2018, el destacado no está en el original).
Y, es en base a ello, que los actores tienen un ostensible interés protegido por el Derecho para que tal regulación no otorgue a otros que actúan en esa actividad indebidos beneficios que, por efecto reflejo, les cause un gravamen a su esfera jurídica personal.
La legitimación se ostenta no solo si la norma explícitamente les establece un gravamen, sino también si éste se les provoca por circunstancias fácticas que atañen a otro sujeto.
En cuanto a la utilidad procesal de la acción intentada, vale aclarar que no se comparte la posición de la demandada de que el accionamiento carece de todo sentido práctico y que revela una acción popular (fs. 201 vta.). A diferencia de ello, lo que buscan los actores -con sustento en una situación jurídica calificada propia- es que a sujetos que se encuentran en el mismo ramo de actividad no se les conceda un privilegio cuando debiera dispensárseles igualdad de trato.
La utilidad procesal del accionamiento, a juicio de la mayoría que concurre al dictado del presente pronunciamiento, es clara: si los actores compiten en la misma actividad que los conduc-tores que operan a través de plataformas electrónicas, tienen un legítimo interés en que la actividad legislativa que dote de privilegios a un grupo de individuos determinado se ciña a las pautas que establece la Constitución de la República, pues ese trato si no fuera justificado en las distinciones les afecta directamente .
Tampoco es determinante, como postula la demandada, el hecho de que la desaplicación busque que alcance a terceros (ver ampliamente fs. 201/201 vta.). Eso atañe a los efectos, es decir, a la eficacia práctica de la sentencia y no al interés jurídicamente protegido del sujeto que acciona para solicitar la declaración de inconstitucionalidad.
En lo que refiere a la delimitación del caso concreto, la Corte en mayoría, considera que tal delimitación ha sido suficientemente explicitada por los actores.
Debe tenerse presente que los pretensores en la demanda fundaron su reclamo en la desigualdad de trato puesto que, con la regulación actual, se estarían brindando una serie de privilegios discriminatorios en favor de los “permisarios” de plataformas electrónicas.
Ello, a juicio de los actores, genera una distorsión en el mercado al punto de “amenazar su sobrevivencia” (fs. 150). Con lo cual, la vía intentada lo que busca es no aplicar un estatuto con privilegios a determinados sujetos en detrimento de los permisarios de los taxis .
Por último, corresponde señalar que no puede compartirse el planteo efectuado por el Sr. Fiscal de Corte en su dictamen, en el que señala que la parte actora carece de legitimación activa en autos, pues “(...) la acción instaurada, de progresar, no podría concluir que la norma atacada le sea inaplicable a los actores, pues no existiría posibilidad jurídica de que ello se virtualizara de forma parcial a los comparecientes pero no al resto de los trabajadores del taxímetro. De otra forma: jurídicamente no es posible instrumentar que la habilitación de un servicio prestado por particulares a través de plataformas electrónicas sea inoponible a ciertos operarios y no a todos ellos, salvo que se instaurare un accionamiento de tipo colectivo por vía de ‘representación fáctica’ no prevista en nuestro ordenamiento positivo” (fs. 309/309 vta.).
A juicio de la Corte en mayoría, la cuestión relativa a cómo sería posible aplicar la eventual sentencia que declarara la inconstitucionalidad del decreto, es un problema posterior y ajeno a la cuestión de la existencia o no de legitimación activa en la causa.
Como fuera indicado, tienen legitimación activa en la acción de inconstitucionalidad aquellos sujetos que estén comprendidos en el ámbito subjetivo de aplicación de la norma impugnada; requisito que, según se señaló, los accionantes verifican.
Por su parte, el Decreto impugnado no ha sido “definitivamente aplicado”, sino que está plenamente operativo y sigue causando efectos, por lo que no puede negarse legitimación a los actores para impugnar su regularidad constitucional.
A su vez, respecto a la cuestión que plantea el Fiscal de Corte en relación a la supuesta imposibilidad de aplicar una eventual sentencia que declarara la inconstitucionalidad dado que no han accionado todos los permisarios de taxis, huelga recordar lo que señalara en su momento CAJARVILLE respecto a cómo deben aplicarse los efectos de una declaración de inconstitucionalidad al caso concreto cuando los que promueven la acción son solo algunos y no todos los alcanzados por la norma cuya inconstitu-cionalidad se solicita.
Sobre el punto, en el marco de una fundada crítica a la Sentencia No. 653/2012 de esta Corporación, expresó el Profesor Emérito que: “ La solución está prevista a texto expreso en el art. 521 del C.G.P.: ‘Si [la declaración de inconsti-tucionalidad] hubiere sido solicitada por vía de acción o principal, la sentencia tendrá eficacia para impedir la aplicación de las normas declaradas inconsti-tucionales contra quien hubiere promovido la declaración y obtenido la sentencia, pudiendo hacerla valer como excepción en cualquier procedimiento jurisdiccional, inclusive el anulatorio ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo’” (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “ Conceptos constitucionales definitorios de la legitimación del actor” , en Revista de Derecho Público, No. 43, FCU, Montevideo, agosto de 2013, pág. 155, nota al pie No. 39).
En suma, por estos fundamentos la mayoría de la Corte –integrada- considera que los actores ostentan un interés directo, personal y legítimo que les permite contender contra el Decreto Departamental.
III) Legitimación pasiva .
III.I) Respecto a la falta de legitimación pasiva de la Junta Departamental de Montevideo .
En cuanto a la legiti-mación pasiva, en primer término, se acogerá el excepcionamiento opuesto por la Junta Departamental de Montevideo.
Surge de la demanda que la acción fue dirigida contra el “Gobierno Departamental de Montevideo”. A fin de su emplazamiento, la parte actora proporcionó los domicilios de la Junta Departamental de Montevideo y del Intendente (fs. 129 vta.).
Como lo ha afirmado anteriormente la Corporación, resultando que la legitimación para representar al Gobierno Departamental corresponde al Intendente (art. 276 de la Constitución de la República), debe concluirse que la Junta Departamental de Montevideo carece de legitimación pasiva (Cf. Sentencias Nos. 941/2008, 1.301/2011 y 1.537/2018, entre otras).
Así, en la primera de las referidas sentencias, recordaba la Corporación:
“ La Corte ha dicho en Sentencia No. 332 de 17 de agosto de 1987: ‘la representación jurídica del departamento en sus relaciones con los Poderes del Estado o con los demás Gobiernos Departamentales o en sus contrataciones con órganos oficiales o privados corresponde al Intendente Municipal según expreso precepto constitucional, art. 276’.
El art. 276 de la Carta dispone: ‘Corresponde al Intendente representar al Departamento en sus relaciones con los poderes del Estado o con los demás Gobiernos Departamentales, y en sus contrataciones con órganos oficiales o privados’.
Tal como lo expuso Martins, trascripto por el representante de la Junta Departamental de Tacuarembó al oponer la excepción (...) : ‘el Intendente no representa al Departamento -circunscripción territorial en la cual ejercen sus poderes jurídicos otros órganos estatales-, sino al Gobierno Departamental, que es una persona jurídica pública integrada por varios órganos: Junta Departamental, Intendente, Juntas Locales’, y concluye infra en la misma página: ‘La norma debe ser interpretada en el sentido que la persona jurídica pública ‘Gobierno Departamental’ es representada por el Intendente’ (MARTINS, DANIEL HUGO, El Gobierno y la Administración de los Departamentos, pág. 229).
Por tanto, la Junta Departamental carece de legitimación pasiva en el presente accionamiento” (Cf. Sentencia No. 941/2008).
La legitimación pasiva en el proceso de inconstitucionalidad en que se pretende la declaración de inaplicabilidad de un Decreto de la Junta Departamental con fuerza de ley en su jurisdicción, corresponde al Gobierno Departamental respectivo. La Junta Departamental, en tanto órgano de la persona pública Gobierno Departamental, carece de legitimación pasiva (Cf. Sentencia No. 1.537/2018).
Con tales entendimientos, debe convenirse que la legitimación pasiva en este proceso la tiene el Gobierno Departamental de Montevideo, al que también la pretensora demandó. Por ende, corresponde declarar la falta de legitimación pasiva de la Junta Departamental de Montevideo.
III.II) Contralor de oficio de la legitimación pasiva del Gobierno Departamental de Montevideo La Intendencia de Monte-video, al contestar la demanda, no planteó como defensa la falta de legitimación pasiva de su representado, el Gobierno Departamental de Montevideo.
No obstante, la Suprema Corte de Justicia se encuentra habilitada para controlar si se verifican los presupuestos configurativos de hipótesis de falta de legitimación activa o pasiva, sin que ello implique vulnerar los principios de congruencia y continencia de la causa (art. 198 del Código General del Proceso).
A este respecto, señaló la Corte en Sentencia No. 643/2018:
“ Aún sin haber sido formalmente alegada por la interesada, igualmente, la falta de legitimación causal pasiva (como la activa), puede y debe ser relevada de oficio, por ser un presupuesto material de la sentencia (art. 133.2 del C.G.P.).
En este punto, cabe señalar que la legitimación pasiva no constituye una cuestión de hecho, sino de derecho, relevable aun de oficio por considerarse un presupuesto para el dictado de una sentencia de mérito eficaz.
Al respecto, en Sentencia No. 47/2005, la Suprema Corte de Justicia sostuvo que: ‘...la legitimación causal constituye un presupuesto de emisión de sentencia eficaz, de análisis previo al de fundabilidad de la pretensión constitutiva del objeto de la litis, presupuesto que, sea de índole procesal o material, resulta, en opinión unánime de doctrina y jurisprudencia procesales, relevable ex officio, esto es, sin necesidad de expresa invocación por la parte demandada’. ‘...se trata de un presupuesto material, esto es, cuya inexistencia no afecta la válida constitución de la relación procesal, pero que puede y debe ser examinado por el tribunal, aun sin que medie oposición expresa sobre el punto, por lo que el error en que incurriera el tribunal de mérito asume mayor relevancia.
Como sostuviera la Corporación (Sentencia No. 14/99), y en términos ‘mutatis mutandi’ aplicables al caso: ‘si bien le asiste razón al recurrente en que la parte demandada en ningún momento hizo referencia a una supuesta falta de legitimación causal, ni el tema fue incluido en el objeto del proceso y de la prueba que se fijara en la audiencia de precepto (fs. 27), no cabe duda que -contrariamente a lo sostenido por el actor- aquélla constituye un presupuesto procesal de rango esencial, que deviene imprescindible apreciar para el pronunciamiento de la sentencia de fondo.
En consecuencia puede ser relevada de oficio por el magistrado en cualquiera de las etapas de la litis, según constante jurisprudencia de la Corporación (Sents. Nos. 343/97, 405/97, 142/98 entre otras) en concordancia con la doctrina (Vescovi, E., Derecho Procesal Civil, T. II, pág. 162; Palacio, L.E., Derecho Procesal Civil, T. I, pág. 411)...’” (Cfme. Sentencia No. 643/2018).
Despejado lo anterior, cabe analizar si, en la especie, el Gobierno Departamental demandado cuenta con legitimación pasiva en la causa.
Tal como señala VESCOVI, en el proceso de inconstitucionalidad tiene legitimación pasiva: “(...) el titular del derecho que la ley impugnada tutela, es decir, el interesado en que se mantenga ésta en vigor y sea aplicada a la relación concreta, respecto de la cual el actor pide su apartamiento (inaplicación). Y solamente con relación a este demandado valdrá la sentencia dictada” (Cf. VESCOVI, Enrique: “El Proceso de Inconstitucionalidad de la Ley”, Cuadernos de la Facultad de Derecho, No. 18, Montevideo, 1967, pág. 214).
En similar sentido, sostiene DURÁN MARTÍNEZ al analizar la legitimación pasiva en la acción de inconstitucionalidad: “ Con relación a la vía de acción, el artículo 517 del Código, al prever que se dé ‘traslado a las partes a quienes afectare la ley o la norma con fuerza de ley’ impugnada, obviamente les asigna legitimación pasiva.
Quien debe ejecutar la ley o, en términos generales, el afectado por la ley, es quien posee legitimación pasiva” (Cf. DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Legitimación en el proceso de inconsti-tucionalidad de actos legislativos”, en Estudios de Derecho Administrativo , No. 12, LA LEY URUGUAY, Montevideo, 2015, pág. 261).
En la misma línea se pronuncia VALENTÍN, siguiendo los postulados de CAVIGLIA y GORFINKIEL. Señala el autor que: “(...) tendrá legitimación pasiva en la causa para ser demandado en este proceso la persona, física o jurídica, pública o privada, que el actor identifique en su demanda de inconstitucionalidad como demandada, por ser, a su juicio, la eventualmente beneficiada por la ley o decreto departamental con fuerza de ley; o aquella a la que se atribuye por el acto legislativo impugnado una determinada competencia” (Cf. VALENTÍN, Gabriel, “Cuatro cuestiones sobre el proceso de inconstitucionalidad de la Ley”, en Estudios de Derecho Administrativo , No. 12, LA LEY URUGUAY, Montevideo, 2015, págs. 341/342).
Tal análisis no fue efectuado por la parte actora en su demanda, al menos en forma expresa. Los promotores demandaron al Gobierno Departamental de Montevideo, sin especificar en qué sentido entienden que éste tiene legitimación pasiva en la causa.
Como fuera señalado, a efectos de indagar quiénes tienen legitimación pasiva en una acción de inconstitucionalidad, lo que corresponde preguntarse es, en palabras de VESCOVI, quiénes son los interesados en que la norma impugnada se mantenga en vigor. O, en palabras de DURÁN MARTÍNEZ, quiénes son los que deben ejecutar la ley o, en términos generales, resultan afectados por ella.
A su vez, corresponde añadir, de acuerdo con el aporte de VALENTÍN (siguiendo los postulados de CAVIGILIA y GORFINKIEL), que también tendrán legitimación pasiva las personas a las que se atribuye por el acto legislativo impugnado una determinada competencia.
Para determinar, en la especie, qué sujetos ingresan dentro de tales conceptos, analicemos caso a caso las distintas disposiciones impugnadas por los promotores.
a) En lo que respecta a los arts. 2º y 3º del Decreto Departamental impugnado, es claro que resultan sujetos interesados en que la norma se mantenga en vigor quienes utilizan las plataformas electrónicas que intervienen en la contratación y prestación del servicio transporte oneroso de pasajeros en vehículos privados. Ello comprende tanto a quienes ofrecen dicho servicio (permisarios, propietarios y/o conductores de tales vehículos), como a quienes lo demandan (usuarios o consumidores).
Recuérdese, en tal senti-do, que el art. 2º habilita la modalidad de transporte oneroso de pasajeros en vehículos privados contratado a través de plataformas electrónicas, mientras que el art. 3° dispone que los titulares de los vehículos deberán contar con un permiso otorgado por la Intendencia de Montevideo -el cual será precario y revocable-, indicando luego quiénes podrán ser permisarios y conductores de los vehículos.
Ahora bien.
En relación a estas disposiciones, cabe consignar que el Gobierno Departa-mental de Montevideo cuenta con legitimación pasiva, puesto que es quien debe ejecutar la norma impugnada , por lo que huelga concluir que también resulta afectado por ella.
En efecto, es el Gobierno Departamental quien debe exigir y controlar que los vehículos, sus titulares, conductores y plataformas electrónicas que intervengan en la contratación y prestación de dicho servicio cumplan con los requisitos exigidos por este decreto y los que establezca la reglamentación (art. 2º inc. 2º). Es el Gobierno Departamental el que debe otorgar, a través de la Intendencia, los permisos correspondientes (art. 3º).
En suma, es claro que las referidas disposiciones atribuyen sendas competencias al Gobierno Departamental de Montevideo, lo que les otorga legitimación pasiva en la causa.
b) Respecto al art. 4º, de acuerdo con el cual los permisarios deberán abonar a la Intendencia de Montevideo un canon de 0,45 Unidades Indexadas por kilómetro recorrido, resulta evidente que el Gobierno Departamental de Montevideo se encuentra interesado en el mantenimiento en vigor de la disposición, pues su eventual declaración de inconstitu-cionalidad supondría la imposibilidad de seguir percibiendo tal ingreso.
c) En cuanto al art. 7º, en tanto otorga a la Intendencia de Montevideo la potestad de fijar tarifas máximas en relación al servicio regulado, se observa nuevamente que la demandada está interesada en su mantenimiento en vigor, por lo que cuenta con legitimación causal pasiva, pues la eventual declaración de inconstitucionalidad de la disposición implicaría restringir o privar de tal potestad al Gobierno Departamental.
En otros términos, desde que la norma atacada atribuye al Gobierno Departamental una determinada competencia , éste está legitimado para ser parte en el proceso.
d) Respecto al art. 8º, que establece una serie de obligaciones a los permisarios, huelga hacer similares consideraciones a las efectuadas en relación a los arts. 2º y 3º, pues es el Gobierno Departamental de Montevideo quien debe ejecutar la norma, ya que debe controlar el cumplimiento de las obligaciones, amén de que algunas de ellas tienen como correlativo un derecho cuyo titular es dicho organismo (por ejemplo, lo relativo al pago del canon).
En efecto, también está disposición atribuye potestades al Gobierno Departa-mental, por lo que éste se encuentra legitimado.
e) Finalmente, en relación al art. 9º lit. h) del Decreto Departamental impugnado, por el cual se obliga al titular u operador de la plataforma electrónica a informar a los pasajeros la tarifa previamente al comienzo del viaje, los interesados en que la norma se mantenga en vigor son principalmente los usuarios de la plataforma electró-nica, pero también cuenta con legitimación pasiva el Gobierno Departamental de Montevideo, en tanto es quien debe ejecutar la norma, esto es, asegurar que el titular u operador de la plataforma cumpla con aquella obligación.
Nuevamente, vemos que la disposición le atribuye una competencia al Gobierno Departamental de Montevideo, lo que determina que éste tenga legitimación pasiva en la acción de inconstitucionalidad intentada a su respecto.
En suma, por los fundamentos señalados, el Gobierno Departamental de Montevideo cuenta con legitimación causal pasiva en relación a todas las disposiciones impugnadas.
IV) Análisis sustancial .
Como se señaló más arriba, los Sres. Ministros, Dres. Luis TOSI, Verónica SCAVONE y esta redactora, consideran que los actores cuentan con legitimación causal activa, por los que entienden que corresponde ingresar en el análisis sustancial de la controversia. En ese marco, consideran desestimar la acción de inconstitucionalidad por razones de fondo, que se expresarán a continuación.
IV.I) Respecto a la alegada inconstitucionalidad por violación de los arts. 51 y 275 núm. 4º de la Constitución de la República .
Los accionantes expresaron que el art. 275 núm. 4º de la Constitución, al indicar como una de las atribuciones del Intendente la de “homologar las tarifas de los servicios públicos a cargo de concesionarios o permisarios”, demuestra que en el razonamiento del constituyente, cuando los Gobiernos Municipales otorgan “concesiones” o “permisos” sobre actividades excluidas de la libre competencia y restringidas a la oferta de titulares exclusivos, las tarifas no pueden quedar libradas a la decisión de los particulares que la ejercen. Lo mismo puede decirse, a su juicio, de lo dispuesto en el art. 51 de la Carta.
Añadieron que las “plata-formas electrónicas” son uno de los pocos sujetos integrantes del oligopolio derivado del “servicio público” que pueden participar -en exclusividad- de la oferta del transporte individual, pero, sin embargo, la JDM les liberó las tarifas a cobrar a los usuarios (tanto al alza como a la baja), tolerando la posibilidad de una ganancia oligopólica excesiva e ilimitada.
No les asiste razón en su planteo.
La argumentación de los actores parte de la premisa de que la actividad de transporte individual de pasajeros, prestada tanto por los permisarios de taxis como por los permisarios de los vehículos contratados mediante plataformas electrónicas, constituye un servicio público. Es en base a ello que entienden aplicable a la especie lo dispuesto en los arts. 51 y 275 núm. 4º de la Constitución de la República, de acuerdo con los cuales, las tarifas de los concesionarios o permisarios de servicios públicos deben ser homologadas por los respectivos Gobiernos Departamentales.
Y en virtud de tales premisas, arriban a la conclusión de que el Decreto impugnado, en cuanto no sujeta las tarifas a cobrar por parte de los permisarios de los vehículos contratados mediante plataformas electrónicas a homologación por parte del Gobierno Departamental de Montevideo, vulnera las referidas disposiciones constitucionales.
El defecto en su razonamiento radica en que l a premisa de la que parten es falsa , en tanto no encuentra apoyo en nuestro ordenamiento jurídico.
En tal sentido, a la hora de indagar si determinada actividad constituye un servicio público, debe necesariamente examinarse si existe una Ley que le haya dado tal carácter, esto es, que haya quitado a dicha actividad del ámbito privado (libre competencia) para introducirla dentro del ámbito público.
Al respecto, expresó el Maestro SAYAGUES LASO que: “ La determinación de si una actividad constituye o no un servicio público, debe hacerse por ley nacional. En los estados liberales, como el nuestro, el individuo se mueve libremente dentro de los límites que le fija la ley. Por lo tanto, la calificación de una actividad como servicio público, sustrayéndolo así del campo de la actividad privada individual, requiere norma legislativa. Es cierto que los factores mencionados antes y la evolución de las ideas influye grandemente en esa determinación; pero la voluntad legislativa es siempre necesaria” . El autor cita en su apoyo “ la orientación firme de la doctrina y jurisprudencia francesa” , con referencias a JEZE, HAURIOU y WALINE (Cf. SAYAGUES LASO, Enrique: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, FCU, 7ª Edición, Montevideo, 2001, pág. 58; véase asimismo MARTINS, Daniel Hugo, “ El Gobierno y la Administración de los Departamentos” , Tomo II, Montevideo, 2003, pág. 127).
En igual sentido se pronuncia DELPIAZZO, quien sostiene que: “(...) la determinación de un servicio público como tal requiere de un acto legislativo, tanto desde el punto de vista material como formal por cuanto implica sustraer la actividad respectiva del campo de la actividad privada” (Cf. DELPIAZZO, Carlos, Derecho Administrativo Especial, Volumen I, Amalio M. Fernández, 3ª Edición, Montevideo, 2015, pág. 586).
En la especie, en lo que respecta a la actividad de transporte individual de pasajeros, no existe Ley que haya determinado que dicha actividad constituye un servicio público .
En efecto, a diferencia de lo que ocurre con la actividad de transporte colectivo, el cual ha sido definido por la legislación nacional como “servicio público” (véase el art. 28 del Decreto Ley 10.382), el transporte individual de pasajeros no ha recibido tal calificación.
Cierto es que, como aclara SAYAGUES LASO: “(...) no es indispensable que el texto legal diga expresamente: tal actividad constituye servicio público. Es suficiente que los textos consagren soluciones que implícitamente supongan que la actividad en cuestión es servicio público. Así ocurre con las leyes que facultan a las entidades estatales para otorgar concesiones de tales o cuales servicios. Si la entidad estatal puede conceder a particulares la explotación de una actividad, es porque le pertenece como cometido propio y configura un servicio público” (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: “ Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, cit., pág. 58).
No obstante, en el caso del transporte individual de pasajeros, no solo no tenemos texto legal que diga expresamente que tal actividad constituye servicio público, sino que tampoco existe Ley a partir de cuya regulación pueda implícita-mente extraerse tal conclusión.
Antes bien, y por el contrario, existen normas a partir de las cuales puede concluirse que el servicio prestado por los taxis (transporte individual de pasajeros) constituye una actividad privada, si bien “de interés público” .
En tal sentido, el art. 1º del Decreto Ley 14.791 establece que “ El Poder Ejecutivo actuando con el Ministerio de Economía y Finanzas y, en su caso, con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, podrá, siempre que lo estimare necesario o conveniente:
Establecer la nómina de los bienes y de los servicios de la actividad privada cuyos precios serán regulados administrativamente;
Regular los precios de los bienes y de los servicios a que se refiere el apartado anterior; (...)”.
En cumplimiento de dicha disposición (de valor y fuerza legal), el Poder Ejecutivo ha venido fijando desde 1978 las tarifas del servicio de taxímetros.
A nivel departamental, el Digesto Departamental de Montevideo regula todas las actividades de transporte de pasajeros diferentes al transporte colectivo como “ servicios privados de interés público” (véase arts. D. 776 y ss.). Ello, a diferencia de lo que ocurre con el transporte colectivo de pasajeros, el cual es regulado como “servicio público” (véase arts. D. 740 y ss.).
En efecto, el Título II del Libro V del Volumen V del Digesto se denomina “ De los servicios privados de interés público” , y dentro de éstos se regulan las siguientes actividades vinculadas al transporte de personas: transporte de escolares; autobuses de turismo; automóviles con taxímetros; remises; ambulancias. A ellas, fue recientemente agre-gada, mediante el Decreto aquí impugnado, la regulación relativa a las plataformas electrónicas para la contratación de transporte de pasajeros.
En lo que respecta concre-tamente a la actividad prestada por los automóviles con taxímetros, se dispone en el art. D. 796 del Digesto: “ El transporte de personas en automóviles de alquiler provistos de aparatos taxímetros, dentro de los límites del Departamento de Montevideo, es una actividad privada de interés público cuyo cumplimiento deberá ajustarse a las disposiciones de la presente Sección y en lo pertinente a lo regulado en el presente Volumen” (Fuente: art. 1 del Decreto de la JDM No. 23.685).
De igual modo, al regularse mediante el Decreto de la JDM No. 36.197, aquí encausado: “ el transporte oneroso de pasajeros en vehículos privados contratado a través del uso de plataformas electrónicas que unan la oferta con la demanda de tales servicios” , el legislador departamental lo calificó como “ una actividad privada de interés público” , según surge del art. 1º del decreto, en la que se define la “ Naturaleza Jurídica del Servicio” .
La doctrina publicista se ha pronunciado en la misma orientación conceptual.
Así, Cristina VÁZQUEZ –en referencia a la actividad desarrollada a través de plataformas como UBER- señala que no existiendo una declaración de servicio público de la actividad, la categoría en la que naturalmente puede quedar subsumida es la de “ actividad privada de utilidad o interés público” .
En todo caso, estas actividades son prestadas por particulares por derecho propio, aunque se encuentren sujetas a autorización del Estado, el que debe controlar el cumplimiento de requisitos o condiciones en salvaguarda del interés público comprometido.
En tal sentido, el acto administrativo de autorización, como define SAYAGUES, tan solo remueve el obstáculo jurídico establecido por el Derecho objetivo para el ejercicio de un derecho preexistente del particular al desarrollo de la actividad (VÁZQUEZ, Cristina: “ Nueva regulación del transporte de pasajeros contratado a través de plataformas electrónicas” en AA.VV.: “Estudios de Derecho Administrativo”, No. 15, LA LEY URUGUAY, Montevideo, 2017, págs. 334/335).
SAPOLINSKI a propósito del tema que nos convoca, señala que los servicios públicos son definidos por la doctrina como aquellas actividades que presta el Estado que tienen por finalidad satisfacer necesidades colectivas en forma regular o permanente.
Se cumplen en régimen de derecho público, el acceso es general y los usuarios pagan un precio, generalmente vinculado al costo del servicio.
Son definidos por la ley y pueden realizarse directamente o por medio de concesionarios. Es frecuente que junto con la definición del servicio se constituya un organismo prestador del mismo. También ha sido frecuente que se consagre el monopolio en favor de dicho prestador pero servicio público y monopolio no son conceptos que se impliquen recíprocamente.
Añade el autor que el servicio de taxímetro no es calificado como servicio público por nuestro derecho (SAPOLINSKI, Jaime: “SAPOLINSKI, Jaime Ruben: ‘ Algunas consideraciones sobre economía colaborativa y, en concreto, el fenómeno Uber, desde la perspectiva del Derecho público’” en AA.VV.: “Disrupción, economía compartida y Derecho: un enfoque jurídico multidisciplinario”, coordinador: Gustavo GAUTHIER, FCU, Montevideo, 2016, págs. 28 y 29).
Debe verse que la parte actora cuestionó tal calificación, argumentando que pese a que se diga que se trata de una “ actividad privada de interés público” , la realidad indica que estamos ante un servicio público.
Al respecto, sostuvieron que no puede argumentarse que los vehículos de “plataformas electrónicas” no prestan un “servicio público” sino una “actividad privada de interés público”, como la llama el art. 1 del Decreto No. 36.197, pues la denominación (o nomen iuris ) fue utilizada por una norma de inferior jerarquía normativa, como lo es un Decreto de la Junta Departamental, lo que no puede habilitar para hacerle un “ by pass” normativo a las disposiciones imperativas de la Constitución, eludiendo la preceptividad de fijarles tarifas a los “servicios públicos”.
Afirmaron al respecto que la “ ratio iuris” de las disposiciones constitucionales para que las tarifas deban ser fijadas por la Administración -más allá del nombre que se le quiera poner- estriba en la circunstancia de que cuando una determinada actividad económica, por ser de interés público, es retirada de la libre competencia y otorgada en exclusividad a uno o unos pocos proveedores -llámese “concesionarios” o “permisarios”- el precio a cobrar a los usuarios debe -necesariamente- ser fijado por la Administración y nunca por ellos mismos.
Si bien cabe compartir el aserto de la parte actora según el cual la calificación que haya dado el legislador no es determinante, pues debe atenderse primordialmente al régimen jurídico, igualmente no le asiste razón en su planteo, en tanto no se advierte disonancia alguna en la calificación de la actividad de transporte individual de pasajeros como “actividad privada de interés público”.
En primer lugar, huelga recordar que tal categoría ha sido pacíficamente aceptada por la doctrina administrativista.
Cabe aquí convocar nueva-mente las enseñanzas de SAYAGUES LASO, quien al analizar en su Tratado la “ Actuación estatal en el campo de la actividad privada” , identificó la existencia de “ Actividades individuales de interés público” . Señaló al respecto el Maestro: “ En el conjunto de actividades que desarrollan los particulares al amparo del principio de libertad de trabajo, las hay que satisfacen intereses meramente individuales y otras que llenan necesidades colectivas más intensas o que por sus características ponen en juego intereses más trascendentales de la sociedad. (...) Dada la importancia de dichas actividades individuales, el estado las somete a una regulación y fiscalización más intensas, determinando minuciosamente la forma como deberán ser ejercidas, imponiendo condiciones técnicas, efectuando severos contralores, exigiendo autorizaciones previas, etc.
El régimen jurídico especial de dichas actividades justifica se les examine aparte, distinguiéndolas de las actividades industriales y comerciales corrientes. Y atendiendo a los intereses colectivos generales que afectan, parece adecuado calificarlas como actividades individuales de interés público” (Cf. SAYAGUES LASO, Enrique: “ Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, cit., págs. 73/74).
En segundo lugar, en lo que respecta concretamente a la actividad de transporte individual de pasajeros, se estima que la definición de aquélla como “actividad privada de interés público”, realizada en las citadas disposiciones del Digesto Departamental, no se aparta de los caracteres propios de dicha categoría.
En efecto, es claro que existen “ intereses colectivos generales” que resultan afectados, lo que justifica la existencia de una intensa regulación de esta actividad privada.
No puede compartirse lo expresado por la actora en el sentido de que en realidad se trate de un servicio público.
Además de la exigencia de Ley mediante la cual se haga la calificación como tal (o a partir de cuya regulación sea posible inducir que el legislador ha querido crear un servicio público), debe de verse que en el caso de la actividad de transporte individual de pasajeros, y a diferencia de lo que ocurre con el transporte colectivo, no se aprecia con claridad la existencia de una “ necesidad colectiva impostergable” que sea satisfecha mediante tal actividad, requisito comúnmente exigido por la doctrina para definir al servicio público.
En tal sentido, de acuerdo a la definición de “servicios públicos” elaborada por SAYAGUES LASO, a la que se ha afiliado la casi totalidad de la doctrina publicista nacional, se definen tales servicios como: “(…) el conjunto de actividades desarrolladas por entidades estatales o por su mandato expreso, para satisfacer necesidades colectivas impostergables mediante prestaciones suministradas directa e inmediatamente a los individuos, bajo un régimen de derecho público” (Cf. SAYAGUES LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, cit., págs. 56/57).
La opción ensayada por el legislador departamental al calificar a la actividad de transporte individual de pasajeros -realizada entre otros por los taxistas y los permisarios de vehículos contratados mediante plataformas electrónicas- como “actividad privada de interés público” y no como “servicio público”, no se vislumbra, en absoluto, como ilegítima.
Por otra parte, el maestro SAYAGUES LASO en su clásico Tratado, señalaba que existen factores objetivos -más allá de valoraciones políticas- que inciden en la determinación de los servicios públicos.
Y el autor individua-lizaba, entre ellos, la necesidad de utilizar en forma especial bienes del dominio público; el carácter exclusivista del servicio a prestar; la existencia de monopolios de hecho bajo el régimen de actividad privada; la circunstancia de ser actividades por esencia deficitarias; la necesidad de una explotación planificada para evitar interferencias perjudiciales (Cf. SAYAGUES LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, FCU, 8ª Edición, puesta al día por D.H. MARTINS, Montevideo, 2002, pág. 81).
En nuestro caso, la actividad no requiere la necesidad de utilizar en forma especial bienes del dominio público, pues tanto los permisarios de taxis como de plataformas electrónicos utilizan la vía pública como el resto de los conductores de vehículos en general.
La actividad a prestar no reviste la nota de exclusiva, no se presta exclusivamente por el Estado en forma directa o a través de concesionarios, se trata de una actividad objeto de un marco regulatorio definido en el que participan un sinnúmero de sujetos que quieren desarrollar la actividad pero, claro está, bajo pautas, reglas claras, que orientan, estimulan la actividad, etc.
Asimismo, no existe un monopolio de hecho en la actividad. Las plataformas electrónicas a través de sus conductoras no acaparan la actividad privada para que de facto presten el servicio en forma exclusiva. Existen competidores que participan en la misma actividad económica prestando aquélla en base a diversas modalidades asequibles al usuario.
Menos aún se trata de actividades deficitarias y la planificación a través del otorgamiento de permisos o autorizaciones lo que busca es que la actividad se desarrolle en forma ordenada en el ámbito privado.
IV.II) Los arts. 7 y 9 lit. h) del decreto atacado no violan lo dispuesto en los arts. 51 y 275 núm. 4º de la Constitución de la República .
De acuerdo con lo expuesto, huelga entonces desestimar el planteo de la actora según el cual los arts. 7 y 9 lit. h) del Decreto vulneran los arts. 51 y 275 núm. 4º de la Constitución de la República por cuanto permiten a las empresas de plataformas fijar libremente el precio del viaje.
Como se dijo, las referidas normas constitucionales regulan la homolo-gación de las tarifas de los “servicios públicos”, categoría dentro de la cual no ingresa la actividad prestada por los permisarios de vehículos contratados mediante plataformas electrónicas.
Por ende, el hecho de que el art. 9 lit. h) del decreto habilite a las plataformas electrónicas a acordar libremente con los usuarios el precio del servicio, así como el hecho de que el art. 7 establezca que el Intendente “podrá fijar precios máximos” pero no imponga una tarifa obligatoria, no suponen violación alguna a los arts. 51 y 275 núm. 4º de la Constitución de la República.
IV.III) El art. 8 del decreto atacado no viola lo dispuesto en los arts. 51 y 275 núm. 4º de la Constitución de la República .
Iguales consideraciones cabe efectuar para repeler el planteo de la actora según el cual el art. 8 del Decreto viola los arts. 51 y 275 núm. 4º de la Constitución de la República, en cuanto se les autoriza a los permisarios de plataformas electrónicas disfrutar de un mercado exclusivo, sin tarifas obligatorias y sin prestar en contrapartida un servicio que satisfaga necesidades colectivas impostergables (accesibilidad y universalidad) en la definición generalmente admitida de “servicios públicos” a que se refieren las dos disposiciones constitucionales citadas.
Como se señaló anterior-mente, el Decreto impugnado no regula un servicio público, por ende no cabe exigir la existencia de “necesidades colectivas impostergables”.
IV.IV) Respecto a la alegada inconstitucionalidad por violación del art. 8 de la Constitución de la República .
Sobre el punto, afirmaron los accionantes que, de modo directo, el “estatuto de privilegio” consagrado a través del Decreto coloca a los permisarios de las plataformas en situación de ilegítima desigualdad frente a estas dos categorías de sujetos: a) frente a los permisarios de taxis, que si bien comparten con las plataformas y sus permisarios el mismo mercado de transporte excluido de la libre competencia, han sido discriminados groseramente por la legislación municipal; b) frente a cualquier empresario -propietario de un automóvil- que quisiera competir–conforme al art. 36 de la Constitución- prestando el servicio individual de transporte oneroso en Montevideo, si no se aviene a integrarse al sistema de una empresa de plataforma electrónica y entregarle a ésta el 25% de recaudación bruta.
Agregaron que, a su vez, por efecto sobre los demandantes del servicio de transporte individual, el régimen establecido por el decreto atacado también genera una desigualdad inadmisible entre los usuarios que pueden acceder al servicio.
Lo primero que cabe señalar al respecto es que los actores, en tanto comparecen en obrados en virtud de “ su situación jurídica subjetiva de ser titulares de un permiso de taxi” , según lo indican al describir su legitimación activa (fs. 156 vta.), no están legitimados para impugnar el Decreto en virtud de la presunta violación al principio de igualdad por la alegada discriminación que la norma efectuaría a favor de los permisarios de las plataformas en relación a “ cualquier empresario -propietario de un automóvil- que quisiera competir -conforme al art. 36 de la Constitución- prestando el servicio individual de transporte oneroso en Montevideo” (fs. 150).
En efecto, los actores no comparecieron en calidad de “empresarios propietarios de automóviles” interesados en prestar el servicio individual de transporte, sino en su calidad de permisarios de taxis. Por ende, únicamente están legitimados para impugnar el Decreto, en lo que respecta a la alegada violación del principio de igualdad, en lo que atañe a la ilegítima discriminación que ellos sufrirían -según su criterio-, como titulares de permisos de taxi, en virtud del invocado “estatuto de privilegio” que se les habría otorgado a sus competidores, los permisarios de los vehículos contratados mediante plataformas electrónicas.
Asimismo, los accionantes tampoco cuentan con legitimación activa para impugnar el Decreto por la presunta “ desigualdad inadmisible” que la norma generaría “ entre los usuarios que pueden acceder al servicio” (fs. 150), pues como fuera indicado, los actores comparecen en el presente proceso en su calidad de “ titulares de un permiso de taxi” , no habiendo alegado ser usuarios de los servicios, ni habiendo fundado en ello su impugnación.
Despejado lo anterior, cabe analizar si efectivamente el Decreto introduce una discriminación ilegítima, violatoria del principio de igualdad, de los permisarios de taxis, en relación a los permisarios de las plataformas electrónicas.
Señalaron los actores que existen entre ambas categorías de permisarios, los cuales compiten en un mercado cerrado y exclusivo (los habitantes de Montevideo), una serie de diferencias: a) en el arranque, como costo inicial, los permisarios de taxis debieron pagar a la Intendencia el precio licitado del permiso, mientras que los de las plataformas no pagan nada (solo abonan el referido canon por kilómetro recorrido); b) como obligaciones de no hacer, solo los permisarios de taxis están impedidos de darle cualquier otro uso al vehículo, mientras que los de las plataformas no tienen ninguna inhibición; c) como obligaciones de hacer, los taxis deben cubrir los tres turnos en la forma que indique la Intendencia, mientras que los de las plataformas trabajan cuando quieren y si quieren; d) los taxis están obligados a transportar a cualquier persona demandante del servicio, en cambio los de las plataformas solo transportan a quienes posean tarjeta y por tanto se identifiquen por internet a través de la aplicación electrónica, lo que minimiza sus riesgos; e) los taxis están obligados a cobrar la tarifa fijada por el Estado, mientras que los de las plataformas pueden cobrar lo que les convenga, por debajo, para hacer dumping contra los taxis, y por encima, para obtener un mayor lucro.
Sostuvieron que todas estas diferencias vulneran, de modo manifiesto, el principio de igualdad, en la comparación -vis a vis- entre los permisarios de taxis y los de plataformas.
Pues bien, a juicio de los Sres. Ministros, Dres. Luis TOSI, Verónica SCAVONE y esta redactora, el planteo no resulta de recibo, en tanto están jurídicamente justificadas las diferencias de tratamiento existentes en la regulación de la actividad de los permisarios de taxis y los permisarios de los vehículos contratados mediante plataformas electrónicas.
Si bien es cierto que el Decreto impugnado introduce una regulación de la actividad de estos últimos permisarios que presenta una serie de diferencias respecto al régimen jurídico de la actividad prestada por los taximetristas, tales diferencias de tratamiento tienen su fundamento en las diferencias de hecho, reales, existentes entre una y otra actividad, tanto por las modalidades en que éstas pueden ser contratadas, como por el diferente régimen tributario al que están sometidas.
Tal como señalan los propios actores, las diferencias de hecho entre ambas categorías de permisarios consisten, básicamente, en que el servicio de plataformas solo se contrata a través de un teléfono celular con acceso a internet, mediante una aplicación informática , mientras que el servicio de taxis se contrata de modo mucho más amplio, a través de teléfonos fijos o celulares de todo tipo, por medio de una central de radio llamado, o parando en la calle un taxi que no lleve pasaje.
En efecto, el servicio prestado por los vehículos permisarios de las plataformas electrónicas solo puede ser contratado por quienes tengan teléfonos celulares inteligentes (de última generación) y posean además medios de pago electrónicos, lo cual no es necesario en el caso de la contratación de la actividad de los taxis.
Ello tiene por conse-cuencia, tal como correctamente señala la demandada, que el número de potenciales clientes del “servicio de plataformas” sea sensiblemente menor al del servicio de los vehículos con taxímetros.
En otras palabras, el mercado en el que actúan unos y otros no es exactamente igual, resultando claramente más amplio el mercado en el que actúan los taxistas que aquel en el que actúan los permisarios de las plataformas.
Otra diferencia fundamen-tal entre una y otra actividad radica en la existencia de una serie de beneficios tributarios con los que cuentan los permisarios de taxímetros, de los cuales carecen los permisarios de plataformas electrónicas.
Así, por ejemplo, los primeros abonan una suma inferior del Impuesto de Patente de Rodados (véase el art. 2.1 del Capítulo I del Texto Ordenado del SUCIVE), y reciben una devolución de impuestos que el Poder Ejecutivo otorga por el consumo de combustible (véase la Ley 19.168).
Las referidas diferencias, relativas a los modos de contratación del servicio, al mercado en el que actúan y al régimen tributario al que están sometidos, justifican racionalmente que se haya otorgado a los permisarios de los vehículos contratados mediante plataformas electrónicas un tratamiento jurídico que, en algunos aspectos, resulta diferente al conferido a los permisarios de taxis.
En otros términos, lo que ha hecho el Decreto atacado es tratar en forma desigual a los desiguales , y ello no supone vulnerar el principio de igualdad.
Conforme ha sostenido la Corporación: “ Al analizar la regularidad constitucional de una norma presuntamente violatoria del derecho de igualdad: ‘es necesario, en primer lugar, que todos los miembros de la clase sean alcanzados igualmente por la Ley que para la clase se dicte (...) Pero, además, es necesario que cuando la Ley define un grupo de personas para hacerla objeto de una legislación especial, la constitución de ese grupo sea razonable y no arbitraria (...) Naturalmente, la razonabilidad de la formación de los grupos o clases no puede ser juzgada independientemente del objeto mismo perseguido por la Ley’ (Cf. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Justino: ‘La Constitución Nacional’, Tomo I, Edición de la Cámara de Senadores, Montevideo, 1992, págs. 367 y 368).
Como enseña RISSO FERRAND, el principio aludido: (...) no impide una legislación para grupos o categorías de personas especiales, sino que esta diferenciación puede ser admitida siempre que cumpla con algunos requisitos específicos (RISSO FERRAND, Martín: ‘Derecho Constitucional’, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2006, págs. 504 y ss.).
Este autor distingue dentro de lo que se denomina ‘el juicio de razonabilidad’, como parámetro valorativo de las causas de distinción en clases o grupos efectuada por el legislador, otros niveles. Así, expresa que existen hipótesis en las que no surge de la Constitución, en forma explícita o implícita, la causa de ciertas distinciones. En estos casos, la razonabilidad de una determinada disposición legal se establece tomando en cuenta si ella plasma arbitrariedad o capricho y si resulta contraria a lo dispuesto por la Constitución.
Al juicio de razonabi-lidad, en el sentido expresado en primer término, se adiciona, con carácter esencial para el análisis de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una dispo-sición, a la luz del principio de igualdad, el reclamo de que exista una finalidad consagrada por la norma que en concreto se analice.
Ello se enmarca, señala RISSO FERRAND, en un concepto que se suele denominar racionalidad, que es habitual que se presente en forma indiferenciada, formando parte del referido juicio de razonabilidad. El concepto de racionalidad, así estructurado, ya sea que se lo considere autónomo o comprendido en el de razonabilidad, implica, asimismo, que exista una relación positiva entre los medios utilizados y los fines perseguidos en la norma cuya constitucionalidad se analiza (RISSO FERRAND, Martín: ‘Derecho Constitucional’, cit., págs. 500 a 506)” (Cf. Sentencia No. 123/2018).
Trasladando tales concep-tos al caso de autos, surge, por un lado, la relación positiva aludida entre los medios utilizados (el tratamiento diferencial otorgado a los permisarios de los vehículos que se contratan mediante plataformas electrónicas en relación al conferido a los permisarios de taxis) y los fines perseguidos (compensar las diferencias de hecho -v. gr. modo de contrata-ción/extensión del mercado- y de derecho -v. gr. beneficios impositivos- existentes entre uno y otro tipo de actividad).
Asimismo, no se vislumbra la desigualdad denunciada, en tanto se trata de la misma forma a todos los sujetos que integran la clase o grupo de personas (los permisarios de las plataformas electrónicas), siendo a su vez razonable su diferen-ciación respecto a la otra clase (los permisarios de taxis), en cuanto se trata aquélla de una nueva modalidad de prestación del servicio de transporte oneroso de pasajeros, con sus características diferenciales previamente señaladas (véase en el mismo sentido la reciente Sentencia No. 1.104/2018).
En suma, la causa de distinción entre la actividad de los taxis y la de los permisarios de plataformas es razonable y objetiva, la finalidad de la norma aparece como legítima, y las herramientas utilizadas cumplen con los principios de racionalidad y proporcionalidad entre los fines perseguidos y los medios utilizados .
IV.V) Los arts. 2, 3 y 4 del Decreto impugnado no violan lo dispuesto en el art. 8 de la Constitución de la República .
De conformidad con lo expuesto, cabe entonces concluir que los arts. 2, 3 y 4 del Decreto atacado, en cuanto permiten el ingreso al sistema de permisarios que no pagan por el ingreso, a diferencia de lo que ocurre con los permisarios de taxis (agravio concreto y específico de los actores a fs. 157 in fine ), no violan el art. 8 de la Constitución de la República, pues la diferencia de tratamiento entre unos y otros resulta jurídicamente justificada, no tratándose de una discriminación ilegítima.
IV.VI) El art. 8 del Decreto impugnado no viola lo dispuesto en el art. 8 de la Constitución de la República .
Asimismo, y por las razones largamente desarrolladas, el art. 8 del Decreto, aunque no establezca que los permisarios de las plataformas electrónicas deben prestar el servicio las 24 horas del día, ni les fije turnos, ni les prohíba que el vehículo sea utilizado en otros usos diferentes del transporte oneroso de pasajeros, exigencias que sí le son impuestas a los permisarios de taxis (agravio concreto y específico de los actores, a fs. 157 vta.), no viola el art. 8 de la Carta, pues las diferencias de tratamiento entre unos y otros resultan jurídicamente justificadas, no tratándose de hipótesis de discriminación ilegítima.
IV.VII) Respecto a la alegada inconstitucionalidad por violación del art. 36 de la Constitución .
Señalaron los actores que el principio general de libertad de comercio e industria establecido en el art. 36 de la Carta admite ser limitado por razones de “interés general” fijadas por Ley, y que, en el caso, la regulación de las plataformas electrónicas verificada por el Decreto No. 36.197 no cumple con ninguno de los requisitos, ni jurídicos ni sustantivos, pues los permisarios de tales plataformas no tienen tarifas fijas, sirven solo a un sector de la ciudadanía, trabajan cuando quieren, etc.
Por ello, entendieron que el Decreto No. 36.197 vulnera el art. 36 frente a quienes pretendieran prestar el servicio de transporte individual de pasajeros, al otorgarle “exclusividad” a quienes no cumplen con los requisitos constitucionales para obtenerla, ni existen a su respecto razones de interés general.
El agravio debe ser desestimado de plano.
Ello por cuanto los actores no identificaron norma concreta alguna del Decreto que vulnere el art. 36 de la Constitución de la República. Se limitaron a efectuar una exposición genérica, que claramente no satisface las exigencias del art. 512 del C.G.P.
La Corte, en forma reiterada y en aplicación de lo dispuesto en dicha disposición del C.G.P., ha declarado inadmisibles los planteamientos de inconstitucionalidad genéricos, en los que se omite desarrollar las razones en las que se funda el cuestionamiento (Cf. Sentencias Nos. 414/1993, 760/1994, 989/1996, 131/1998, 215/2000, 606/2002, 150/2003, 524/2005, 2419/2008, 899/2010, 1580/2015, 233/2016 y 842/2017, entre muchas otras), situación que es también la de estos obrados.
En efecto, si bien los accionantes aludieron al precepto constitucional presun-tamente infringido, esto es, al art. 36 de la Consti-tución de la República en cuanto consagra la libertad de comercio e industria, no fundaron en qué medida el Decreto impugnado concretamente afecta su situación a la luz del principio invocado.
La carga de la debida argumentación no sólo está impuesta por el art. 512 del C.G.P., sino también por las leyes de la lógica y el correcto entendimiento humano, ya que mal podría la Corte pronunciarse sobre una solicitud de declaración de inconstitucionalidad en ausencia de una argumentación inteligible y clara por parte de quien la solicita.
Ello resulta razón suficiente a efectos de desestimar la acción promovida en el punto.
IV.VIII) Respecto a la alegada inconstitucionalidad por violación de los arts. 7 y 72 de la Constitución de la República .
Por último, afirmaron los accionantes que con la irrupción al orden jurídico del Decreto No. 36.197, se produjo una modificación del sistema, que implica la vulneración de los derechos de los permisarios, adquiridos al momento de pagar su respectivo permiso al precio fijado mediante licitación. Por ese motivo, consideraron que la nueva regulación viola el principio de seguridad jurídica, consagrado en el art. 7 de la Constitución y, a su vez, en el art. 72 en cuanto vulnera los principios derivados de la forma republicana de gobierno.
Señalaron así que el Gobierno Departamental de Montevideo, a través de la actuación de uno de sus órganos -la Junta Departamen-tal-, dicta un conjunto de normas que ilegítimamente rompen el vínculo jurídico que le ataba con cada permisario de taxi, a quien había cobrado importantes sumas de dineros.
Concluyeron, por lo expuesto, que los arts. 2, 3 y 4 del Decreto, en cuanto permiten el ingreso de nuevos permisarios sin previa-mente constatarse un aumento de demanda -conforme a los arts. D 797 y 800-, violan los arts. 7 y 72 de la Constitución, que consagran el principio de la seguridad jurídica.
El agravio resulta de franco rechazo.
En el mejor de los casos, podría entenderse que los accionantes contaban con una mera expectativa a que el régimen vigente, en el que existía un determinado número limitado de permisarios de vehículos que prestaban la actividad de transporte individual de pasajeros, los cuales ingresaban mediante licitación pagando un determinado monto, no sería modificado, pero en modo alguno tenían un derecho constitucionalmente adquirido a que ese régimen se mantuviera por siempre.
Respecto al principio de seguridad jurídica y su vinculación con los derechos adquiridos, sostuvo la Corporación en Sentencia No. 842/2012 en términos trasladables que:
“(...) en relación a la alegada vulneración de los derechos adquiridos y los principios de certeza y seguridad jurídica, tampoco le asiste razón a los accionantes.
Como lo expresó la Corte en sentencia 2.081/2011: ‘Así, en relación a la alegada afectación del derecho constitucional a la seguridad jurídica y económica (artículo 7 de la Carta), resultan trasladables los conceptos establecidos por la Corporación en Sentencia No. 73/2010 cit.:
‘ Como señaló la Corpora-ción en pronunciamiento No. 88/2007, citando a Duverger: ‘... los derechos adquiridos son aquéllos que pueden ejercerse actualmente, es decir, aquéllos a los cuales sea en caso de agresión, sea en caso de resistencia, el poder público debe protección tanto para defenderlos contra los ataques de los terceros, como para asegurar contra los terceros todas sus consecuencias...’’.
‘ Por lo que, -en el caso- las accionantes, al momento de promulgarse la Ley No. 18.396, no tenían un derecho adquirido a que se mantuviera la regulación de la Ley No. 16.713, sino la mera expectativa o el interés en que continuara el régimen preexistente, no habiéndose afectado ningún derecho consolidado, como lo plantean las promotoras’.
‘ La Corporación ha sostenido antes de ahora que no puede recepcionarse el planteo de inconstitucionalidad porque la Ley (que sin duda produce una disminución en el haber de retiro) no afecta derechos adquiridos, sino simplemente meras expectativas afirmando: ‘En la especie no hay duda que existe derecho a un retiro adecuado, pero no a un retiro bajo determinada situación de retribución...’ (cf. 257/04)’” (Cf. Sentencia No. 842/2012).
En consecuencia, de manera alguna puede afirmarse que los arts. 2, 3 y 4 del Decreto impugnado violenten lo dispuesto en los arts. 7 y 72 de la Carta.
En definitiva, por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, debidamente integrada y por unanimidad -pero por diversos fundamentos-,
FALLA :
DECLÁRASE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA JUNTA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO.
DESESTÍMASE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD PROMOVIDA CONTRA EL GOBIERNO DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO REPRESENTADO POR LA INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO, CON COSTAS DE PRECEPTO (ART. 523 DEL C.G.P.), A CARGO DE LA PARTE ACTORA, Y SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTOS.
A LOS EFECTOS FISCALES, FÍJANSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 50 B.P.C.
NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, ARCHÍVESE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.