Sentencia Definitiva N° 261/2019

DFA-0010-001455/2019 SEF-0010-000261/2019 TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 1º TURNO Ministra Redactora: Dra. María del Carmen Díaz Sierra. Ministra Firmante: Dra. María Lilián Bendahan Silvera; Álvaro Messere Ferraro. Montevideo, 18 de Diciembre de 2019. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “PINI, ROSSANA C/ CARRIZO GUERRERO, RAQUEL Y OTRAS - PENSIÓN ALIMENTICIA SUBSIDIARIA”, IUE 0002-014795/2016, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito del recurso de apelación y adhesión al mismo interpuesto contra la sentencia definitiva Nº 41 de fecha 5/4/2019 (fojas 292/308), dictada por la Sra. Juez Letrada de Primera Instancia de Familia de 20º Turno, Dra. Amría Laura Larramendi. RESULTANDO: 1.- Por la recurrida se falló: “Desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por las co-demandadas. Desestimando la demanda de pensión alimenticia subsidiaria impetrada.” 2.- La actora, a través de su representante procesal, interpone recurso de reposición y apelación en subsidio (“sic”) (fojas 312/315), manifestando en síntesis que: la contestación de la Sra. Lucía Carrizo fue presentada en forma extemporánea, pero su comparecencia se convalidó por la vía de los hechos, siguiendo adelante la Sede con las demás etapas correspondientes. No obstante ello, le deben caer las máximas condenas procesales, o sea, tener por no contestada la demanda dando por cierto todo lo dicho y alegado pro la actora en cumplimiento con el art. 130 inc. 2 del CGP, sin embargo la recurrida mantiene un llamativo silencio respecto de la situación procesal de la misma, ni siquiera la menciona. Señala asimismo que la insuficiencia e imposibilidad de servir alimentos por el obligado principal ha sido probada en todas las oportunidades procesales en las cuales esta parte ha agotado. Razones no imputables a esta parte han privado de acceder a la posibilidad del cobro de pensiones acordadas con el obligado principal y al cobro de las adeudadas. Todas las etapas procesales han sido agotadas para demostrarlo. Asimismo, la insuficiencia de los ingresos del Sr. Carrizo queda claramente demostrada mediante la iniciación del respectivo proceso ejecutivo y de ejecución que se iniciaron en los autos ofrecidos como medio probatorio. En consecuencia solicita que se revoque la recurrida. 3.- A) La co-demandada Ana Carrizo evacua el traslado conferido (fojas 325/328) abogando por la confirmatoria de la recurrida y señalando en primer término que el plazo para contestar la demanda, según surge de la página del Poder Judicial de Consulta de Expedientes, indica que es el 27/2/2018, fecha en la que se contestó la misma, por lo que no se comparte el agravio y considera que la contraria debe ser condenada con las máximas sanciones procesales es la parte actora debido a su intento notorio, directo y de mala de dirigido a hacer caer en equivocación al Tribunal. Respecto del agravio de la contraria en cuanto a la necesidad e imposibilidad de servirse alimentos que entiende la recurrente fue probada en todas las oportunidades, ello no deja de estar lejos de la realidad de los hechos, según surge de las presentes actuaciones, en tanto dentro de los fundamentos que invoca la contraria para solicitar alimentos, se encuentra que su hija Martina posee la enfermedad Síndrome de Asperger, sin mencionar que la compareciente también tiene un hijo Leonardo con la misma enfermedad, con la diferencia que ha quedado totalmente acreditada y desproporcionada la diferencia entre ingresos que por un lado posee la compareciente respecto de los abultados ingresos de la actora. En cuanto a la situación del Sr. Héctor Carrizo, padre de Martina y Sebastián (principal obligado), el BPS informa que posee actividad laboral en la empresa Claise S.A. desde el 23/10/2017, fs 263, percibiendo la suma de $40.000, por demás se encuentra apto para cumplir con su obligación. La contraria no logró acreditar los gastos de alimentación que dice tener, y los gastos de vivienda ya no proceden dado que pasó a residir en casa de sus padres. Asimismo, estima esta parte que debe considerarse la demanda como inconducente, improcedente y/o impertinente. La contraria debió haber iniciado o proseguido el trámite de alimentos contra el obligado principal; es en defecto o imposibilidad de los padres que la obligación se extiende a los abuelos y demás ascendientes. Debe destacarse que al actora inició estos procesos por la existencia de necesidad y no de imposibilidad, por lo cual, a sabiendas de que el obligado principal tiene trabajo debería haber seguido con los procesos principales y anteriores a estos. Sin embargo la actora obvió y omitió la procedencia de ese trámite procesal, siendo por lo tanto negligente y omisa en su actuar. Solicita en consecuencia que se mantenga firme la recurrida, condenándose a la actora en costas y costos debido a su temeridad, abuso de las vías procesales y mala fe al litigar. B) Los co-demandados Raquel y Maria Sonnia Carrizo, a través de su representante procesal evacuan el traslado conferido y adhiere a la apelación (fojas 331/334), señalando en resumen que: no cuentan con la capacidad económica ni medios de vida suficientes para brindar un servicio pensionario a sus sobrinos. Comparten lo expresado por la recurrida en relación a que actora funda su pretensión en el incumplimiento, no en la insuficiencia del obligado principal a servir alimentos, lo que no es suficiente para hacer lugar a su pretensión. Lo que surge probado es el incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del padre de los menores, pero en ningún caso la insuficiencia e imposibilidad de servirlos. Tampoco acreditó el agotamiento de todas las posibilidades respecto al incumplimiento de la obligación asumida por el obligado principal. Lejos de demostrarse la insuficiencia o imposibilidad de servir alimentos por parte de los principales obligados a servirlo, se acredito en autos la capacidad económica y la suficiente posibilidad de servirlos de cada parte. Adhieren al recurso en traslado en cuanto el mismo desestima la excepción de falta de legitimación pasiva oportunamente dispuesta. En la recurrida se reconoce que se hace una excepción a la regla establecida en el art. 51 del CNA entendiendo que el mismo no es taxativo, basando el apartamiento de la regla general en el principio de solidaridad familiar y su consecuente principio de deber de asistencia familiar, recogido a texto expreso por el legislador en el art. 5º del mismo cuerpo normativo. Se fundamenta la decisión en el entendido que se puede hacer lugar a la excepción y ampliar la nómina de obligados taxativamente establecidos cuando existen situaciones excepcionales, espacialísimas, atendiendo siempre a las circunstancias del caso concreto, siempre que se den determinadas circunstancias del caso concreto. Asimismo señala que o se agotaron todas las posibilidades ni en relación a los obligados subsidiarios precedentes ni en cuanto al obligado principal. Destaca la existencia de abuelos y otra tía de los beneficiarios a los cuales se solicitó emplazamiento, la actora se opuso y en definitiva no se hizo lugar a su comparecencia. Surge además, conforme a la prueba por informes, que los ingresos de los abuelos de los beneficiarios, Sr. Nelson Pini, son ampliamente superiores a los de las demandadas. En consecuencia los agravios radican en que entienden los dicentes que los tíos de los beneficiarios no se encuentran comprendidos dentro del elenco de los obligados subsidiarios a servir alimentos; que el art. 51 establece taxativamente quienes son las personas obligadas a prestar alimentos y el orden de preferencia; que aunque se admita el apartamiento de la norma en situaciones de excepción, tampoco se cumple en el caso con las “determinadas circunstancias” que daría mérito a la ampliación de la nómina de obligados. Es decir, en el caso nos e cumplen las circunstancias fácticas que ameritarían apartarse del art. 51 del CNA, sin perjuicio de que al tratarse de una excepción la misma debe ser de aplicación restrictiva. En consecuencia los comparecientes abogan por la confirmatoria de la recurrida y se agravian en cuanto no hace la misma lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva. 4.- A) La parte actora evacua el traslado de la adhesión (fojas 339/342) en los siguientes términos: la recurrida no dice que no corresponda servir sino que expresa que no tienen recursos suficientes las demandadas para la sustentación de sus sobrinos en defecto de la insuficiencia del servicio alimentario del hermano de las demandadas. Además de la insuficiencia quedó probado el incumplimiento y la situación económica por la cual atraviesa la compareciente. Rechaza in totum lo dicho por las demandadas en relación a la falta de la legitimación pasiva interpuesta oportunamente, siendo la misma descartada in límine, de igual manera que la citación de terceros. Reitera la compareciente su posición en cuando al no pronunciamiento de la recurrida en cuanto a la incomparecencia de la demandada Lucía Carrizo. No comparte lo mencionado por el letrado de las demandadas en cuanto a que no surge probada la imposibilidad económica del obligado principal y de plano la Sede desestimó la comparecencia en calidad de terceros a los abuelos maternos; de haberse querido ello habría sido solicitado, los mismos son puntales en la crianza y manutención de los hijos de la dicente. Señala que la imposibilidad no solo quedo probada en el incumplimiento sino además en la imposibilidad de pago del servicio pensionario por parte del obligado principal. Estima que la recurrida se ha caracterizado por emitir un concepto muy claro del alcance de la letra fría del art. 51 del CNA y el concepto mas amplio que una norma como lo es la solidaridad familiar; ampliar el cúmulo de obligados a otros individuos distintos de los enumerados en la norma pero vinculados por el principio de solidaridad familiar no resulta en sí mismo un agravio sino que permite, por la congruencia del sistema normativo y jurisprudencial vigente, incluir a las demandadas en la nómina de obligados al servicio pensionario en subsidio del obligado principal. Solicita en consecuencia que se rechacen los agravios esgrimidos por las demandadas Sras. Sonia y Raquel Carrizo y se haga lugar a la demanda. B) La co-demandada Lucía Carrizo no evacua el traslado de la adhesión. 5.- Por auto Nº 3076/2019 de fecha 23/72019 de fojas 345 se franquea con efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. Los autos fueron recibidos por ésta Sala y por DFA 0010-001056/2019 de fecha 2/10/2019 se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros por su orden. Cumplido se acordó el dictado de decisión anticipada (art. 200.1 del CGP) CONSIDERANDO: I- El Tribunal, con el voto unánime de sus integrantes habrá de confirmar la sentencia de Primera Instancia, aunque por diferentes fundamentos, acogiendo la adhesión a la apelación interpuesta II.- En la especie compareció la Sra. Rossana Pini en la representación legal que le confiere la patria potestad respecto sus hijos Martina y Sebastián Carrizo Pini promoviendo juicio de pensión alimenticia subsidiaria contra las tías paternas de los mismos. Por la atacada se rechazó la demanda por razones sustanciales, lo que provocó los agravios de la actora y codemandada que se resumen en los resultandos de la presente sentencia. III.- La Sala entiende que corresponde desestimar la demanda pero porque la misma es manifiestamente improponible, debiendo haber sido rechazada liminarmente, en tanto la falta de legitimación manifiesta de las demandadas. En efecto, la enumeración de deudores subsidiarios es taxativa, y especialmente el legislador del CNA, excluyó a los tíos de este deber. Tal afirmación se realiza teniendo presente el art. 12 del CC y utilizando como regla de interpretación la proporciona el art. 17 del Título Preliminar del Código Civil (el cual si bien se encuentra ubicado en el Código Civil es de aplicación para todo el Derecho Privado Interno –como las restantes normas del Título preliminar art. 1 a 20-, en tanto una norma especial no la derogue, ya que estamos ante normas de la Teoría General del Derecho), que expresamente asienta que: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu” “Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su sanción” Aplicando la regla legal de interpretación surge que la redacción del art. 51 del Código de la Niñez fue legislada de una forma clara en cuanto a la enunciación de los deudores, la cual es taxativa y no enunciativa y es así que la norma dispone: “Para el caso de imposibilidad o insuficiencia del servicio pensionario, se prestaran subsidiariamente de acuerdo al siguiente orden:..” , por lo cual la norma no permite que se haga una interpretación diferente, pero si se creyera que la misma es oscura deberíamos recurrir a los antecedentes parlamentarios de la misma, y de su estudio surge que si bien en algún momento se pensó en los tíos como deudores, tal idea fue rechazada y ello es el motivo de que no aparezca en la lista del art. 51 del CNA. Como consecuencia de lo que se viene de decir, no existe título para demandar los alimentos en el presente proceso, ya que es necesario para que nazca la obligación de servir alimentos (legales, testamentarios o contractuales) la existencia de un titulo y además éste se debe probar. En tal sentido para los alimentos legales (generalmente fundados en la solidaridad familiar ante un vínculo de parentesco o filial) el título lo da la ley, confiriendo de este modo la legitimación causal para ser acreedor o deudor alimentario (padre, hijo, yerno, esposo, nieto, hermano, etc.) en base a un título de adquisición legitimación causal, lo que se prueba con el titulo de legitimación o título legal, generalmente los testimonios de partidas de estado civil. Para el caso no existe título legal para que se le puedan reclamar alimentos a las demandadas, ya que ni en las normas del CNA (art. 51), ni en el C. Civil (116 a 120 del Código Civil en tanto estamos ante familia matrimonial), los tíos tienen la obligación legal de servir alimentos. III.- Ante lo sostenido en la resistida, no se impondrán sanciones procesales en la presente instancia a la actora. Por los fundamentos expuestos y atento lo dispuesto por los arts. 248 a 261 del CGP el Tribunal, FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS EN LA PRESENTE SENTENCIA. SIN ESPECIAL CONDENACION PROCESAL EN LA INSTANCIA. OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE A LA SEDE DE PROCEDENCIA. DRA. MARIA DEL CARMEN DIAZ SIERRA MINISTRA DRA. MARIA LILIAN BENDAHAN SILVERA MINISTRA DR. ALVARO MESSERE FERRARO MINISTRO DRA. SUSANA KADAHDJIAN SECRETARIA