Sentencia Definitiva N° 264/2019

DFA-0010-001459/2019 SEF-0010-000264/2019 TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 1º TURNO Ministra Redactora: Dra. María del Carmen Díaz Sierra. Ministros Firmante: Dres. María Lilián Bendahan Silvera; Eduardo Cavalli Asole. Montevideo, 18 de Diciembre de 2019. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ BB - VISITAS”, IUE 0002-059719/2016, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva Nº 64/2019 del 30/4/2019 (fojas 155/162), dictada por la Sra. Juez Letrada de Primera Instancia de Familia de 22º Turno, Dra. Iris Vega Ottonello. RESULTANDO: 1.- Por la recurrida se resolvió: “Amparando la demanda y fijando el régimen de visitas y comunicación paterno y filial con CC y DD en forma conjunta, los días lunes, miércoles y viernes y a la semana siguiente martes y jueves más un fin de semana alternado desde la salida del centro de estudios respectivo y reintegrándolos al domicilio materno a través de tercera persona designada hasta la finalización de las medidas cautelares de familia especializado. Además ambos hijos compartirán con su padre el día del padre, cumpleaños e cada padre, toda la jornada; el día del niño y el de su cumpleaños así como familiares paternos y maternos, por un tiempo mínimo de 3 horas; las fiestas navideñas ambos niños compartirán una fiesta completa con cada padre: 24 y 25 de diciembre y 31 de diciembre y 1º de enero iniciando este año la navidad con la madre.” 2.- La demandada interpone recurso de apelación (fojas 164/169 vto.), expresando en síntesis que: no ha obstaculizado la vinculación entre sus hijos y el padre de éstos, solo ha priorizado el interés de los referenciados al pretender que sean considerados atendiendo a la individualidad de cada uno. Entiende se ha vulnerado los derechos de los menores al no ser tratados como personas individuales. Señala que en cuanto la régimen fijado en la recurrida, la misma agravia al señalar que el vinculo se encuentra obstaculizados por “temores de la Sra. BB y artilugios”, lo que no se comparte. Sin lugar a dudas la gradualidad en el restablecimiento del vínculo es lo indicado en estos casos, propiciando el afianzar el vínculo respetando a la menor CC. En cuanto a DD, resulta normal entender que de acuerdo a sus actividades, que se desarrollan en Montevideo, luego va a lo de su padre en Solymar, regresa al otro día y realiza sus actividades, lo que resulta agotador. Afirma que los testimonios de autos prueban lo alegado por la recurrente en el proceso en cuanto a las actitudes y agresiones del actor hacia ella. De la documental agregada surge probada la violencia ejercida por el contrario sobre la compareciente, por lo que agravia el pronunciamiento de la a quo en cuanto entendió no existió violencia de género. Surge de las pericias practicadas el carácter y personalidad del actor, donde se hace referencia a la tendencia a manipular entre otras características “falta de autocrítica tendiendo a responsabilizar en forma exclusiva a la Sra. BB”. Asimismo señala que no pretende victimizarse por su situación de salud, pero que indudablemente ello afecta al núcleo familiar. Expresa que siempre ha propiciado el vinculo entre los hijos y su padre, que ha preservado la imagen de éste y que en ocasiones ello no ha sido recíproco; que las actitudes positivas de los menores hacia su padre también han sido propiciadas por la madre, pero debe velar ésta por el interés y derecho de sus hijos, y en este sentido es la oposición al régimen establecido. Acota, respecto de DD, que el régimen debe ser el adecuado a la edad del menor, actividades curriculares, extracurriculares, atendiendo a los descansos que debe tener, calidad de tiempo para ejercer sus tareas y compartir la vida familiar, entre otras cosas. Si bien, según el relato del menor, pareciera que se encuentra bien con el régimen actual de visitas, se pierde en éste la perspectiva de la estabilidad, el sentido de pertenencia que debe existir.DD no toma en cuenta, porque no es su tarea, el hecho de que su hermana es mas chica, que nunca se ha quedado a dormir en casa de su padre, que la convivencia de ella y experiencias con su padre son distintas a las suyas; todo lo cual cambiaría sustancialmente. Respecto de CC, no solo su edad marca un grado de madurez distinto sino además sus vivencias, las que son diferentes a las de su hermano, ya que con su padre solo convivió unos meses. El régimen pretendido por el actor resulta excesivo atendiendo no solo a la edad de la menor sino también a que nunca ha pernoctado con su padre. Debe destacarse que la menor no ha hablado ya sea por su temprana edad o por su personalidad, lo que no fue tomado en cuenta. En referencia a la niña la compareciente propone el siguiente régimen de visitas: durante la semana, los días martes retirarla de la casa materna a las 10 hs, pernoctando con su padre y el día miércoles la madre la retira del jardín; un fin de semana alternado, retirarla el sábado a las 10 hs de la casa materna y pernocte con su padre, el domingo la madre la retira entre las 16:30 y 17 hs, coincidiendo así con DD. Respecto de DD propone: se fije un régimen de visitas atendiendo a las necesidades del menor, actividades, salud y calidad de tiempo, por lo que los días martes se lo retire del colegio y pernocte con su padre, retirándolo la madre al día siguiente del colegio; fin de semana alternado, el sábado retira el padre a ambos menores a las 10 hs y la madre los retira el día domingo entre las 16:30 y 17 hs. El régimen establecido en la recurrida no refleja una solución saludable ni razonable para los menores ni para la vida y actividades de los adultos. Asimismo solicita prueba a diligenciar en segunda instancia. Solicita en consecuencia que se revoque la recurrida, fijándose el régimen de visitas propuesto por esta parte para ambos menores. 3.- A) La Defensa de los menores de autos evacua el traslado conferido (fojas 173/176 vto.) manifestando en resumen que: no se están vulnerando los derechos de los niños, los mismos han tenido todas las oportunidades procesales para participar en este proceso a través de sus defensores y personalmente ante la Sede. Expresa que DD declaró en audiencia de fecha 18/10/2018 mostrando su conformidad con las visitas que se encontraba teniendo con su padre y solicitó que las mismas se realizaran en forma conjunta con su hermana.CC , quien a pesar de múltiples intentos no habló, fue relevada de su obligación de hablar por la a quo y la defensa lo hizo en su nombre. Relata el dicente un episodio ocurrió al finalizar la audiencia de ese día en el cual la niña se dirigió a los brazos de su padre donde se quedó dormida. En consecuencia se pregunta el Defensor dónde se encuentra la violencia del Sr. AA así cómo y dónde fueron vulnerados los derechos de los niños; no coincidiendo con ello ni el relato de DD ni la actitud de CC. Entiende el Defensor que el régimen fijado por la resistida no agravia a los niños, no hay motivo para negarle a los niños que tengan derecho de visitas respecto del padre, no surge prueba en autos de que existiera una situación de violencia del Sr. AA para con alguno de sus hijos. Se opone la Defensa al diligenciamiento de los medios probatorios solicitados por la recurrente. Solicita en consecuencia que se confirme la recurrida. B) La parte actora evacua el traslado conferido, fojas 178/179 vto. Aboga por la confirmatoria de la recurrida y señala que la recurrida es acorde a derecho y debe ser mantenida in totum; no se entiende cual es el fundamento que invoca la contraria para recurrir. Las denuncias de violencia no son ciertas y responden a una estrategia procesal de lograr por vía extraordinaria lo que no lograría por los medios ordinarios. No hay derecho alguno vulnerado de los niños, la declaración de DD y la actitud de CC lo avalan. Señala que el único hecho de violencia fehaciente que surge en obrados fue denunciado por DD ante su defensor y ratificado por su madre en la ultima audiencia y fue de parte de su abuelo. Es importante señalar que la apelante no argumenta un solo agravio concreto violatorio de una norma de derecho, solo argumenta cansancio de DD y la edad y supuestas vivencias de CC. En consecuencia solicita se confirme la recurrida. 4.- Por auto Nº 3856/2019 de fecha 25/7/2019 de se franquea la alzada con efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. Los autos fueron recibidos por ésta Sala y por DFA 0010-000878/2019 de fecha 28/8/2019 se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros por su orden. Solicitado y obtenido el derecho de abstención por el Dr. Álvaro Messere Ferraro, se designo conforme el procedimiento legal al Sr. Ministro Dr. Eduardo Cavalli Asole integrante del Homólogo de 2º Turno. Cumplido el estudio dispuesto se acordó el dictado de decisión anticipada (art. 200.1 del CGP) CONSIDERANDO: I- El Tribunal integrado, habrá de confirmar la muy buena sentencia de Primera Instancia, por las razones que ha continuación se expresaran. II.- En la especie, la parte actora –padre de DD y CC- demandó un régimen de comunicación con sus hijos, dispuesto el que surge del fallo de la sentencia de primera instancia, la parte demandada -madre de dichos niños- se agravió de dicho régimen según surge del resumen que se realiza en el resultando segundo de la presente sentencia. III.- En cuanto a la solicitud de prueba en la presente instancia por la parte demanda corresponde que la misma sea rechazada por no ajustarse la ofrecida a los requerimientos exigidos por el art. 253.2 del CGP IV.- Asimismo resulta de rechazo los agravios articulados contra la resistida por cuanto desde el marco teórico y en referencia al régimen de comunicación entre padre – hijos, este Tribunal ha expresado en diferentes fallos que: progenitores – guardadores deben tener presente que si bien es usual denominar con el nombre de “Visitas” a la relación del hijo/a con su progenitor no conviviente, dicho vocablo no responde al fundamento y finalidad de este instituto del derecho de Familia; ello por cuanto, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española (Vigésima segunda edición) se define visita como: “1.- Acción de visitar; 2.- Persona que visita” en tanto que por visitar: “Ir a ver a alguien en su casa por cortesía, atención, amistad o cualquier otro motivo” y es incuestionable que no es esa la naturaleza del vínculo entre el progenitor no conviviente y su hijo/a cuando se legisla en el Capítulo VIII – III del CNA, lo que se pretende por el legislador es mantener el vínculo filial que debe existir necesariamente entre los progenitores (no convivientes) y sus hijos, para la adecuada formación integral de éstos, como lo deja en claro los arts. 38 del CNA; 9 inc. 3º y 10 inc. 2º de la Convencion sobre los Derechos del Niño Es en función de tal argumento que se ha propuesto cambiar el nombre de “visitas” por comunicación. En la doctrina denominada “tutelar” (anterior a la Convención sobre los Derechos del Niño) se entendía que el derecho de comunicación era del progenitor no conviviente, posición no compartida por jurisprudencia y doctrina uruguaya que pusieron de manifiesto en forma unánime que ese derecho también es del hijo/a, y en función de ello se esgrimía por ejemplo, que tal derecho no debía correlacionarse con el derecho a alimentos que tenía el niño/a, porque en definitiva también estamos hablando de los derechos del niño. La postura de que el derecho de “visitas” era solo derecho del progenitor no conviviente aún perdura en algunos progenitores, lo que trata de ser revertido por la redacción del CNA (téngase presente que las leyes también tienen una función educativa) cuando lo establece en su art. 38: “Todo niño y adolescente y adolescentes tiene derecho a mantener el vínculo, en orden preferencial, con sus padres,…y consecuentemente, a un régimen de visita con los mismos…” En cambio de parte de los padres al tenor de lo dispuesto por los arts. 40, 42 y 43 dicho cuerpo legal implica un deber de éstos para con sus hijos. La posición sustentada por el CNA coincide con posiciones psicoanalíticas que entienden que se trata de un derecho del niño/a a la comunicación con el padre/madre no conviviente y que éstos últimos tienen un deber de realizar tal comunicación, obligación que se extiende a todos los que deban hacerla cumplir, en especial al padre/madre conviviente, ya que se trata de efectivizar los derechos de los niños (obligación reflejada en nuestro derecho positivo en el art. 16 literal C del CNA) Desde el punto de vista jurídico, la Sala coincide con el Profesor argentino Fanzolato en cuanto éste y respecto del derecho de los progenitores manifiesta: “es uno de los típicos derechos deberes familiares porque no es un derecho puro que ostente el individuo en su exclusivo interés sino que se trata de un derecho instrumental que la ley disciplina para facilitarle al titular la observancia de un deber correlativo” (Fanzolato, Eduardo: Derecho de Familia; t. I, Advocatus, Córdoba, 2007, p. 289.) debiéndose conjugar ello con que “...Taraborrelli apunta que en la actualidad nadie discute que existe un derecho a visitar y ser visitado, lo que implica que se trata de un derecho de doble titularidad, recíproco o correlativo. Entre sus características, además de la señalada, dicho autor refiere que es irrenunciable, imprescriptible y personalísimo, vale decir, que está excluido de su ejercicio todo aquel que no sea su titular, pudiendo ser opuesto por su beneficiario a las personas que deben permitir el desarrollo de las visitas” (Citado por Medina, Graciela: Daño en el Derecho de Familia; segunda edición actualizada; Rubinzal –Culzoni Editores; pág. 594) IV.- Teniendo presente el marco teórico que se viene de exponer respecto de las comunicaciones entre progenitores e hijos como que conforme los arts. 5, 12 de la multicitada Convención y 8 inciso 1º, y 39 num. 2º del CNA, debe respetarte la opinión de los niños, por cuanto conforme se expresa en la Observación General Nº 12 del Comité de los Derechos del Niño en el parágrafo 20 “Los Estados Partes asegurarán el derecho a ser oído a todos los niños "capaces de formarse su propia opinión". Esta frase no debe ser vista como una limitación, sino como una obligación para los Estados Partes para evaluar la capacidad del niño para formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. Esto significa que los Estados Partes no pueden comenzar con la suposición de que un niño es incapaz de expresar su o sus propias opiniones. Por el contrario, los Estados Partes deberían asumir que un niño tiene la capacidad de formar su o sus propias opiniones y reconocer que él o ella tiene derecho a expresarlas, no corresponde al niño para probar primero su capacidad.” Lo único que debe determinar el magistrado es que la voluntad no fue manipulada es decir se expresó libremente lo cual fue interpretado de la siguiente manera por el Comité en la Observación antes referida “22.- El niño tiene el "derecho de expresar su opinión libremente". "Libremente" significa que el niño puede expresar sus opiniones sin presión y puede escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado. "Libremente" significa también que el niño no puede ser manipulado ni estar sujeto a una influencia o presión indebidas. "Libremente" es además una noción intrínsecamente ligada a la perspectiva "propia" del niño: el niño tiene el derecho a expresar sus propias opiniones y no las opiniones de los demás”; como asimismo que la evolución de sus facultades “madurez” le permiten adoptar las decisiones para poder evaluar la autonomía progresiva de la voluntad (art. 5 de la CDN y 8 inc. 1º del CNA) , este tribunal en otros fallos siguiendo a otros juristas estimamos adecuado usar como protocolo –para determinar la autonomía progresiva a nivel judicial -el que a la vez se usa por parte de los médicos, para determinar si el niño y/o adolescente puede prestar el consentimiento informado, dichos parámetros son: 1.- “La habilidad de comprender y comunicar informaciones relevantes: El niño debe ser capaz de comprender cuáles son las alternativas disponibles, manifestar una preferencia, formular sus preocupaciones y plantear las preguntas pertinentes”; 2.- “La habilidad de reflexionar y elegir con un cierto grado de independencia: El niño debe ser capaz de efectuar una elección sin que nadie lo obligue o manipule y considerar detalladamente la cuestión por sí mismo”; 3.- “La habilidad de evaluar los potenciales beneficios, riesgos y daños: El niño debe ser capaz de comprender las consecuencias de las diferentes líneas de conducta, cómo lo afectarán, cuáles riesgos se presentan y cuáles son las implicaciones a corto y largo plazo”; 4.- “La construcción de una escala de valores relativamente estable: El niño debe poder basarse en un sistema de valores para tomar la decisión.” (Harrison, C. y otros, Bio- ethics for clinicians: Involving children in medical decisions, Asociación Médica – Canadiense, Ottawa, 1997, citado por Lansdow “La evolución de las facultades del niño”, publicado por Innocenti Insigth, Save the Children, UNICEF, pág. 79), por su parte Aída Kemelmajer de Carlucci en referencia al punto expresa: “La autonomía de la voluntad debe ser entendida como un conjunto de principios basados en derechos subjetivos morales que presuponen dos propiedades relevantes: la voluntariedad y la competencia: a. La voluntariedad para realizar la acción autónoma supone intencio­nalidad, conocimiento, ausencia de control externo o interno, autenticidad. b. La competencia (competency, en inglés) implica que una persona pueda participar en las decisiones, y en su caso, que existe un medio para proteger al incompetente de los efectos nocivos de una mala decisión, supliendo su carencia en lo posible. Está claro que las nociones tradicionales de menor de edad, capacidad, incapacidad, representación ya no son adecuadas para describir todo el régimen de los actos que involucran al niño/a, a su interés superior y a su dignidad. En efecto, una persona puede tener aptitud para decidir ciertas cuestiones y no sobre otras, ya que no siempre es necesario el mismo grado de comprensión y argumentación. La noción de competencia no es, pues intercambiable con la capacidad regulada en el código civil.”(Kemelmajer de Carlucci, Aída “Dignidad y autonomía progresiva de los niños” en libro de IV Congreso Estado de Derecho e Infancia a 20 años de la Convencen sobre los Derechos del Niño Montevideo 2009, pág. 69), resulta clara, no manipulada y madura la opinión de Joaquín (fs. 93/97) de mantener un régimen de comunicación con su padre, que indirectamente también lo hace con sus abuelos paternos con los cuales se lleva estupendamente, no se trasluce en su actitud y declaración de que sufra violencia alguna por parte de su padre, sin perjuicio de tener presente las discusiones de sus progenitores, como la de sus abuelos maternos, poseyendo las herramientas personales para que no le afecten las mismas; destacándose la actitud de Joaquín para con su hermanita al pretender que ella disfrute de los mismos “mimos” que disfruta él, por su parte CC que conforme al art. 12 de la Convencion sobre los Derechos del Niño y 8 del Código de la Niñez y Adolescencia, ha sido escuchada por su representante –la defensora de los niños designada en autos- también ha expresado con actitudes su deseo de vincularse con su padre como llevarse el pijama en la mochila para quedarse a dormir con su progenitor, o dormirse en sus brazos. En conclusión, si bien la madre co titular del derecho de patria potestad le asiste derecho para que los niños no sufran vulneraciones, las mismas no resultan de los presente obrados, por el contrario sus agravios reflejan un discurso adultocentrico, que se basa en su propio interés, sin tomar en cuenta lo manifestado por su hijo en la audiencia, no considerándolo de esta forma un sujeto de derecho, al cual debe respetársele sus deseos cuando los mismos resultan maduros y no contrarios a sus intereses. V.- No se impondrán sanciones procesales en la presente instancia Por los fundamentos expuestos y atento lo dispuesto por los arts. 248 a 261 del CGP el Tribunal FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. SIN ESPECIAL CONDENACION PROCESAL EN LA INSTANCIA. OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE A LA SEDE DE PROCEDENCIA. DRA. MARIA DEL CARMEN DIAZ SIERRA MINISTRA DRA. MARIA LILIAN BENDAHAN SILVERA MINISTRA DR. EDUARDO CAVALLI ASOLE MINISTRO DRA. SUSANA KADAHDJIAN SECRETARIA