Texto de la sentencia
Montevideo, cinco de diciembre de dos mil diecinueve
VISTOS :
Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “PERDOMO AMARAL, CARMEN Y OTROS C/ ADMINISTRACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO –ASSE-. COBRO DE PESOS - EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ART. 6 DE LA LEY Nº 19.121 Y CASACIÓN”, IUE: 2-61547/2016 , venidos a conocimiento de esta Corporación en mérito a los recursos de casación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia Definitiva DFA-0009-000419/2018 SEF-0009-000139/2018, de fecha 26 de setiembre de 2018, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4to. Turno.
RESULTANDO :
I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 80/2017 de fecha 20 de noviembre de 2017, el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5to. Turno, Dr. Juan Benítez Caorsi, falló: “ Desestimando la pretensión en todos sus términos, salvo en cuanto a la condena en relación al reclamo por la falta de entrega de elementos de protección a favor de los co-actores Perdomo, Asambuya, Da Rosa, Lemos, Vame Lacero, Romero, Cabral y Cigarán, cuya liquidación se diferirá al amparo de lo dispuesto por el art. 378 del C.G.P., sin perjuicio de su condena a futuro, todo sin especial condenación (...)” (fs. 229/239 vto.).
II) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia identificada como DFA-0009-000419/2018 SEF-0009-000139/2018, de fecha 26 de setiembre de 2018, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4to. Turno confirmó la sentencia de primera instancia, sin sanciones procesales en el grado (fs. 272/280).
III) En tiempo y forma, la parte actora interpuso excepción de inconstitucionalidad contra el art. 6 de la Ley No. 19.121 y recurso de casación (fs. 283/291).
Por un lado, dedujo excep-ción de inconstitucionalidad en relación al art. 6 de la Ley No. 19.121, en base a considerar que dicha dispo-sición es contraria a los arts. 7, 8, 10, 44, 59 literal E, 72 y 332 de la Constitución de la República.
Por el otro, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por el ad quem . En su libelo impugnativo planteó, en concreto, los siguientes cuestionamientos.
Señaló que la recurrida vulnera lo dispuesto por los artículos 14, 25.2, 26, 139, 140 y 141 del Código General del Proceso, 3, 4 y 5 de la Ley No. 18.161, 9 del Código Civil y 7, 8, 44, 54, 59, 72 y 332 de la Constitución de la República.
En primer término, expresó agravios respecto de las diferencias de salario por el renglón 11311.1.
Sostuvo al respecto que la sentencia se refiere a situaciones ajenas a la que se debate en autos. En esta causa, todos los actores tienen un pago menor en el renglón 11311.1 al que deben percibir según los instructivos.
Afirmó que existe una diferencia a favor de los actores de un 4% mensual en el renglón 11311.1. Según fue acreditado en autos, la demandada no paga la cantidad exacta que corresponde a cada accionante.
Precisó que ASSE debió pagar los sueldos aplicando el “SIMPLI”, según fue acordado en 2012, pero no lo hizo. Al comparar las cifras de los instructivos de la CGN y el grado de los actores, se constata que existe una diferencia negativa en perjuicio de los promotores.
Anotó que la transcripción en el fallo (numeral III) de sentencia similar no se ajusta a la realidad sometida a juicio, sino que la prueba documental acreditó que los actores tienen razón, lo que fue confirmado por el informe de la CGN con sus instructivos. Por una parte, están los recibos de los actores. Por otra, está la intimación cumplida de ASSE indicando el grado de cada accionante y están los instructivos de la CGN que indican el sueldo básico que les corresponde.
En segundo lugar, expuso agravios en relación a los descansos intermedios.
Respecto al punto, expresó que pese a que no se haya sancionado una ley que confiera descansos intermedios a los integrantes de la parte actora, tal derecho surge de las normas de la Constitución. Se fundó en el principio de igualdad y en todas las normas análogas que amparan ese derecho.
Apuntó que el Tribunal señala entre sus argumentos la dificultad del otorgamiento del descanso intermedio por la forma de organización de ese tipo de trabajo, extremo que no resulta adecuado para privar a la promotora de ese derecho.
Agregó que también es erróneo el fundamento de la Sala que expresa que la actora no acreditó el incumplimiento por parte de la demandada, ya que el incumplimiento fue reconocido por ASSE.
Afirmó que todos los integrantes de la parte actora permanecen a la orden de la demandada, sin interrupción durante toda su jornada de trabajo. Todos los funcionarios trabajan de continuo y sin posibilidad de descansar. Los trabajadores no tenían protocolo de relevo, ni constancia de registro de que tomaran la media hora.
Sostuvo que los actores son trabajadores públicos y trabajan seis horas continuas. Su jornada sobrepasa la tercera o cuarta hora, sin recuperar el dominio de su libertad física.
Transcribió una sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno, en la cual se reconoció el derecho.
Concluyó que el descanso es un derecho humano, que atañe a la integridad física y a la salud del funcionario, derecho cuya regulación está reservada a la ley y que no puede ser regulado por el estatuto.
En tercer lugar, ensayó agravios respecto a la desestimatoria de la condena al pago de uniformes a la co-actora Alicia Neves.
Adujo, sobre el particu-lar, que fue acreditado en autos que ASSE no entregó los uniformes a dicha co-accionante.
Añadió que es incorrecta la afirmación de la sentencia en la que se expresa que no se logró probar la necesidad de que a dicha actora se le debieran entregar uniformes. Fue acreditado que la reclamante realiza actividad asistencial, que tiene contacto directo con sangre y con fluidos corporales durante su jornada de trabajo.
Afirmó que el único material de trabajo que la demandada entregó a Neves fueron dos cubre-uniformes trasparentes, descartables y frágiles de TNT, lo que obviamente no es uniforme.
Concluyó que resulta dis-criminatorio e injusto que a dicha funcionaria, que trabaja en contacto permanente con sangre y fluidos, se le denegara este derecho con el mismo fundamento que se le otorgó al resto de los actores.
En suma, solicitó que se tenga por interpuesta la excepción de inconstitu-cionalidad contra el art. 6 de la Ley No. 19.121 y que, en definitiva, se case la sentencia impugnada y se haga lugar a las diferencias de salario reclamadas por los actores, a los descansos intermedios y al rubro uniforme en relación a la co-actora Alicia Neves.
IV) Conferido el traslado de precepto, fue evacuado por la demandada en los términos que surgen del escrito que corre a fs. 296/306.
En dicha ocasión, además de controvertir los fundamentos expuestos por la parte actora en su recurso y en la excepción de inconstitu-cionalidad, adhirió a la casación (fs. 301 y vto.).
Sostuvo que no comparte lo resuelto en el fallo impugnado en cuanto a la entrega de uniformes.
Estimó que la sentencia atacada valora erróneamente la prueba producida en autos. A su criterio, ha cumplido con la carga probatoria que la gravaba, ya que cumplió con la intimación que le fue practicada. De las planillas que acompañó al proceso surge claramente la entrega de uniformes y la respectiva firma de los funcionarios. La dinámica de entrega de uniformes es mediante la firma de las planillas referidas y no existen recibos.
Adujo, a su vez, que la prueba testimonial propuesta por la actora es contradictoria.
Agregó que no se tomaron en cuenta los testimonios ofrecidos como prueba trasladada en los autos IUE 2-37174/2016, de los funcionarios Karina Deandrea y Graciana Caballero, de los cuales se desprende claramente que se entregan uniformes.
En suma, solicitó que se acoja el recurso de casación deducido por su parte y se dicte sentencia en la que se revoque lo resuelto por el Tribunal en lo que refiere a la entrega de los unifor-mes.
V) Conferido traslado de la adhesión a la casación, fue evacuado por la actora en los términos que surgen del escrito que corre a fs. 311/315.
VI) Los recursos fueron debidamente franqueados (fs. 316) y los autos fueron recibidos por este Cuerpo el 7 de diciembre de 2018 (fs. 325).
VII) Por Sentencia No. 1183 de fecha 24 de junio de 2019, obrante a fs. 347/348 de autos, la Corporación desestimó el excepcionamiento de inconstitucionalidad promovido por la parte actora en relación al art. 6 de la Ley No. 19.121.
VIII) Por Decreto No. 1316 de fecha 19 de julio de 2019 (fs. 353), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia.
IX) Culminado el estudio, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia, por mayoría de sus integrantes naturales, desestimará el recurso de casación movilizado por la parte actora y, por unanimidad, desestimará la adhesión a la casación formulada por la parte demandada.
II) Antecedentes procesales .
II.I) A fs. 67/79, compare-cieron los actores y promovieron demanda de cobro de pesos y daños y perjuicios contra la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE), por concepto de descansos intermedios trabajados, prima por antigüedad, diferencias de salario, entrega y lavado especial de uniformes, más el 25% por daños y perjuicios, más el 25 % por daño moral, más intereses y reajustes, costas y costos.
A su vez, en relación a las co-accionantes Mirta Asambuya, Fany Cigarán y Alicia Neves, solicitaron reconocimiento de dos años por uno en la historia laboral en el BPS, en mérito a su habitual exposición durante la jornada de trabajo a radiaciones ionizantes.
Expresaron, en lo medular, que son funcionarios públicos dependientes de ASSE, cumpliendo funciones en los Hospitales Pereira Rossell y Maciel.
Respecto a las diferencias de salario, señalaron que en sus recibos no consta la partida correspondiente “sueldo al cargo” o “sueldo de grado”, lo que les afecta porque no lo percibieron. A ello se suma que, al pagar, ASSE calcula con error los incentivos y los rubros incluidos que derivan del mínimo que deben percibir como salario. La cifra sueldo básico que figura en los recibos de ASSE no coincide con ningún sueldo de grado de la administración pública y es menor a los salarios mínimos anuales fijados por el Poder Ejecutivo.
Indicaron que la demandada pretende justificar el total del salario de estos actores mediante la suma de los rubros que detalla, desglosados en renglones, pero esos rubros corresponden a derechos adquiridos que deben acrecentar el sueldo de grado, que no se les paga. Lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley No. 16.170 (tabla de sueldos para seis horas de labor de funcionarios públicos) no se ha cumplido por la demandada.
En cuanto al descanso intermedio, afirmaron que no se cumple, trabajando los accionantes las seis horas de labor del personal de la salud en forma continua. ASSE sostiene, erróneamente, que dicho derecho no está en el estatuto funcional. Sin embargo, se trata de un derecho de todos los trabajadores, de acuerdo a lo consignado en los artículos 72 y 332 de la Constitución Nacional.
En cuanto a la prima por antigüedad, indicaron que recién se les empezó a pagar en 2011, pese a que la ley que creó dicha prima es de 1987, por lo que solicitaron su pago retroactivo.
Por otro lado, reclamaron los uniformes que no se les ha entregado, conforme a lo dispuesto en el Decreto No. 291/007 arts. 2º y 3º y el Convenio Internacional del Trabajo No. 155/988, los cuales disponen la necesidad del uso obligatorio y la provisión por el empleador de los medios de protección necesarios para defender la salud del trabajador. La tarea de los actores constituye un riesgo de salud, dado que habitualmente tratan con pacientes con toda clase de patología y estado sanitario.
En suma, solicitaron que se condene a la demandada a abonar las diferencias salariales indicadas y a indemnizar los daños y perjuicios reclamados, más intereses y reajustes, costas y costos.
II.II) En primera instancia, el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5to. Turno, por Sentencia Definitiva No. 80/2017, de fecha 20 de noviembre de 2017, falló: “ Desestimando la pretensión en todos sus términos, salvo en cuanto a la condena en relación al reclamo por la falta de entrega de elementos de protección a favor de los co-actores Perdomo, Asambuya, Da Rosa, Lemos, Vame Lacero, Romero, Cabral y Cigarán, cuya liquidación se diferirá al amparo de lo dispuesto por el art. 378 del C.G.P., sin perjuicio de su condena a futuro (...)” (fs. 229/239 vto.).
II.III) En segunda instancia, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4to. Turno, por Sentencia Definitiva DFA-0009-000419/2018 SEF-0009-000139/2018, de fecha 26 de setiembre de 2018, confirmó la sentencia de primera instancia (fs. 272/280).
III) Admisibilidad de los recursos interpuestos .
En la especie, pese a la existencia de dos sentencias coincidentes y sin discordias, los recursos de casación interpuestos resultan admisibles, dado que en el caso se trata de un “juicio contra el Estado”, en tanto ha sido demandada la Administración de los Servicios de Salud del Estado (servicio descentralizado), y la cuantía del asunto supera las 6.000 U.R., por lo que la especie ingresa dentro de lo previsto en la parte final del art. 268 inc. 2º del C.G.P.
IV) Análisis del recurso de casación interpuesto por la parte actora .
IV.I) Respecto a las dife-rencias salariales reclamadas .
IV.I.I) Con carácter de acla-ración previa, la Corte considera oportuno expresar que el agravio resulta poco claro y por momentos incompren-sible, lo cual compromete la posición de la recurrente.
Sin perjuicio de las carencias en la fundamentación del planteo, la Corporación analizará el punto.
IV.I.II) En su expresión de agravios, sostuvo la recurrente que la sentencia se refiere a situaciones ajenas a la que se debate en autos. En esta causa, todos los actores tienen un pago menor en el renglón 11311.1 al que deben percibir según los instructivos.
Afirmó que existe una diferencia a favor de los actores de un 4% mensual en el renglón 11311.1. Según fue acreditado en autos, la demandada no paga la cantidad exacta que corresponde a cada accionante.
Precisó que ASSE debió pagar los sueldos aplicando el “SIMPLI”, según fue acordado en 2012, pero no lo hizo. Al comparar las cifras de los instructivos de la CGN y el grado de los actores, se constata que existe una diferencia negativa en perjuicio de los promotores.
IV.I.III) A juicio de la Corte, el planteo de la recurrente no puede prosperar.
La Corporación se ha pronunciado recientemente, mediante Sentencia No. 1.237/2019, sobre la misma temática que se plantea en estos obrados, en virtud de lo cual, los fundamentos sostenidos en dicha ocasión resultan perfectamente trasladables al presente.
Se expresan a continuación las razones de hecho y Derecho por las cuales estima este Colegiado que el planteo de la actora no resulta de recibo.
IV.I.III.I) En primer tér-mino, corresponde tener presente lo dispuesto por el art. 26 de la Ley No. 16.170, de 28 de diciembre de 1990: “ Establécese la tabla de sueldos para seis horas de labor, que regirá en los escalafones siguientes: A Personal Técnico Profesional; B Personal Técnico Profesional; C Personal Administrativo; D Personal Especializado, E Personal de Oficios; F Personal de Servicios Auxiliares, J Personal Docente de otros orga-nismos, y R Personal no incluido en los escalafones anteriores” .
A continuación, la citada disposición establece la tabla o escala de “sueldos básicos” , que van en forma descendente de los grados 16 al 1, a saber:
“Grado Escala Compensación máxima al grado % 16 202.693 84.51 15 188.552 80.24 14 175.397 76.44 13 163.160 73.26 12 151.777 70.87 11 141.188 69.25 10 131.338 66.78 9 122.175 65.17 8 113.652 64.48 7 105.723 64.66 6 98.347 57.71 5 91.485 53.72 4 85.103 54.60 3 79.166 56.63 2 73.642 48.08 1 70.136 45.80” Luego, la norma dispone: “Los importes de la escala básica incluyen el 50 % (cincuenta por ciento) complementario al incorporado por el artículo 19 de la Ley Nº 15.903, de 10 de noviembre de 1987 (...)”.
En la especie, se trata de determinar sobre qué monto o importe salarial se aplica la “compensación al grado”, partiendo de la base de que la norma establece “ la tabla de sueldos para seis horas de labor ”.
Por otra parte, corres-ponde dilucidar si dicha compensación se aplica única-mente sobre el valor ajustado que surge del art. 26, con vigencia al 1º de enero de 1991, como lo entiende ASSE, o si, como postulan los reclamantes, el sueldo básico y la compensación deben incluir todas las partidas salariales agregadas con posterioridad a la fecha referida.
Pues bien, a criterio de la Corporación, la “compensación al grado” debe aplicarse o determinarse exclusivamente sobre el importe del “sueldo básico” (art. 26) fijado al 1º de enero de 1991 (fecha de entrada en vigor de la Ley No. 16.170), sin perjuicio de sus ajustes o actualizaciones al presente, sin adicionar a dicho importe el resto de las partidas y beneficios salariales dispuestos con posterioridad al 1º de enero de 1991 .
La normativa que invoca la parte actora claramente establece que la compensación se debe calcular sobre el sueldo básico de 30 horas (6 horas por 5 días de labor), a diferencia de otras referencias normativas que aluden a “sueldo nominal”, “asignaciones de los respectivos cargos”, “escala salarial o retributiva”, todas ellas en el sentido de expresión monetaria que presupuestalmente determina la ley para cada cargo.
A dicha conclusión se arriba por una simple y directa aplicación de lo dispuesto por el art. 17 del Código Civil, de acuerdo con el cual: “ Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu (...)”; así como el art. 18 ejusdem en tanto expresa que: “ Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general (...)”.
En este marco, no es dable concluir que la accionada ha hecho una incorrecta interpretación del dispositivo legal en su aplicación, o que no ha valorado en legal forma la prueba producida en la causa.
La norma legal es clara: establece una determinada tabla de sueldos básicos, con circunscripción de los escalafones para los cuales habrá de regir la compensación. Y es sobre la base de dicha tabla que se aplica la compensación.
El “sueldo básico”, iden-tificado para los funcionarios presupuestados, tiene una acepción perfectamente definida, asimilable a la de “asignación presupuestal básica”, en la que no se incluye el total de las asignaciones o retribuciones, sean o no permanentes, deriven o no de leyes presupuestales. Lo referido es, por otra parte, concepto jurisprudencialmente aceptado (véase al respecto la Sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno No. 52/2018 y la Sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4to. Turno No. 61/2012).
Por lo demás, no puede hacerse caudal de que la voluntad del legislador no se tradujo en el dispositivo, desde que cuando aquél ha querido que determinadas compensaciones se calculen sobre todos los rubros salariales, lo ha establecido expresamente. Así, por ejemplo, el art. 281 de la Ley No. 16.226, referido a las compensaciones por tareas nocturnas, alude a “ asignaciones de los respectivos cargos ”, o el art. 27 de la Ley No. 16.736, que establece el premio por evaluación de desempeño y lo fijan en un porcentaje de la “ retribución anual nominal ”.
Cuando el legislador instituye en general compensaciones, retribuciones o premios especiales, previene con toda claridad sobre qué asignación deben calcularse.
La actora tanto en la demanda como en la apelación, confunde los conceptos de sueldo base y salario, que son claramente supuestos diversos; pretendiéndose incluir dentro del concepto de sueldo todas las partidas marginales que perciben los actores en su salario.
En definitiva el art. 26 de la Ley No. 16.170 es claro y hace referencia exclusivamente al “sueldo base” o “sueldo básico” y no al “sueldo nominal”, por lo que cabe concluir que la Administración demandada ha liquidado correctamente la compensación señalada y nada adeuda a los actores por concepto de diferencias salariales.
A juicio de los Sres. Ministros Dres. Eduardo Turell y Bernadette Minvielle, tales fundamentos resultan suficientes para desestimar el recurso en examen (Cfme. Sentencia No. 1.237/2019).
IV.I.III.II) En segundo lu-gar , a criterio de los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez, Tabaré Sosa Aguirre y el redactor, cabe agregar un argumento adicional para rechazar el planteo de los recurrentes.
En tal sentido, véase que lo que en rigor pretenden los actores es que cada nueva partida salarial que se cree con destino al pago de retribuciones sirva de base a fin de incrementar la compensación de marras, lo cual también resulta improcedente.
Pretender que cada vez que se crea una nueva compensación deba integrar la base de cálculo de una compensación –creada hace veintiocho años– carece de racionalidad y excede el marco jurídico presupuestal en el que debe actuar el Estado en materia de administración financiera .
La Corte, en un caso de aristas similares, donde funcionarios del Ministerio del Interior reclamaron que en la fórmula de cálculo de determinadas partidas se considerasen aquellas posteriores a su creación y gravadas con montepío, sostuvo:
“‘ La sentenciante de prime-ra instancia fundó la solución desestimatoria de la demanda promovida en que la compensación reclamada es la no abonada por tratarse de rubros salariales que no existían a la época de aprobación de las mencionadas Leyes, en tanto, el art. 91 de la Ley No. 16.226 sólo pudo referirse a las retribuciones de carácter salarial existentes a la fecha de su entrada en vigencia, no a las sancionadas con posterioridad, no correspondiendo una interpretación extensiva a dicho precepto legal. Para que la compensación alcanzara las retribuciones de carácter salarial creadas con posterioridad se debió sancionar una disposición legal expresa especificando, en su caso, los recursos asignados a tales efectos, en la medida que implica un incremento de gastos del Estado que, por sus consecuencias, requiere una previsión legal expresa...’.
En definitiva, de conformidad con la normativa reseñada, corresponde el rechazo del agravio articulado, en tanto se observa que el régimen legal vigente citado por los recurrentes, sólo resulta aplicable a las partidas laborales que existían a partir de su vigencia y no aquéllas que fueron sancionadas con posterioridad, pues no existe disposición alguna que expresamente autorice a ello” (Cfme. Sentencia Suprema Corte de Justicia No. 693/2012).
En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno por Sentencia No. 0006-000033/2014, entre muchas otras.
Si bien la norma no prevé que las partidas a considerar sean las vigentes al momento de su promulgación, es obvio que las futuras partidas salariales no pueden incidir, pues ello importaría haber otorgado un aumento en la retribución, con desconocimiento de su verdadera cuantía y de su incidencia tanto en los salarios como en el presupuesto nacional (véase, en este sentido, las Sentencias de la Corte Nos. 171/2009 y 16/2017, entre otras).
IV.I.III.III) Por último, en otra línea argumental complementaria, la recurrente hace referencia a que no se sabe cuál es el sueldo básico de los funcionarios de ASSE.
En tal sentido, la base de cálculo que utiliza ASSE para liquidar la partida en estudio se asienta en los renglones 11311 y 31311.
Pues bien, ya fue señalado que “sueldo base” no equivale a la “totalidad de la retribución nominal” que percibe el funcionario público.
Ambos conceptos son diferentes.
Entonces, si lo que pretende la parte recurrente es decir que, aun cuando fuera correcto efectivizar el cálculo únicamente sobre el “sueldo base”, la Administración igualmente erra a la hora de determinar su alcance, el agravio tampoco puede recibir el amparo pretendido. Y no puede recibirlo porque los recurrentes no lograron probar –solo alegaron– que el “sueldo base” fijado por la Administra-ción demandada estuviera fijado sobre criterios dis-tintos al legalmente requerido .
Dicho tópico, por su complejidad, no se resuelve con citar una o más leyes, o hacer remisiones genéricas a los recibos de sueldos, que por sí solos no resuelven el problema, sino que debió ser objeto de prueba técnica seria, que en la causa no se diligenció.
Entonces, por las distintas razones apuntadas, cabe desestimar el planteo de la impugnante.
IV.II) Respecto a la deses-timatoria de la condena por no gozar de descansos intermedios .
IV.II.I) En su demanda, los actores alegaron tener una jornada de 6 horas de trabajo y no haber gozado de descanso intermedio. Pretendieron derivar su derecho de la aplicación de normas constitu-cionales y de la normativa análoga aplicable a los trabajadores de la actividad privada.
Sobre la base de la igual protección constitucional del derecho a la limitación de la jornada (artículo 54 de la Constitución), sostuvieron que les corresponde ser indemnizados por no haber gozado del descanso intermedio. A efectos de arribar a esa conclusión, sostienen que el concepto de descanso intermedio se encuentra comprendido dentro del derecho a la limitación de la jornada de trabajo y que los integrantes de la parte actora tienen el mismo derecho que los trabajadores de la actividad privada que cumplen la misma tarea.
IV.II.II) A criterio de la mayoría, integrada por los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez, Eduardo Turell y Tabaré Sosa Aguirre, corresponde desestimar el planteo de la accionante.
Entienden los referidos Magistrados que la pretensión formulada no puede progresar, pues parte de un sustento jurídico equivocado .
Por su parte, los Sres. Ministros Dres. Bernadette Minvielle y el redactor, consideran que los agravios son de recibo, por cuanto entienden que, efectivamente, quienes integran la parte actora son titulares de un derecho subjetivo al descanso intermedio, por los argumentos que desarrollarán en la discordia que extienden a esta decisión.
IV.II.III) En cuanto a la aplicación de la Ley No. 19.121 a los funcionarios de Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE) .
Los promotores son funcio-narios del servicio descentralizado Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE) y, por tanto, no se encuentran comprendidos en la norma que regula la situación de los funcionarios de la Administración Central .
La Corporación ya ha tenido ocasión de pronunciarse “ incidenter tantum” sobre el punto al analizar la legitimación de funcionarios de la entidad estatal demandada al resolver la inconstitucionalidad del artículo 6 de la Ley No. 19.121.
Así, en la Sentencia No. 1.641/2018 (entre muchas otras), la mayoría compuesta por los Sres. Ministros Dres. Jorge Chediak, Elena Martínez, Eduardo Turell y Doris Morales (quien integraba la Corte por encontrarse vacante uno de sus cargos), y en términos que cabe reeditar, sostuvo:
“ Corresponde desestimar la excepción de inconstitucionalidad impetrada, por cuanto los excepcionantes carecen de legitimación activa, esto es, no son titulares de un interés que pueda ser calificado como directo, personal y legítimo. Ello en la medida de que la norma impugnada (art. 6 de la Ley No. 19.121), en opinión de los Sres. Ministros Dres. Jorge Chediak, Elena Martínez, Doris Morales y el redactor [Doctor Eduardo Turell] , no les resulta aplicable (...).
Veamos. El art. 6 de la Ley No. 19.121 (denominada ' Regulación del estatuto del funcionario público de la Administración Central’ ) se encuentra contenido en el Capítulo II (‘ Condiciones de trabajo, derechos, deberes y obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades' ) y establece:
‘(Jornada ordinaria de trabajo).- La jornada ordinaria de trabajo de los funcionarios públicos que ingresen a partir de la vigencia del presente Estatuto, será de ocho horas diarias efectivas de labor y cuarenta horas semanales, con un descanso intermedio de treinta minutos, período que integra la jornada y será remunerado como tal.
El Poder Ejecutivo podrá establecer regímenes horarios extraordinarios o especiales, atendiendo a razones de servicio debidamente fundadas, con informe previo y favorable de la Oficina Nacional del Servicio Civil’. (...) La norma transcripta debe analizarse conjuntamente con los arts. 1 y 2 ejusdem .
El art. 1º de la Ley No. 19.121 establece que el estatuto disciplinado en el cuerpo formativo ‘ ... tiene por objeto regular las relaciones de trabajo del Poder Ejecutivo con sus funcionarios públicos , en un marco de profesiona-lización, transparencia, eficacia y eficiencia’ .
A su vez, el art. 2º disciplina el ámbito subjetivo de aplicación, el cual comprende a ‘ ... los funcionarios públicos del Poder Ejecutivo , con excepción de los funcionarios diplomáticos, consulares, militares, policiales y de los magistrados dependientes del Ministerio Público y Fiscal’ .
Conforme emerge de la normativa transcripta, la disposición impugnada, contenida en el estatuto regulado por la Ley No. 19.121, se aplica exclusivamente a los funcionarios de la Administración Central. A tal conclusión se arriba, indefectiblemente, mediante la aplicación de los criterios de interpretación postulados en el C.C. (arts. 17 y ss.).
En primer lugar, el tenor literal de los arts. 1 y 2 resulta claro en cuanto al ámbito subjetivo de aplicación del estatuto el que, la propia norma, denomina ‘ Regulación del estatuto del funcionario público de la Administración Central' . Esto es, disciplina las relaciones de trabajo del Poder Ejecutivo con sus funcionarios públicos, resultando contundente la Ley en este sentido.
En segundo término, también conduce a la misma conclusión una interpretación sistemática de las disposiciones del estatuto (art. 20 del C.C.). En este sentido y, a los efectos de analizar el alcance de los arts. 1 y 2 de la Ley No. 19.121, resulta de suma utilidad lo establecido por el art. 102 ejusdem .
La citada norma señala: ' A los efectos del presente Estatuto se considerarán disposiciones transitorias y especiales las siguientes: (...)
F) El contenido de lo dispuesto en los artículos que refieren a objeto, definición, principios fundamentales y valores organizacionales, requisitos formales para el ingreso a la función pública, descanso semanal, reducción de jornada, licencia anual reglamentaria, licencias especiales, acumulación de remuneraciones y excepciones, descuentos y retenciones sobre sueldos, sueldo anual complementario, hogar constituido, asignación familiar, prima por antigüedad, prima por matrimonio o concubinato reconocido judicialmente, prima por nacimiento o adopción, Fondo Nacional de Salud, seguro de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, jubilación, libertad sindical, derechos colectivos, enumeración de deberes y obligaciones, enumeración de prohibiciones e incompatibilidades, evaluación de desempeño, principios generales, definición de evaluación por desempeño, definición de cargo, titularidad del cargo, ascenso, derecho al ascenso, obligación de subrogar, potestad disciplinaria, principios generales, definición de falta, apreciación de la responsabilidad disciplinaria, recursos administrativos, desvinculación del funcionario público, en lo que correspondiere, será tenido en cuenta para su aplicación gradual a los funcionarios dependientes de los organismos comprendidos en los literales B) a E) del artículo 59 de la Constitución de la República, en un plazo máximo de veinticuatro meses, previo a dar cumplimiento con lo dispuesto por la Ley Nº 18.508, de 26 de junio de 2009’ .
La disposición transcripta prevé que ciertos aspectos del estatuto establecido por la Ley No. 19.121, en lo que correspondiere y en un plazo máximo de 24 meses, se tendrán en cuenta para su aplicación gradual a los funcionarios dependientes de los organismos comprendidos en los literales B) a E) del artículo 59 de la Constitución Nacional (dentro de los cuales se encuentran los accionantes -Literal E-).
Pues bien, si el propio cuerpo normativo proyectó en su art. 102 una aplicación gradual de sus disposiciones a los funcionarios de los Servicios Descentralizados (entre ellos A.S.S.E.), resulta, indefectiblemente, que el legislador no los consideró incluidos dentro de su ámbito subjetivo de aplicación. Esto es, si el estatuto abarcara a todos los funcionarios de los organismos comprendidos en el art. 59 de la Constitución Nacional, cabría preguntarse: ¿Por qué entonces prevé una aplicación gradual de sus disposiciones? La respuesta resulta clara: se proyecta porque esos funcionarios no se encuentran comprendidos en el estatuto previstos para la Administración Central.
Aún más, con posterio-ridad, esto es, en diciembre de 2015, se modificaron y se derogaron dos literales del art. 102 (B y C), permaneciendo, por voluntad del Legislador, inalterado el citado literal F (ver arts. 225 a 227 de la Ley No. 19.355 de fecha 19 de 12 de 2015). (...) Asimismo y, sin perjuicio de la enjundiosa fundamentación realizada por la Sra. Ministra Dra. Minvielle, a partir de lo establecido en el art. 59 de la Constitución Nacional, no puede arribarse a una conclusión diversa, so pretexto de realizar una interpretación ajustada a la Constitución. Ello, implica una interpretación abrogatoria de las claras disposiciones contenidas en los arts. 1, 2 y 102 de la Ley No. 19.121, aspecto que no se puede compartir. Una cosa es realizar una interpretación de la norma conforme a la Constitución y otra, muy diferente, es suplir el texto legal o tenerlo por no escrito. En consecuencia, la interpretación que se pregona no es a contario sensu , sino que, a partir de las normas sancionadas, es la que se ajusta a la clara voluntad del Legislador.
El art. 59 de la Carta preceptúa: ‘ La ley establecerá el Estatuto del Funcionario sobre la base fundamental de que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario.
Sus preceptos se aplicarán a los funcionarios dependientes:
A) Del Poder Ejecutivo, con excepción de los militares, policiales y diplomáticos, que se regirán por leyes especiales.
B) Del Poder Judicial y del Tribunal de lo Contencioso- Administrativo, salvo en lo relativo a los cargos de la Judicatura.
C) Del Tribunal de Cuentas.
D) De la Corte Electoral y sus dependencias, sin perjuicio de las reglas destinadas a asegurar el contralor de los partidos políticos.
E) De los Servicios Des-centralizados, sin perjuicio de lo que a su respecto se disponga por leyes especiales en atención a la diversa índole de sus cometidos’.
Asimismo, el art. 59 de la Constitución no establece que la regulación para alguno de los organismos que enumera se deba extender a los restantes, sino que, por el contrario, le encomienda la regulación del Estatuto del funcionario a la ley.
Pues bien, en este punto cobra protagonismo el principio de separación de poderes, de indudable raigambre constitucional y de incidencia decisiva, para la dilucidación de la cuestión debatida en autos. En efecto, si el Legislador determinó ciertamente el alcance subjetivo del estatuto regulado en la Ley No. 19.121 (arts. 1, 2 y 102), el Poder Judicial no puede, sin que dichas normas hayan sido declaradas inconstitucionales, considerar que no fueron sancionadas a partir de una interpretación abrogatoria.
En la subexamine , los arts. 1, 2 y 102 de la Ley No. 19.121 no fueron cuestionados por los promotores y, en consecuencia, no corresponde analizar su regularidad constitucional. Por tanto, el Legislador tuvo más que presente que estaba excluyendo a los restantes organismos previstos por el artículo 59 de la Constitución del régimen del Estatuto de los Funcionarios de la Administración Central. Ese desconocimiento de la voluntad claramente manifestada por el Legislador solamente podría resultar de la declaración de inconstitucionalidad de las disposicio-nes, lo cual no fue solicitado por la parte por tales fundamentos. (...) Los excepcionantes, con-forme surge del propio acto de proposición inicial y no se encuentra debatido en autos, son personal presupuestado de A.S.S.E. y, en su mérito, no les resulta aplicable el conjunto de condiciones de trabajo, derechos, deberes y obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades, contenidos en el estatuto regulado por la Ley No. 19.121.
Este extremo fue recono-cido por los propios actores en oportunidad de deducir la demanda y, por A.S.S.E., al momento de contestar la inconstitucionalidad impetrada por vía de excepción (fs. 380 vto.).
En este mismo sentido se pronunció el Fiscal de Corte a fs. 386 vto. ‘ Conforme puede observarse, el Estatuto de referencia es de aplicación exclusivamente para aquellos funcionarios públicos de la Administración Central que ingresaron a la misma a partir de su entrada en vigencia, hipótesis que no encarta en la situación funcional de la parte actora, la cual reclama emolumentos originados por su labor para la Administración de Servicios de Salud del Estado (A.S.S.E.)’ ”.
En la doctrina, Rotondo, al analizar los decretos reglamentarios de la multicitada ley, parece sostener esta misma posición, en cuanto señala: “ Dado el importante número de decretos reglamentarios de la Ley No. 19.121 de 20-VIII-2013, en estas líneas se trata de efectuar una breve presentación de los que han sido dictados a la fecha (23-II-2015). Una vez más, corresponde tener presente que esa ley aprobó el Estatuto que rige ‘las relaciones de trabajo del Poder Ejecutivo con sus funcionarios’, de manera que ese cuerpo legal se circunscribe a 'todo individuo que, incorporado mediante un procedimiento legal, ejerce funciones públicas en un organismo' de ese Poder, 'bajo una relación de subordinación y al servicio del interés general' (Arts. 1 a 3 de la ley citada). Al efecto se seguirá el orden cronológico de dichos decretos, salvo cuando estén directamente interrelacionados entre sí” (Cfme. Rotondo, Felipe , “Estatuto del funcionario de la administración central ”, CADE 8677).
En igual sentido se han pronunciado Larrañaga y Figueredo (en obra coordinada por Durán Martínez), quienes en el apartado titulado “El limitado ámbito de aplicación de la Ley No. 19.121 y los problemas que conlleva”, señalan: “(...) la Ley nº 19.121, no es el estatuto del funcionario público, sino tan sólo el Estatuto de la mayoría de los funcionarios del Poder Ejecutivo, puesto que existen varios se ven expresamente excluidos de su aplicación como diplomáticos, funcionarios consulares, militares, policías y magistrados dependientes del Ministerio Público y Fiscal (Artículo 2). Por otra parte, sólo reciben una aplicación parcial los dependientes de la Dirección General Impositiva, Dirección Nacional de Aduanas y la Dirección General de Casinos (Artículo 102 literales B y C). No existe fundamento alguno para establecer las últimas exclusiones”.
Y, más adelante, agregan: “ La Ley Nº 19.121 (...) no sólo (...) crea un estatuto especial para los funcionarios específicos de un Poder (...) sino que ni siquiera es de aplicación a todos los funcionarios que trabajan para el mismo” (Cfme. Larrañaga Largher, María Victoria y Figueredo Simonetti, Roberto, “La incidencia del derecho laboral en la Ley 19.121”, en “Funcionarios Públicos”, Durán Martínez, Augusto (Coordinador), UCU, págs. 136 y ss.).
I V.II.IV ) En cuanto a la posibilidad de extraer el derecho al goce del descanso intermedio por la aplicación de normas y principios del Derecho Laboral .
No se encuentra debatido en autos que, no siendo aplicable a los accionantes la Ley No. 19.121, el Texto Ordenado de normas sobre Funcionarios Públicos (TOFUP) no consagra para los funcionarios de ASSE el beneficio del descanso intermedio.
Sobre esa base la actora formuló su demanda. En ella se alegó que el descanso intermedio es un derecho fundamental (artículos 72 y 332 de la Constitución), que le corresponde a cualquier trabajador, sea del sector público o del privado.
Por su parte, la demandada repelió esa argumentación en el entendido de que si no existe previsión estatutaria al respecto, corresponde desestimar la demanda.
A criterio de la mayoría integrada por los Sres. Ministros Dres. Martínez, Turell y Sosa Aguirre, le asiste razón a la demandada y, por tanto, no corresponde amparar el reclamo.
Si bien existen ciertas normas aplicables con independencia de si el trabajador es público o privado, la Carta prevé expresamente la existencia de estatutos aplicables a los funcionarios públicos, brindando determinados lineamientos (artículos 59 y 63).
No resulta jurídicamente acertado trasladar sin más todas las normas que regulan el derecho del trabajo a los funcionarios públicos, quienes se encuentran vinculados al Estado por una relación estatutaria.
En este sentido, Sayagués Laso señala que “(...) resulta claro que el funcionario se encuentra en una situación estatutaria de origen constitucional, legal o reglamentario, según los casos. En efecto, los funcionarios están sometidos a un régimen jurídico cuya existencia es anterior al momento de su ingreso a la función pública, que ha sido creado unilateralmente por la entidad estatal y que, por lo tanto, puede modificar en cualquier momento, para adaptarlo a las necesidades de la Administración.
En el derecho público moderno, ciertas normas fundamentales que regulan la condición de los funcionarios, figuran en los textos constitucionales; otras, el mayor número de ellas, en cuerpos orgánicos que reciben la denominación de ‘estatutos del funcionario’; y en todo lo no previsto por la Constitución o las leyes, rigen normas de carácter reglamentario.
La circunstancia de que ese régimen estatutario sea creado unilateralmente y pueda ser modificado en la misma forma, no significa que los funcionarios estén desamparados. Las normas citadas imponen deberes igual que confieren derechos y la administración debe exigir el cumplimiento de aquéllos así como respetar éstos (...)”.
Asimismo, el citado autor señala que debe entenderse por “(...) estatuto del funcionario el conjunto orgánico de normas legales que regulan los derechos, deberes y obligaciones de los funcionarios públicos. Todo estatuto, pues, debe conte-ner las disposiciones protectoras de los funcionarios relativos al ascenso, estabilidad, garantía de perma-nencia, derechos pecuniarios, etc., así como las que imponen obligaciones y deberes a fin de asegurar un correcto ejercicio de las funciones públicas” (Cfme. Sayagués Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, FCU, 9ª Ed. puesta al día a 2010 por Daniel Hugo Martins, Montevideo, 2010, págs. 272/273).
Respecto al vínculo de los funcionarios públicos con el Estado y la posibilidad de aplicar normas derivadas del Derecho del Trabajo, ha señalado la Suprema Corte de Justicia en Sentencia No. 685/2014:
“ Uno de los temas principales que debe abordarse en el subexamine es el relativo a la posibilidad de aplicación de los principios y las disposiciones propias del derecho del trabajo, a los vínculos emergentes de la relación entre el Estado y los funcionarios públicos. Al efecto, Ruben Correa Freitas – Cristina Vázquez al analizar el trabajo de los funcionarios públicos y el vínculo que existe entre la relación funcional y derecho general del trabajo han señalado que: 'El ejercicio de función pública, objeto de la relación funcional, se lleva a cabo mediante la aplicación de las energías intelectuales o corporales del funcionario, en forma que redunda en beneficio de la colectividad y dándole la posibilidad de ganar su sustento...'. Precisando seguidamente: 'En este sentido, el funcionario público es un trabajador que, como tal, resulta alcanzado por las disposiciones que rigen el trabajo como hecho social y, en especial, el trabajo subordinado. Estas disposi-ciones se encuentran, en el estado actual de la evolución jurídica, en una zona que sería fronteriza entre el derecho público y el derecho privado, en cuanto alcanzan a sujetos y relaciones públicas y privadas y tutelan intereses de ambos tipos. No constituyen una disciplina jurídica autónoma sino un ‘régimen jurídico’'.
Cabe recordar, como señalan los citados autores que: 'La relación funcional es el vínculo jurídico especial que une al funcionario con la entidad estatal, por el cual aquel se obliga a realizar función pública, en la forma y condiciones que el Estado establezca unilateralmente...' agregando de forma concluyente: 'En su carácter de sujeto de un vínculo en el cual la otra parte es una entidad estatal, el funcionario se encuentra sujeto, además, a las disposiciones que se le aplican en cuanto tal. Estas son normas de Derecho público, de origen constitucional, legal o reglamentario e integran el estatuto material' (Cfme. aut. cit. 'Manual de derecho de la función pública', pág. 47).
Trasladando estos concep-tos al subexamine no cabe sino concluir que la aplicación normativa efectuada por la Sala resultó ajustada a tales parámetros en tanto no obstante ser cierto que el vínculo existente entre el Estado y los funcionarios públicos es por esencia de naturaleza laboral, se encuentra sujeto asimismo a una regulación específica, emanada de disposiciones tanto de rango constitucional (como el art. 63 de la Carta Magna, v. gr.) como legal, debiendo analizarse en cada caso cuál es el marco regulatorio de su actividad, y a él corresponde estar” (véase también las Sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 748/2014 y 187/2016).
El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5to. Turno, en Sentencia No. 350/2013, en relación a los funcionarios policiales, ha consignado en términos que resultan trasladables al presente caso:
“ La parte actora pretende que el régimen de trabajo que le comprende sea el que a ella conviene y no el que resulta del ordenamiento jurídico.
Más allá de reconocer ciertos derechos a los trabajadores independientemente de que se desempeñen en el ámbito privado o en el público, la propia Constitución prevé que existan soluciones estatutarias aplicables a los funcionarios públicos, cuya reglamentación comete a la ley, fijando ciertas bases (v.g.: el funcionario estará para la función y no a la inversa) y sujetando la actividad a todo el régimen presupuestal constitucional de creación y dotación de cargos y funciones públicas, ingresos y egresos estatales, etcétera (art. 86); previéndose incluso la existencia de estatuto especial para el personal policial, militar o diplomático (art. 59 eiusdem).
Por consiguiente, no puede partirse de la base de un tratamiento idéntico a los trabajadores privados, regidos por el Derecho Laboral, y los funcionarios públicos, regidos por el Derecho Público Constitucional y Administrativo, pues tales ordenamientos pueden consagrar soluciones disímiles, beneficios, deberes y tratamientos distintos, con perfecta adecuación a la Constitución.
La Sala ha expuesto reiteradamente que no corresponde extender sin más a los funcionarios públicos soluciones propias del Derecho Laboral privado, y menos aún en violación del régimen presupuestario constitucional (v.g. sentencias Nos. 49/2007, 136/2010, 51/2012, 96/2012).
La jurisprudencia de los Tribunales de Apelaciones es conteste en no admitir reclamos de funcionarios policiales o bomberos como el que motiva esta litis, por no hallarse comprendido en el régimen estatutario el pago de otras extras ni descansos intermedios fuera de los límites fijados por Convenios Internacionales del Trabajo, Ley Orgánica Policial (Nº 13963, arts. 34, 38) y reglamentaciones específicas, que no asignan al actor derechos como el que postula, en virtud de su estado policial y condiciones concretas de trabajo (Cf. y más ampliamente, sentencias Nos. 40/2012 del Similar de 1er. Turno, 272/2011 del Homólogo de 4º Turno, 137/2010 y 336/2011 del Similar de 6º Turno)” .
En la misma línea de argumentación se pronunció el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno en la Sentencia No. 142/2012.
Por tanto, trasladando dichos conceptos al planteo formulado en este proceso, concluyen los integrantes de la mayoría que no resulta posible derivar el derecho al descanso intermedio que tiene su origen en normas del Derecho del Trabajo, a los funcionarios del Estado que no lo tienen previsto en su estatuto.
IV.II.V ) A su vez, el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa Aguirre, amén de compartir los fundamentos que vienen de señalarse, agrega que sostuvo similar posición cuando era integrante del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2do. Turno.
En concreto, en Sentencia Definitiva No. 77/2013, dicha Sala manifestó:
“Por otra parte, la actora pareciera que pretende traspolar normas y principios del Derecho del Trabajo a una relación que no lo es.
Sobre este tema, el Tribunal ha sido conteste en sostener que ello es improcedente desde que no se puede caer la mecánica aplicación del derecho laboral ya que ello colide con el estatuto del funcionario público. La Sala ha postulado, en reciente sentencia 197/2012 que: ‘...no corresponde extender en forma irrestricta los principios laborales propios del ámbito privado al ámbito de lo público ya que las primeras son específicas de la relación con un empleador privado y debe estar a la Constitución que sienta las bases correspondientes. En forma reciente, se puede traer a colación lo fallado por el TAC 1º (Cf. BJN sentencia 28/2012) cuando sostuvo: ‘Se coincide con Delpiazzo en que ‘tomando como base esta normativa de máximo rango se ha postulado la existencia de un Derecho General del Trabajo que prima sobre el derecho privado del contrato de trabajo y sobre el derecho administrativo de la función pública, abriendo cauce a una corriente ius-publicista de opinión que sustenta la existencia de una regulación del trabajo como hecho, en sus diversos aspectos, aplicable a todo trabajador genéricamente considerado’ (Delpiazzo, C. Contratación Administrativa, p. 459). Sin embargo, esa circunstancia no habilita a extender lisa y llanamente los principios laborales propios del ámbito privado al ámbito de lo público, desde que la Constitución sienta bases para un estatuto específico del funcionario público a regular por ley .En este enfoque, se puede concluir que, sin perjuicio de los principios constitucionales que alcanzan a todo trabajador, las reglas del derecho laboral son específicas para la relación con un empleador privado, por lo que cuando el empleador es una persona pública estatal –como en el caso- queda descartada su aplicación’.
Lo anterior, no significa que no se entienda aplicable el art. 54 de la Constitución de la República, desde que se comparten las expresiones de CASSINELLI MUÑOZ (RDJA T. 61 p. 23) cuando dice que la condición constitucional de la disposición de este artículo es el trabajo subordinado, ya se trate de la subordinación derivada del contrato de trabajo o de la subordinación más fuerte que se da en la dependencia jerárquica. Tal norma al decir de JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA J. (La constitución nacional II p. 140) tienden a establecer un sistema general de garantías para quienes trabajan” .
En mérito a los fundamentos ensayados en la sentencia que viene de transcribirse, concluye el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre que el reclamo de los accionantes no puede prosperar.
IV.III) Respecto a la deses-timatoria de la condena por falta de entrega de los uniformes en relación a la co-accionante Alicia Neves .
IV.III.I) Sostuvo la actora que fue acreditado en autos que ASSE no entregó los uniformes a la co-accionante Alicia Neves.
Apuntó que es incorrecta la afirmación de la sentencia en la que se expresa que no se logró probar la necesidad de que a dicha actora se le debieran entregar uniformes. Fue acreditado que la reclamante realiza actividad asistencial, que tiene contacto directo con sangre y con fluidos corporales durante su jornada de trabajo.
Afirmó que el único material de trabajo que la demandada entregó a Neves fueron dos cubre-uniformes trasparentes, descartables y frágiles de TNT, lo que obviamente no es uniforme.
Concluyó que resulta discriminatorio e injusto que a dicha funcionaria, que trabaja en contacto permanente con sangre y fluidos, se le denegara este derecho con el mismo fundamento que se le otorgó al resto de los actores.
IV.III.II) Pues bien. Esti-ma la Corporación que el planteo efectuado por la recurrente no puede prosperar.
Ello, en mérito a los diversos fundamentos que pasan a ensayarse.
IV.III.III) En primer lugar, a criterio de los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez y Eduardo Turell, el recurso de casación no resulta suficiente para modificar lo resuelto por el Tribunal.
Las sentencias de mérito estimaron que no fue acreditado que se le debieran entregar uniformes a la co-actora.
Respecto de la casación fundada en errónea aplicación de las normas de admisibilidad o de valoración de la prueba, los referidos Ministros adhieren a la posición que entiende que dicha causal se reduce a los supuestos en los que se violen las tasas legales en supuestos de prueba tasada; o, en el caso de que corresponda aplicar el sistema de la sana crítica, cuando se incurra en absurdo evidente, por lo grosero e infundado de la valoración realizada (criterio sostenido por mayoría de la Corporación en Sentencias Nos. 594/2013, 452/2013, 273/2013, 4248/2011, 52/2010, 441/2017, entre otras).
En este punto corresponde destacar que las reglas de la sana crítica son reglas legales de valoración de la prueba, según el claro tenor literal del artículo 270 Código General del Proceso. Por lo tanto, en cuanto normas de Derecho, no están excluidas del control casatorio.
Sucede que, la sana crítica, por su contenido conceptual, imbuido de las reglas de la razón y de la lógica, se viola o desconoce en hipótesis de absurdo o arbitrariedad.
En el caso, la parte no cumple con alegar cuál es el concreto motivo de agravio y en qué sentido no comparte la valoración de la prueba realizada por el Tribunal. No imputa a éste ningún proceder arbitrario o absurdo al reflejar el juicio de los hechos, lo que a juicio de los Ministros Dra. Martínez y Dr. Turell resulta suficiente para desestimar el agravio.
La exposición de la recurrente en su escrito de casación no resulta ser más que la manifestación de su discordancia o su desacuerdo con la valoración realizada, la que, en ningún sentido, puede calificarse como absurda o arbitraria.
La parte recurrente no realiza una exposición de los medios probatorios que entiende que el Tribunal debió haber considerado, lo que denota lo endeble de la calificación de arbitrariedad que atribuye a la valoración de las Sedes de mérito.
Siempre a criterio de los referidos Sres. Ministros, no corresponde a la Corporación revalorizar todo el material probatorio para encontrar la valoración alternativa. Es carga de la parte detallar en qué pruebas se funda la valoración que entiende adecuada y de qué forma el Tribunal se apartó de las pruebas y reglas de valoración aplicables.
Por los antedichos fundamentos, concluyen los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez y Eduardo Turell que corresponde desestimar el agravio ensayado por la accionante.
IV.III.IV) En segundo término, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Bernadette Minvielle y del redactor, el planteo de la recurrente no puede prosperar por cuanto ésta, en su demanda, no especificó con precisión el lugar de trabajo en el que se desempeñaba la co-actora Alicia Neves y, tal extremo, constituye un obstáculo insalvable para acceder a la condena pretendida al pago del rubro “Uniformes”.
A criterio de los referidos Ministros, el presente caso resulta estric-tamente parangonable al que la Corte juzgó hace poco tiempo atrás por Sentencia No. 1.229/2019.
Sabido es que no todos los trabajadores tienen derecho al rubro en análisis, sino que únicamente son sus beneficiarios los que se desempeñan en determinadas labores (por ejemplo los que cumplen funciones en los block quirúrgicos). Era carga de la actora relacionar en su demanda el lugar de desempeño funcional, para que pudiera progresar el reclamo. Sin embargo, la co-accionante Neves no cumplió con dicha carga, lo que sella la suerte de su pretensión.
Es a esta altura un valor entendido a nivel de la Teoría del Derecho (y de Teoría de la Prueba en particular), que no son los hechos en bruto, los que se prueban en el proceso, sino las proposiciones sobre los hechos .
Como observa Taruffo: “...en el proceso ‘el hecho’ es en realidad lo que se dice acerca de un hecho: es la enunciación de un hecho, no el objeto empírico que es enunciado” (Cfme. Taruffo, M.: La prueba de los hechos , Trotta, Madrid, 2009, pág. 114). Dice este mismo autor en otra de sus obras que: “Cuando hablamos de la verdad de un hecho, en realidad hablamos de la verdad de un enunciado acerca de ese hecho” (Cfme. Taruffo, M.: La prueba , Marcial Pons, Madrid, 2008, pág. 19).
En sentido coincidente, señala Ubertis que la relación del juez, no es con los “hechos” , sino con los “enunciados fácticos” . La actividad probatoria como tal, está orientada al resultado cognoscitivo de permitir o no el descubrimiento de la verdad de uno de los enunciados fácticos integrantes del tema a probar (Cfme. Ubertis, G.: Elementos de epistemología del proceso judicial , Trotta, Madrid, 2017, págs. 20/21).
Desde esta perspectiva, parece claro que para que pueda concluirse que una parte ha probado la existencia de un hecho o, dicho más precisamente, para que pueda tenerse por probado el enunciado sobre la existencia de un hecho, dicho enunciado debe formularse o proferirse en el acto de proposición (verbalizarse). Debe enunciarse por quien tiene interés en que se tenga por cierto y, sobre todo, en que se desencadenen los efectos que el ordenamiento prevé para el caso de su ocurrencia (Cfme. Sentencia No. 1580/2018).
En este caso, la co-actora Neves no especificó en su demanda el lugar en dónde desempeñaba sus funciones, en orden a demostrar que tenían derecho al beneficio reclamado (uniformes y su lavado).
Los defectos del acto de proposición inicial sellan la suerte del cuestionamiento que ahora formula. Va de suyo que no resulta posible ingresar en el análisis de las tareas cumplidas, cuando no fueron detalladas en la estación procesal oportuna (v. gr.: en la demanda). No es posible complementar, perladamente, el acto de proposición inicial.
El actor tiene la carga de plenitud e integridad del libelo pretensivo. Dicha carga debe cumplirse a cabalidad en el relato fáctico, donde no debe soslayarse ninguno de los hechos principales para la suerte de la pretensión. La ausencia o falta de los hechos que pudieron haber fundado una solución favorable al actor, tiene como consecuencia que el juzgador no pueda tomar en cuenta el hecho no invocado, so pena de incurrir en vicio de incongruencia (Cfme. Klett, S.: Proceso ordinario en el Código General del Proceso , Tomo I, FCU, Montevideo, 2014, págs. 239 y 241/242).
Si el actor desea tener éxito debe exponer en su demanda los antecedentes de hecho de los que surja la relación jurídica litigiosa; debe aportar la suma de los hechos constitutivos. La mención ordenada de los que sean importantes tiene superlativo interés para identificar el proceso (Cfme. Vescovi, E. (Director), Código General del Proceso (comentado, anotado y concordado ), Tomo 3, Abaco, Buenos Aires, 1998, págs. 95/96).
Es un valor entendido que, por el principio de auto responsabilidad, la ambigüedad u oscuridad de la demanda obra en disfavor del demandante, como consecuencia lógica del onus de claridad que gravita sobre éste (Cfme. Sentencia TAC 8º No. 148/1994, publicada en RUDP , No. 3/19995, c. 148).
Siempre a juicio de los Sres. Ministros Dres. Minvielle y del redactor, en el presente caso, antes que por cualquier otra razón, el agravio que cuestiona el rechazo del rubro “uniformes y su lavado” debe ser repelido porque en la demanda la actora no cumplió con la carga de la debida sustanciación en la estación procesal oportuna (art. 117.4 C.G.P.). Ninguna declaración o condena puede disponer un juez si no es en función de los hechos alegados por las partes en la oportunidad procesal correspondiente (arts. 117.4 y 198 C.G.P.).
No es válido que ahora, al impugnar en casación la sentencia de segunda instancia, la co-actora traiga al redil los datos inherentes al lugar de prestación de su labor.
Nuestra jurisprudencia ha reprobado este tipo de conductas procesales, consis-tentes en variar -o complementar- la versión de los hechos conforme avanza el proceso, lo que contaría los deberes de buena fe y lealtad procesal (Cfme. Sentencia TAC 6º No. 282/2008, con nota de jurisprudencia de Nicastro, Gustavo: “Contradicción entre los hechos narrados en la demanda y los expuestos en la amplificación de la demanda”, en RUDP , No. 2/2008, págs. 240/245; en la jurisprudencia de la Corte -en el mismo sentido- corresponde recordar las Sentencias Nos. 1990/2017 y 1.229/2019, entre otras).
En suma, por los fundamentos anotados, concluyen los Sres. Ministros Dres. Minvielle y el redactor que el agravio planteado por la actora no puede ser recibido.
IV.III.V) Por último, a juicio del Ministro Dr. Tabaré Sosa Aguirre, el agravio resulta de rechazo por cuanto, en el caso, no se han infringido las reglas relativas a la valoración de la prueba (arts. 140 y 141 del C.G.P.).
En lo que respecta a la errónea valoración de la prueba, considera el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre que la valoración probatoria realizada por parte del tribunal de alzada no resulta excluida del control casatorio.
Señala Hitters (citando a Bolaños) en cuanto a “(...) la problemática del control de la aplicación de las reglas de la sana crítica en casación. En efecto, tiempo atrás se planteó la duda de si dichos preceptos son ‘normas jurídicas’ o ‘simples reglas lógicas’ que gobiernan el pensamiento; y la temática no es puramente ateneísta, sino que tiene profunda raíces prácticas, ya que si pudiéramos encarrilar a estas reglas dentro de la primera corriente –la tesis normativista- su infracción entraría fácilmente dentro de los limbos de la inaplicabilidad de ley o doctrina legal (art. 279 del cód. de Proced. Civil y Com. De la Prov. de Bs. As.); en cambio sí nos adscribimos a la otra postura –la tesis directista- al no constituir dichos esquemas otra cosa que pautas o simples consejos de prudencia, su violación para entrar en el ámbito casatorio debe llegar al extremo del absurdo o de la arbitrariedad ” (Cf. Hitters, Juan Carlos, Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación, 2da. Edición, Edt. LEP, La Plata, 1998, págs. 459/460).
A juicio del Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen “ verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación” (Cfme. Hitters, Juan Carlos, Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación , pág. 460).
En conceptos trasladables, concluye De La Rúa: “ La sana crítica es, pues, un sistema consagrado por las normas jurídicas; su infracción viola éstas (...)” (Cfme. De la Rúa, Fernando, El recurso de casación , Víctor P. De Zavalía -Editor-, Buenos Aires, 1968, pág. 405).
A partir de lo anterior y en la medida en que se ha invocado como causal de casación la vulneración o errónea aplicación del art. 140 del C.G.P., estima el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre que es posible ingresar al análisis de la hipotética infracción a las reglas legales de la sana crítica. En efecto, una transgresión a las pautas legales de valoración probatoria previstas por el art. 140 del C.G.P. constituye causal casatoria, dado que, tal hipótesis resulta subsumible en los supuestos previstos en el art. 270 del C.G.P. y en la primera parte del art. 277.3 ejusdem , aun cuando la infracción no pueda ser calificada como grosera, arbitraria o absurda (Cfme. Van Rompaey, Leslie, Rev. Col. Abog. Urug. , Nº 137, págs. 6 y ss.).
Realizada la precisión que antecede y por los fundamentos que seguidamente se señalan, considera el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre que en la especie no se infringieron las reglas relativas a la valoración de la prueba (arts. 140 y 141 del C.G.P.).
Las declaraciones recaba-das son palmarias. La testigo Permuy, al referirse a los uniformes, narró: “ Ella no ha ido a retirar y probar, está en el depósito de gente que no ha retirado, no ha ido ni a tomarse las medidas. Se hacen carteleras en todos lados para que se tomen las medidas y luego pasan y lo retiran con el nombre. Los que están enfermos y no pueden ir mandan a otro compañero o un familiar. Nosotros antes usábamos descartable. Ahora esta licitado en textil médica. Se entregaron en 2015 y antes también, en 2017 ya se entregó” . Por su parte, la testigo González, ofrecida por la propia actora, en la pista 16 al minuto 3:05 (Sistema Audire), esgrimió: “ Tengo uniforme, nos los brinda el hospital. Hace año y medio más o menos que estamos usando uniformes alquilados . (...) llegamos, lo retiramos y cuando nos vamos lo devolvemos” ; y al preguntarle el magistrado actuante en el minuto 4:10 si Neves también tiene uniforme, contestó: “ Es para todos” .
En consecuencia, concluye el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre que el agravio relativo a la errónea valoración de la prueba no puede ser recibido.
V) Análisis de la adhesión a la casación formulada por la parte demandada .
V.I) La parte demandada, al adherir a la casación, sostuvo que no comparte lo resuelto en el fallo impugnado en cuanto a la entrega de uniformes.
Expresó que la sentencia atacada valora erróneamente la prueba producida en autos. A su criterio, ha cumplido con la carga probatoria que la gravaba, ya que cumplió con la intimación que le fue practicada. De las planillas que acompañó al proceso surge claramente la entrega de uniformes y la respectiva firma de los funcionarios. La dinámica de entrega de uniformes es mediante la firma de las planillas referidas y no existen recibos.
Adujo, a su vez, que la prueba testimonial propuesta por la actora es contradictoria.
V.II) A criterio de la unanimidad de los Sres. Ministros que suscriben esta decisión, el recurso debe ser desestimado por razones de índole formal.
El embate crítico efectua-do por la recurrente se introdujo sin cumplir con las exigencias formales de admisión en el grado casatorio.
Como enseña De la Rúa, la enunciación del motivo debe ser clara y expresa, de modo que permita individualizar concretamente el vicio que justifica la impugnación (Cfme. De la Rúa, Fernando, El recurso de casación, pág. 223).
En igual sentido, señala Molina Sandoval que la idea esencial es que, de la sola lectura del recurso, el tribunal pueda tener una idea lo más aproximada posible a la problemática suscitada y, fundamentalmente, los intereses de las partes, que son los que sustentan las pretensiones procesales. Se requiere una adecuada armonía entre autosuficiencia, claridad y síntesis, pero fundamentalmente estrategia recursiva. El recurso de casación debe evitar hacer desarrollos de carácter general y debe procurar desarrollar un esquema argumental concreto y específico con relación a lo que es objeto de la crítica (Cfme. Molina Sandoval, Carlos A., Recurso de Casación , ADVOCATUS, Córdoba, 2016, págs. 231/232).
En el caso, la impugnante ha incumplido, como se dijo, con el requisito formalmente establecido, por cuanto el desarrollo plasmado en su adhesión se revela como una crítica absolutamente desconectada de la sentencia, sin un análisis que indique, con claridad, el error en que incurriera la decisión jurisdiccional de segunda instancia.
Los planteos efectuados por la recurrente no son más que meras manifestaciones de disconformidad con la valoración de la prueba ensayada por la Sala, en las que se omitió exponer los motivos concretos constitutivos del fundamento de la casación, expresados de manera clara y concisa (art. 273 num. 2º del C.G.P.).
El cuestionamiento formu-lado en el escrito presentado, en lo que atañe a la valoración de la prueba (arts. 140 y 141 del C.G.P.), incumple ostensiblemente con los requisitos formales que debe tener el recurso de casación. En concreto, la parte demandada no articula un cuestionamiento ordenado y fundamentado, que demuestre los desaciertos jurídicos de la decisión jurisdiccional impugnada a la hora de aplicar los arts. 140 y 141 del C.G.P.
Lo expuesto determina que corresponda desestimar el planteo de la recurrente.
V.III) Sin perjuicio de lo anterior, añade el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre que, aun cuando se considerase suficientemente fundado este sector de agravios, el recurso no podría prosperar dado que los elementos que maneja el “ a quo ”, confirmados luego por la “ ad quem ” para establecer sus conclusiones, son coincidentes y no se vulnera el límite de razonabilidad en la valoración de la prueba (Cfme. Morello, Augusto, La prueba. Tendencias modernas , pág. 137), ni surgen dudas insuperables que ameriten una solución diversa a la adoptada.
En tal sentido, el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre comparte la conclusión arribada por el Tribunal a fs. 279 cuando sostiene que: “(...) debió la demandada haber agregado recibo de entrega de uniformes, ya que lo expuesto a fs. 138 y sgts. por su generalidad, justificó la conclusión arribada por el A quo, cuyos fundamentos también se comparten ”.
V.IV) En suma, las distintas razones señaladas conducen a la desestimatoria de la adhesión a la casación introducida por la parte demandada.
VI) La correcta conducta procesal de ambas partes determina que las costas y los costos de la presente etapa se distribuyan en el orden causado (art. 688 del Código Civil y arts. 56.1 y 279 del C.G.P.).
En suma, por los fundamentos expuestos, y en atención a lo establecido en los arts. 268 y concordantes del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría,
FALLA :
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE ACTORA Y LA ADHESIÓN A LA CASACIÓN INTERPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA.
SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL.
FÍJENSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 20 BPC.
NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.
SRES. MINISTROS DRES. MINVIELLE Y TOSI DISCORDES PARCIALMENTE: por cuanto consideramos -por los argumentos que desarrollaremos a continuación- que los trabajadores accionantes tienen derecho al descanso intermedio, por lo que debe acogerse parcialmente el recurso de casación interpuesto por la parte actora y, en su mérito, anular la sentencia impugnada, exclusivamente en lo que respecta al rubro descansos intermedios no gozados. En su lugar, corresponde condenar a la demandada a abonar a los actores, por concepto de descansos intermedios no gozados, los montos reclamados por la parte actora en la liquidación efectuada en la demanda.
Corresponde revalidar los fundamentos que expusiéramos en la discordia extendida, entre otras, en la Sentencia No. 1.229/2019, en la que sostuviéramos:
“ 1.1) El agravio de los recurrentes .
En la sentencia atacada, la Sala confirma la decisión desestimatoria recaída en primera instancia sobre el rubro, fundándose por un lado en que los actores son funcionarios públicos y no les alcanza el régimen de derecho laboral que establece el descanso intermedio para los trabajadores de la salud del sector privado, y por otro, en que la prueba testimonial diligenciada sobre el punto es parcial y no concluyente dado que varios testigos afirman que los funcionarios pueden ingerir alimentos durante su jornada.
En su recurso de casación, los impugnantes atacan ambos fundamentos.
En relación al primer argumento del Tribunal, expresan que el descanso reclamado es un derecho humano, de fuente constitu-cional, que no puede coartarse mediante un estatuto ya que la ley superior lo impide.
Por su parte, en relación al restante fundamento de la Sala, alegan por un lado que ASSE dejó claro en su contestación que los actores no gozaron el descanso, y por otro, que la prueba testimonial acredita que aquéllos permanecen toda la jornada a la orden en cualquier circunstancia y sin abandonar el trabajo, existiendo error de hecho y derecho del Tribunal al confundir la satisfacción de una necesidad básica como es ingerir algún alimento o bebida con otra necesidad indispensable e independiente como lo es el descanso de la media hora.
A nuestro juicio, les asiste razón en tales planteos.
En efecto, de acuerdo a los argumentos que indicaremos a continuación, consideramos que los trabajadores subordinados de ASSE tienen derecho al descanso intermedio.
A su vez, en la especie, estimamos que ha resultado acreditado que los actores no gozaron del descanso intermedio, por lo que corresponde acoger dicho rubro y condenar a la demandada a su pago.
1.2) Los actores tienen derecho al descanso intermedio .
1.2.1) La Constitución consagra el derecho al descanso intermedio de los trabajadores públicos que prestan sus servicios en el marco de una relación de trabajo subordinado .
La ausencia de una norma que disponga expresamente el régimen de descanso intermedio de los trabajadores de la ASSE no implica, como lo ha postulado en este juicio la demandada, que sus funcionarios no tengan derecho al descanso intermedio.
En efecto, consideramos que el derecho constitucional a la limitación de la jornada de los trabajadores subordinados, comprensivo del derecho al descanso intermedio, abarca a todos los trabajadores que se desempeñan en una relación de trabajo subordinado, ya sean públicos o privados.
Tal como lo sostuviera el Dr. Luis Tosi desde la Sala del Trabajo de 2º Turno en un fallo del año 2007:
‘‘El funcionario público es un trabajador que, como tal, resulta alcanzado por las disposiciones que rigen el trabajo como hecho social y, en esencial, el trabajo subordinado’ (Conf. Cristina Vázquez, en el ‘Manual de Derecho de la Función Pública’, por ella escrito en coautoría con Ruben Correa Freitas, 1ª edic. pág. 47). ‘En el caso, la relación básica de las partes es una relación de trabajo subordinado. Por ende corresponde la laboralización de su regulación jurídica’.
‘Dicha laboralización emerge con toda claridad del análisis del propio régimen estatutario de los funcionarios públicos. Siguiendo a HORACIO CASSINELLI MUÑOZ, dicho estatuto tiene una doble faz; una formal (acto regla), y otra material (derivada de la Constitución, leyes, decretos y reglamentos). Y es por efecto de las normas de raigambre constitucional que se da pie a la mentada laboralización. La relación de trabajo es una sola, ya se trate de empleados públicos y privados. La propia Constitución vigente impone la igualdad de todo trabajo en beneficio ajeno, en una interpretación omnicomprensiva de su parte dogmática (en especial, a través de su art. 8). Ningún trabajador público puede tener menos garantías que uno privado’.
De conformidad con CARLOS SACCHI, ‘...En definitiva, pues, estamos con la tesis unitaria la cual... consiste en no aceptar que exista diferencia esencial entre ambos tipos de relación de empleo público y privado, dado que todos tienen las mismas características en lo que hace a la prestación de servicios subordinados. Eso es lo que tiene que ver con la asimilación del trabajador público con el privado, en cuanto a la aplicación de los grandes principios del derecho del trabajo y también de normas constitucionales y legales de sustancia laboral (de derecho individual o colectivo del trabajo). ... Porque los grandes principios del derecho del trabajo... indudablemente tienen su fuente en el Derecho Constitucional...’ (CARLOS SACCHI, en ‘Responsabilidad laboral del Estado’, Cuaderno del Coloquio Nº 1, pág. 13)’ , (sentencia Nº 314/2007).
El artículo 54 de la Constitución establece: ‘La ley ha de reconocer a quien se hallare en una relación de trabajo o servicio, como obrero o empleado (...) la limitación de la jornada (...)’. Como lo ha enseñado el Profesor Cassinelli Muñoz, en cita extensa, pero necesaria por su claridad:
‘El artículo consagra una competencia de la ley formal, cuyo ejercicio es debido (‘ha de ...’), a la vez que implica la inherencia de los derechos allí mencionados a la situación descrita de los beneficiarios, en virtud del uso del verbo ‘reconocer’ (1).
Respecto de los trabaja-dores privados que se encuentren comprendidos en el artículo, esto es, que se hallen en la relación de trabajo o servicio como obreros o empleados, la competencia legislativa no presenta dificultades. La legislación que se dicte quedará colocada bajo la Constitución y será a su vez reglamentada, en cuanto sea necesario para su ejecución, por actos del Poder Ejecutivo.
Respecto de los funcio-narios públicos, en cambio, surge el problema de la correlación entre este artículo 54 y los artículos que prevén la existencia de actos jurídicos especiales, los Estatutos de los funcionarios, cuya sanción no compete siempre a la ley (4). Es necesario resolver, pues, la coordinación entre la competencia de la ley ordinaria, consagrada en el art. 54, y la competencia del estatuto formal; establecida en los arts. 59, 62, 63, 107 y 206.
Habría dos maneras muy sencillas, pero erróneas, de eliminar este problema. La primera, excluir del ámbito del art. 54 a los funcionarios públicos; la segunda, excluir de los estatutos formales la regulación de la jornada de trabajo.
El error de la primera solución ya ha sido señalado por mí en otra ocasión (5). Deriva de una falsa valoración de la relación entre la norma general y la norma especial: la exigencia de reglas especiales para los funcionarios públicos no excluye la aplicación a éstos de las reglas generales para todas las personas, o para todos los trabajadores, o para todos los habitantes, en todos los puntos en que no haya contradicción con un texto especial.
La segunda solución podría apoyarse en el silencio que guarda el art. 61 sobre la regulación de la jornada de trabajo; silencio significa-tivo, porque el artículo sienta, en cambio, la reglamen-tación del derecho al descanso semanal de los funcio-narios. Sin embargo, el error queda de manifiesto si observamos que el art. 61 enumera, en realidad, un contenido mínimo necesario del Estatuto, pero no excluye la regulación de otros aspectos que integren, como los allí enunciados, el concepto material de ‘estatuto de los funcionarios’. El estatuto formal debe reglamentar, para los funcionarios de carrera, el derecho al descanso semanal que la ley formal debe a su vez reconocer a todos los empleados u obreros; pero puede, además, reglamentar el derecho a la limitación de la jornada, en cuanto atañe a los funcionarios de que se trate, dentro de las normas legales que rigen la materia sin discriminar entre el sector público y el privado” (Horacio Cassinelli Muñoz: ‘Alcance de la legislación sobre limitación de la jornada respecto de los funcionarios públicos’, en ‘Derecho Constitucional y Administrativo - Estudios publicados, compilados por Carlos Sacchi’, La Ley Uruguay, 2010, págs. 985-986. Originalmente publicado en: Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración, t. 61, págs. 21 y sgtes.) Agrega más adelante el eminente ius-publicista en la misma obra:
‘La tradición legislativa uruguaya engarza perfectamente, en lo que atañe a la limitación de la jornada, con el sistema constitucional expuesto. Ya la ley 5350 declaraba en su artículo 2: ‘Esta ley comprende a los obreros y empleados en trabajos realizados por el Estado’, y desde entonces la legislación sobre los límites de jornada laboral no ha hecho excepción de los funcionarios, lo que está de acuerdo, además, con los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo que Uruguay ha ratificado. Y si se presenta un caso de duda interpretación de la ley debe tender a su aplicación indiscriminada, porque tal es el principio constitucional e internacional vigente entre nosotros’ (Horacio Cassinelli Muñoz, ob. cit., pág. 987).
En definitiva, los accionantes, quienes trabajan en forma subordinada para ASSE en el Hospital Pereira Rosell y en el Patronato del Psicópata – Salud Mental, tienen derecho al descanso intermedio, tratándose de un derecho subjetivo perfecto de fuente constitucional y reglamentación legal.
Por último, cabe anotar que en igual sentido, en cuanto a que los funcionarios públicos de la ASSE tienen derecho al descanso intermedio, con prescindencia de su regulación legal expresa, se expidió recientemente la Dra. Bernadette Minvielle, en discordia extendida a la sentencia Nº 1917/2017.
1.2.2) Contenido del dere-cho al descanso intermedio de los accionantes .
En función de lo que venimos de señalar, en ausencia de una norma sobre descanso intermedio que expresamente contemple dentro de su ámbito de aplicación a los funcionarios de la ASSE que integran la parte actora, el contenido del derecho al descanso intermedio de los accionantes será el mismo que tengan los trabajadores del sector privado que realicen igual tarea.
Ello impone recurrir al régimen de quienes se desempeñen como personal asistencial, con jornada de seis horas diarias.
Tal régimen se encuentra regulado por la ley 5.350 y el decreto del Poder Ejecutivo 504/1986. La ley 5.350, la cual en su artículo 4 estableció: ‘el Poder Ejecutivo reglamentará los descansos obligatorios diarios que correspondan a cada gremio, dentro del horario de trabajo’. Y el decreto 504/1986 establece en su artículo 2º, numeral 19 que ‘Todo trabajador en régimen de seis horas o más de trabajo diario, tendrá derecho a treinta minutos de descanso, sin excepción entre la tercera y quinta hora de labor’.
En conclusión, los accio-nantes tienen derecho al descanso intermedio en los términos del artículo 2º numeral 19 del decreto 504/1986 (descanso de treinta minutos a ser gozado sin excepción entre la tercera y quinta hora de labor).
1.2.3) Los hechos que la Sala consideró probados no demuestran que los trabajadores hayan gozado del descanso intermedio.
Con respecto al restante fundamento ensayado por la Sala para desestimar el rubro peticionado por los actores, estimamos que también le asiste razón a los recurrentes en su planteo.
En efecto, el hecho de que se considere probado que los trabajadores de la ASSE almuerzan en su horario de trabajo no puede ser subsumido en que gozan de su descanso intermedio. Ello surge en forma palmaria si se tiene en cuenta el contenido que pacíficamente se le ha reconocido a ese derecho en nuestro medio.
Como lo señaló un estudio especializado sobre el punto: ‘De acuerdo a la opinión doctrinaria y jurisprudencial más recibida, el descanso intermedio tiene las siguientes características:
a.- para que el instituto cumpla con su finalidad el trabajador debe recuperar su libertad durante la interrupción del trabajo y no quedar sometido al poder de dirección del empleador, de manera de poder utilizar ese tiempo a la reposición de energías;
b.- no se goza cabalmente del tiempo libre si el empleado debe permanecer a la orden del empleador;
c.- el beneficio constituye un derecho laboral fundamental por lo que es irrenunciable;
d.- como regla debe ser gozado a mitad de la jornada o en el tiempo por la normativa (...)’, (Alejandro Castello: ‘Descansos intermedios’, en obra colectiva: ‘Derecho del Trabajo’, Juan Raso Delgue –Director-, Alejandro Castello –Coordinador, tomo I, pág. 30.).
En este marco, el hecho impeditivo de la pretensión no es que los actores almuercen en su lugar de trabajo, sino que efectivamente gocen de su descanso intermedio, lo que supone como surge de la cita precedente, que durante treinta minutos gocen de absoluta libertad, sustrayéndose al poder de dirección del empleador, de modo de poder reponer energías. No computa como descanso intermedio el tiempo que el trabajador pueda dedicar a almorzar su vianda o a comer un refrigerio manteniéndose a la orden del empleador sin recupera su libertad de hacer lo que le plazca en ese tiempo.
En definitiva, el agravio referido es de recibo, lo que impone anular la recurrida en cuanto desestimó la pretensión de pago de los descansos intermedios no gozados.
En el caso, está admitido que los actores no gozaban el descanso intermedio.
En este proceso debe tenerse por probado que los actores no gozan de su descanso intermedio, como lo postularon en la demanda. Y ello, porque dadas las características del derecho invocado, la empleadora demandada pudo y debió controvertir el hecho negativo alegado por sus funcionarios.
La demandada no logró acreditar que los actores hayan gozado del descanso intermedio, siendo aquélla quien estaba en mejores condiciones para probarlo. Ello, de acuerdo a la llamada ‘teoría de las cargas dinámicas’, que tal como ha manifestado la jurisprudencia laboral en reiteradas sentencias: ‘(...) en su más sencilla concepción significa que tiene la carga de la prueba quien está en mejores condiciones para probar el hecho y ello tiene su fundamento en los principios de lealtad, buena fe, probidad y moralidad en el proceso que se traducen en otros, como el deber de veracidad y colaboración de las partes con la justicia para poder llegar al conocimiento de la verdad’ (Cfme. Sentencias TAT 2º Nº 47/2019 y 188/2017, entre otras; en igual sentido: Sentencias TAT 3º Nº 249/2018 y TAT 4º Nº 146/2017).
1.2.4) Conclusión .
En definitiva, considera-mos que debe ampararse el agravio y en consecuencia anularse la recurrida.
Tal como lo desarrollamos en los capítulos 1.2.1 y 1.2.2 de esta discordia, consideramos que cualquier persona que preste servicios en una relación de trabajo subordinado tiene, por expreso mandato constitucional, derecho a la limitación de su jornada laboral, lo que comprende el derecho al descanso intermedio.
Ese derecho constitucional se encuentra consagrado en el artículo 54 de la Carta, disposición en la cual se comete al legislador su reglamentación por vía legal. Y para el caso de ausencia de reglamentación legal específica para cierto sector de trabajadores, el derecho debe aplicarse igual recurriendo a la regulación análoga por imperio del artículo 332 de la Carta: ‘Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos (...) no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas’.
A nuestro juicio, la sentencia recurrida no tomó en consideración dichas normas constitucionales, o bien las aplicó erróneamente, al dar primacía al estatuto de ASSE por sobre el derecho fundamental reconocido expresamente en la Constitución.
No puede compartirse el razonamiento de la Sala, por cuanto la regulación de los derechos a los que aluden los arts. 54 a 57 de la Carta, entre ellos el derecho a la limitación de la jornada (del que se desprende el derecho a gozar del descanso intermedio), corresponde al legislador y no puede ser objeto de restricción por vía estatutaria.
En suma, por lo expuesto, estimamos que corresponde acoger el agravio de la parte actora” .
Los fundamentos expuestos en la discordia que viene de transcribirse resultan trasladables, en lo pertinente, al presente caso, y determinan que también en la especie corresponda, a nuestro juicio, el acogimiento del agravio y la anulación parcial de la sentencia impugnada.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.