Texto de la sentencia
Montevideo, cinco de diciembre de dos mil diecinueve
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados : “AA - PRESUNTA COMISIÓN DE UN DELITO DE ABUSO SEXUAL ARTS. 60 NRAL. 1º, 272 BIS DEL CÓDIGO PENAL EN LA REDACCIÓN DADA POR EL ART. 86 DE LA LEY 19.580 - EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ART. 79 DE LA LEY Nº 19.580”, IUE: 589-78/2018.
RESULTANDO :
I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 7/2019, de fecha 15 de marzo de 2019, la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Carmelo de Primer Turno, Dra. Bettina Duter, falló:
“ Condenando a AA como autor responsable de un delito de abuso sexual agravado previsto en el art. 272 bis del Código Penal en la redacción dada por el art. 87 de la ley 19.580 a la pena de 2 años de penitenciaría que se cumplirán con un año de prisión efectiva y un año de libertad vigilada. Imponiéndose al condenado la residencia en un lugar determinado bajo sujeción y vigilancia de la OSLA, la presentación una vez por semana a la seccional policial de su domicilio y la obligación de someterse a un tratamiento psicológico donde trabaje su impulsividad y la empatía, todo de acuerdo a la ley 19.446, art. 2 y 9 y como condena accesoria la prevista en el art. 79 de la ley 19.580, esto es la suspensión del ejercicio de la patria potestad e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas o privadas en el área educativa, de salud y todas aquellas que impliquen trato directo con niños, niñas y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia por un plazo de 10 años y la prevista en el art. 105 literal E del Código Penal. (...)” (fs. 27/34).
II) Con fecha 25 de marzo de 2019, a fs. 35/52, compareció el defensor del encausado AA a efectos de interponer recurso de apelación contra la referida sentencia definitiva, ocasión en la cual dedujo asimismo excepción de inconstitucionalidad respecto del art. 79 de la Ley No. 19.580.
En relación a la defensa de inconstitucionalidad, expresó el recurrente que el fallo impugnado dispuso, a título de condena accesoria, la suspensión del ejercicio de la patria potestad respecto de sus menores hijos de edad, por el término de diez años, con fundamento en la norma legal mencionada.
Adujo que dicha disposi-ción resulta claramente inconstitucional, en la medida que contraviene normativa y preceptos de índole constitucional.
Afirmó, en primer término, que la norma impugnada contraviene el art. 40 de la Constitución, que establece que la familia es la base de la sociedad y que el cuidado y educación de los hijos es un deber y un derecho de los padres. La disposición tachada como inconstitucional ataca los elementos más importantes de una familia, como ser el derecho del padre a ver a sus hijos.
Sostuvo que la norma restringe los derechos fundamentales de los propios hijos. Priva a un padre o madre que resulte condenado, de visitarlos, verlos, contactarse y ejercer la patria potestad, que es en definitiva la comunión de todos los aspectos anteriormente enunciados. El padre, al perder la patria potestad, pierde consigo su derecho a ejercer sobre sus hijos la dirección en aspectos tales como la educación.
Expresó que la norma afecta, sin lugar a dudas, derechos de terceros, en este caso, de los propios niños afectados.
Anotó que no se contempló el derecho de los niños hacia sus padres, a estar con ellos, a criarse junto a ellos, a convivir con ellos, a mantener el más afectuoso relacionamiento, a compartir la vida y su crecimiento junto a sus padres.
Indicó que la Convención sobre los Derechos del Niño enfatiza que los niños tienen los mismos derechos que los adultos y subraya aquellos derechos que se desprenden de su especial condición de seres humanos.
Señaló que privar a los padres de la patria potestad no es otra cosa que sancionar directamente a los hijos.
Adujo que, en la especie, el art. 79 de la Ley No. 19.580 no hace otra cosa que privar a los hijos de ver a sus padres y de mantener contacto con ellos por el término de diez años. Se priva a los menores de crecer junto a sus padres, de sociabilizar con ellos. No se respeta con ello la identidad del niño, ni sus tradiciones, ni relaciones familiares (arts. 5, 7, 8, 9 y 10 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
Afirmó que toda la normativa nacional e internacional prevé que el Estado debe velar porque el niño no sea separado de sus padres contra su voluntad. Asimismo, el art. 40 de la Constitución establece que la familia es la base de la sociedad, debiendo los hijos formarse dentro de dicho marco familiar. En la especie, la norma no hace otra cosa que condenar de forma accesoria a los hijos del imputado: BB (de diez años), CC (de cinco años) y DD (de ocho años).
Puntualizó que resulta inadmisible que los menores se vean privados de su padre por diez años. Se vulnera el derecho de los niños a ser oídos en todo proceso judicial, donde pudieran verse afectados sus derechos (numeral 2 del artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Lo mismo sucede con las previsiones establecidas por los arts. 8, 9 y especialmente el 12 del C.N.A.
Manifestó que lejos de sancionar al condenado (que sí se hace), se sanciona primariamente a sus hijos; niños completamente inocentes que quieren estar con su padre. Todo niño tiene derecho a vivir y crecer junto a sus padres, en familia y a no ser separados de ella.
Sostuvo que la medida consagrada en la norma que se ataca no hace otra cosa que echar por tierra todo el terreno ganado sobre los derechos y protección de la infancia.
Alegó que sólo se puede separar a un niño de su familia cuando, en su interés supremo y mediando un debido proceso, se determine su separación de sus padres bregando por el mejor cuidado y atención del menor.
Señaló que sus hijos padecerán al no poder formarse con su padre al lado, sin haber sido oídos, escuchados y sin ninguna oportunidad de haberse defendido.
Insistió en que, en último grado de análisis, sus hijos han sido solidariamente condenados.
Se preguntó si a alguien se le ocurrió pensar en el daño que se le estaría ocasionado a dichos menores con la pérdida de la patria potestad objeto de condena, tratándose de niños de cinco, ocho y diez años de edad; fruto de un proceso judicial en el cual no participaron, son condenados a no mantener más relacionamiento con su padre.
Aseveró que no se puede mancillar el derecho de los hijos a ver a sus padres.
Adujo que una persona que mata a otra no resulta comprendida en la norma que se impugna y, por lo tanto, los hijos al otro día pueden ver a su padre con total naturalidad, pues sus derechos (de los menores) no se ven en nada afectados.
Apuntó que diez años en la vida de los hijos del condenado es un tiempo mayor a sus propias vidas, las que, merced a un fallo de esta naturaleza, se verán afectadas por la pérdida de la figura paterna.
En segundo lugar, señaló que la norma impugnada también violenta el art. 8 de la Constitución, que consagra el principio de igualdad.
Agregó que íntimamente relacionado a dicho principio se encuentra el de no discriminación, cuyo reconocimiento implícito surge de diversos artículos de la Carta Magna (7, 8, 9, 10 y 72) y de instrumentos internacionales de Derechos Humanos, entre otros y en lo que acá interesa, del art. 2 de la Convención de Derechos del Niño.
Citó una sentencia de la Corte y expresó que si bien resulta admisible que se legisle para un grupo determinado de personas, como lo es en este caso (abusadores condenados), para definir si existe inconstitucionalidad en este aspecto, resta por determinar si el tratamiento dado a ese grupo reviste la nota que ha exigido habitualmente la Corporación, en particular si esa distinción resulta racional y justa.
En este punto, anotó que la norma cuestionada no se ajusta a las disposiciones de rango constitucional, ya que no se advierte la razón que justifique el tratamiento más severo otorgado a este grupo de personas condenadas por abuso, en relación al que reciben los condenados por otro tipo de delitos, por cuanto estos últimos pueden no verse privados de la patria potestad de sus hijos, aún para los casos en que dichos delitos sean cometidos contra menores de edad, mientras que otra persona que comete la misma conducta, por el sólo hecho de cometerla contra un tercero, igualmente sus hijos se ven afectados por mandato legal.
En suma, solicitó que se remitan las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia a efectos de resolver sobre la inconstitucionalidad planteada.
III) Conferido traslado a la Fiscalía del recurso de apelación interpuesto por la defensa (fs. 53), compareció a evacuarlo la Dra. Paola Nebot, Fiscal Letrada Adscripta, en representación de la Fiscalía Departamental de Carmelo, mediante el escrito obrante a fs. 60/70.
IV) La Fiscalía Departamental de Carmelo interpuso asimismo recurso de apelación contra la sentencia definitiva de primera instancia (fs. 54/57).
V) Del recurso interpuesto por la Fiscalía se dio traslado a la defensa (fs. 58).
VI) Con fecha 9 de abril de 2019, la titular de la Sede, advertida de la interposición de la excepción de inconstitucionalidad, dictó el Decreto No. 208/2019, mediante el cual dispuso la suspensión de las actuaciones y su remisión sin más trámite a la Suprema Corte de Justicia (fs. 71).
VII) Con fecha 10 de abril de 2019, la defensa del encausado AA evacuó el traslado conferido del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, en los términos que surgen del escrito obrante a fs. 72/75 vto.
VIII) Por Decreto No. 214/2019, de fecha 11 de abril de 2019, la Sede tuvo por evacuado el traslado y dispuso que se cumpliera lo ordenado por Decreto No. 208/2019 (fs. 76).
IX) Elevados los autos para ante la Suprema Corte de Justicia con fecha 6 de mayo de 2019 (fs. 78 vto.), fueron recibidos por la Corporación el 14 de mayo de 2019 (fs. 79).
X) Por Decreto No. 899, de fecha 20 de mayo de 2019, se dispuso conferir traslado a la Sra. Fiscal Departamental de Carmelo y, fecho, dar vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 80).
XI) La Fiscalía Departamental de Carmelo de 1er. Turno, por intermedio de la Fiscal Letrada Adscripto Dra. Carla Murchio, evacuó el traslado conferido y abogó por el rechazo de la excepción de inconstitucionalidad deducida (fs. 90/96).
XII) La Fiscalía de Corte, mediante Dictamen No. 366 de fecha 31 de julio de 2019, se pronunció por el rechazo del excepcionamiento (fs. 101/102).
XIII) Por Decreto No. 1494, de fecha 8 de agosto de 2019, se dispuso el pasaje a estudio y se llamaron los autos para sentencia (fs. 104).
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes, desestimará la excepción de inconstitucionalidad deducida respecto del art. 79 de la Ley No. 19.580.
II) Norma impugnada (artículo 79 de la Ley No. 19.580 ).
En concreto, la disposi-ción tachada de inconstitucional, prescribe:
“ (Suspensión del ejercicio de la patria potestad e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas y privadas).- Las personas sujetas a proceso por los delitos previstos en los artículos 272, 272 bis, 272 ter, 273, 273 bis, y 274 del Código Penal y en la Ley Nº 17.815, de 6 de setiembre de 2004, quedan suspendidas en el ejercicio de la patria potestad o guarda e inhabilitadas para el ejercicio de funciones públicas y privadas en el área educativa, de la salud y todas aquellas que impliquen trato directo con niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, por un plazo de diez años si recayera sentencia de condena o hasta su sobreseimiento o absolución.
La suspensión e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y funciones establecidas en este artículo será del doble de lo previsto en el mismo en caso de reincidencia ” (los subrayados no son originales).
Huelga aclarar que el inciso segundo de la disposición fue agregado por la reciente Ley No. 19.791, de fecha 30 de agosto de 2019, que mantuvo inalterada la redacción del inciso primero de la norma.
Por otro lado, corresponde anotar que la disposición hace referencia a los delitos de violación, abuso sexual, abuso sexual especialmente agravado, atentado violento al pudor, abuso sexual sin contacto corporal, corrupción, proxenetismo, fabricación o producción de material pornográfico con utilización de personas menores de edad o incapaces, comercio, almacenamiento y difusión de material pornográfico en que aparezca la imagen u otra forma de representación de personas menores de edad o personas incapaces, facilitamiento de la comercialización y difusión de material pornográfico con la imagen u otra represen-tación de una o más personas menores de edad o inca-paces, retribución o promesa de retribución a personas menores de edad o incapaces para que ejecuten actos sexuales o eróticos de cualquier tipo, contribución a la explotación sexual de personas menores de edad o incapaces, y/o tráfico de personas menores de edad o incapaces, delitos que son regulados, respectivamente, en los arts. 272, 272 bis, 272 ter, 273, 273 bis, y 274 del Código Penal y en la Ley No. 17.815.
III) Respecto a los fundamentos que sustentan la impugnación de inconstitucionalidad deducida por el excepcionante .
Se analizarán por separado los dos argumentos ensayados por el excepcionante en su libelo a efectos de fundar su solicitud de declaración de inconstitucionalidad del art. 79 de la Ley No. 19.580.
III.I) Respecto a la invo-cada afectación del “interés” superior de los menores (hijos del excepcionante ).
De acuerdo con lo que surge de la excepción de inconstitucionalidad opuesta, es claro que, en un primer enfoque, el excepcionante busca convencer en el sentido de que la norma legal objetada colisiona con normas de fuente constitucional e internacional, por cuanto, al declararse la pérdida de la patria potestad por un término de diez años, se afecta el derecho subjetivo de los hijos a mantener un vínculo con sus padres enjuiciados.
Dicho enfoque es, en sustancia, lo que sustenta la primera fase de la defensa de inconstitucionalidad en estudio (véase fs. 47 a 50 vto.).
III.I.I) A juicio de los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez, Eduardo Turell y Tabaré Sosa Aguirre, resulta evidente que el “ interés ” que se busca tutelar mediante la presente impugnación no es el “directo” y “personal” del excepcionante, sino el de sus hijos menores .
En otras palabras, la defensa fue propuesta desde la perspectiva de los menores (principio dispositivo) y poco -o nada- desde la esfera personal del excepcionante, sujeto que fuera condenado mediante la sentencia definitiva de primera instancia impugnada.
Básicamente, el proponente realiza un examen de compatibilidad de la norma legal cuestionada con los principios constitucionales, pero en relación a preceptos que consagran derechos a otros titulares (en concreto: el derecho de los hijos a crecer en familia, junto a los padres, en función de lo cual se convocan los arts. 7, 8, 9, 10, 40 y 72 de la Constitución).
Tal coyuntura determina, a juicio de los referidos Ministros, la falta de interés del Sr. AA para plantear la defensa de marras.
En un reciente caso, resuelto por Sentencia No. 139/2018, la Corte tuvo oportunidad de analizar un planteo similar al de obrados. Las consideraciones efectuadas por este Cuerpo en dicha oportunidad resultan trasladables, en lo pertinente, a la presente impugnación. En tal ocasión, sostuvo la Corporación:
“ Sobre la afectación al ‘interés superior de las niñas CC y DD’ .
En primer lugar, el solicitante plantea que la norma violenta el interés superior de las niñas, al establecer un tratamiento diferencial entre hijos habidos dentro y fuera del matrimonio. Sin embargo, a poco que se analiza el acto de proposición del impetrante, se advierte que las objeciones de constitucionalidad están incontrasta-blemente enfocadas desde la perspectiva particular de las niñas.
Es decir, las contradic-ciones normativas con disposiciones de superior valor y fuerza que aduce el excepcionante, refieren pura y exclusivamente a las esferas jurídicas de otros sujetos, como ser Código Civil y DD . En efecto, los derechos subjetivos o intereses supuestamente afectados por la disposición constitucional son los de las niñas.
Lo mismo cabe replicar respecto del derecho a la identidad, habida cuenta de que el Sr. AA postula que la solución del legislador es anacrónica y afecta la identidad social de las niñas, al convalidarse la apariencia frente a la verdad biológica que demuestra que no es su padre biológico.
Nuevamente el solicitante realiza un examen de compatibilidad de la norma legal con los principios constitucionales, pero en relación a preceptos que consagran derechos (el de identidad, art. 72 de la Constitución de la República) a otros titulares.
Las situaciones jurídicas subjetivas que invoca como afectadas, son las de las niñas y no la suya propia, por lo que en esta fase no puede entenderse que la norma sea lesiva de su interés” .
A criterio de los Sres. Ministros Dres. Martínez, Turell y Sosa Aguirre, si la razón última de la excepción de inconstitucionalidad es la de denunciar la colisión de la norma legal impugnada con los preceptos constitucionales que consagran derechos a los hijos, va de suyo que el proponente carece de interés para deducir la presente defensa (art. 258 de la Constitución y art. 509 del C.G.P.).
La circunstancia de que, en algún pasaje inicial de su escrito y en forma tangencial, el Sr. AA haga referencia a su propio interés en mantener vínculos con sus hijos (fs. 47), ciertamente, no cumple con las condiciones mínimas de fundabilidad para ser atendida la defensa desde esa perspectiva (art. 512 del C.G.P.), por lo que tampoco desde este enfoque resulta procedente el planteo del excepcionante.
En mérito a lo expuesto, concluyen los Ministros Dres. Martínez, Turell y Sosa Aguirre que el excepcionante carece de interés directo y personal para deducir la presente defensa.
III.I.II) Por su parte, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Bernadette Minvielle y del redactor, no se asiste en el caso a un supuesto de falta de interés del excepcionante para plantear la defensa de inconstitucionalidad; no obstante lo cual, estiman aquéllos que, en tanto los derechos invocados por el Sr. AA tienen como titulares a otros sujetos, la situación jurídica subjetiva del excep-cionante no se encuentra lesionada por la norma legal atacada .
En tal sentido, consideran los referidos Ministros que la situación jurídica subjetiva del impugnante no se determina en función de la estrategia defensiva que éste asuma en su acto de proposición inicial, sino que deriva de si el proponente se encuentra o no en la dimensión subjetiva del supuesto normativo del art. 79 de la Ley No. 19.580.
Es claro que el excepcio-nante, mediante su estrategia defensiva, busca tutelar otra esfera jurídica personal (la de sus hijos); pero ello, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Minvielle y del redactor, no apareja la falta de interés para plantear una excepción de inconstitucionalidad contra la norma atacada.
Bien puede suceder, como en este caso, que el proponente se encuentre en el ámbito subjetivo de aplicación de la norma pero, a su vez, denuncie infracciones a la Constitución por vulneración de otras esferas jurídicas personales diversas a la suya. Ello no determina que no esté legitimado para contender contra la norma impugnada, sino, simplemente, que su situación jurídica subjetiva no resulta lesionada por la norma legal (pero el interés, como situación jurídica definida, preexiste a la norma legislativa que se cuestiona). No se trata, entonces, de un supuesto de falta de interés directo, personal y legítimo, sino de ausencia de lesividad (inexistencia de lesión jurídica provocada por el acto legislativo).
Como magistralmente lo ha señalado Cajarville Peluffo, la situación jurídica de interés legítimo no puede concebirse tampoco como perfeccionada con la violación de una norma, mera situación reaccional al decir de García de Enterría-Fernández. El interés legítimo preexiste a la actividad ilegítima que lo lesiona e incluso a toda actividad legítima o ilegítima. La preexistencia de la situación de interés legítimo con respecto a la actividad de la entidad estatal, además, es la que hace posible que ésta lesione el interés legítimo, como prevén explícitamente los arts. 258 y 309 inc. 3º de la Carta (Cfme. Cajarville Peluffo, Juan Pablo, “Apuntes sobre el concepto de “interés legítimo” en la Constitución uruguaya”, en Revista de Derecho Público , Nº 41, Montevideo, 2012, pág. 20).
En lo que refiere al interés que revista la nota de “directo”, si la norma es general (como es el caso del art. 79 de la Ley No. 19.580, impugnado en obrados), el interés será directo si el actor está comprendido en la categoría que define la dimensión subjetiva del supuesto normativo; dicho más simplemente, si está comprendido en los sujetos alcanzados por la norma (Cfme. Cajarville Peluffo, Juan Pablo, “Conceptos constitucionales definitorios de la legitimación del actor. Relaciones entre derecho subjetivo, interés legítimo e interés general”, en Cajarville Peluffo, Juan Pablo, Sobre Derecho Administrativo , Tomo III, FCU, Montevideo, 2019, pág. 426).
Dentro de dicho enfoque conceptual, concluyen los referidos Sres. Ministros que el excepcionante cuenta con un interés directo para impugnar la norma legal atacada.
III.I.III) Despejado lo an-terior, apuntan los Sres. Ministros Dres. Minvielle y el redactor que los derechos que el excepcionante invoca como inculcados, tienen como titulares a otros sujetos. Por tanto, no se afecta su situación jurídica subjetiva (pese a lo cual, como ya se señaló, que no se afecte tal situación no significa que el excepcionante no sea, igualmente, titular de un interés tutelable por el ordenamiento).
De esta manera, resultan de plena aplicación las consideraciones efectuadas por la Corte en la Sentencia No. 139/2018, anteriormente citada, respecto a la cual cabe destacar el párrafo en el que textualmente se sostiene por la Corporación:
“ Las situaciones jurídicas subjetivas que invoca como afectadas, son las de las niñas y no la suya propia, por lo que en esta fase no puede entenderse que la norma sea lesiva de su interés ” (el subrayado no es original).
En suma, en lo que respecta a la impugnación por la presunta afectación del “interés” superior de los menores, concluyen los Ministros Dra. Minvielle y el redactor, que no se ve afectada la situación jurídica subjetiva del excepcionante, lo que conduce al rechazo de su planteo.
III.II) Respecto a la alegada violación de los principios de igualdad y no discrimi-nación .
En la segunda parte de su impugnación, el excepcionante denuncia la infracción a los principios de igualdad y no discriminación (fs. 50 vto./52).
En este enfoque, el recurrente expresa que si bien resulta admisible que se legisle para un grupo determinado de personas, como ocurre en el caso (abusadores condenados), la regla contenida en la norma impugnada no resulta racional y justa (notas exigidas habitualmente por la Corporación), por cuanto el tratamiento que reciben los condenados por otro tipo de delitos, aun cuando sean cometidos contra menores de edad, es distinto.
Vale decir, el excepcio-nante no advierte una razón válida que justifique un abordaje legal más severo para el grupo de personas referidas en el art. 79 de la Ley No. 19.580.
III.II.I) A juicio de los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez, Eduardo Turell y Tabaré Sosa Aguirre, este sector de la impugnación resulta de pleno rechazo, por un doble orden de razones.
En primer lugar, los argumentos que vienen de reseñarse, más el extracto parcial de una sentencia de la Corte, en la que -en términos generales- se define el alcance del principio de igualdad, es todo lo que sustenta este sector de la defensa expuesta por el excepcionante.
Conforme a ello, los referidos Ministros no advierten la debida fundabilidad de la impugnación, por lo menos, en los términos requeridos por la ley (art. 512 del C.G.P.), pues el excepcionante omite desarrollar con toda precisión y claridad las razones en las que funda el cuestio-namiento.
La solicitud de declara-ción de inconstitucionalidad (ontológicamente de una gravedad excepcional), para ser atendible, no puede sustentarse en un liviano y genérico discurso argumental, sin que lo circunde el más mínimo esfuerzo de razonamiento tendiente a convencer la existencia del vicio que se denuncia.
Si bien la ley no exige un ensayo académico como condición para su admisibilidad formal, ciertamente, tampoco autoriza que la impugnación se asiente en una mera declaración de principios (o “principios guía”), sin ningún contenido serio que la respalde.
Justamente, éste es el caso de autos. Razón que, por sí sola, sería suficiente para desestimar la defensa de inconstitucionalidad planteada.
III.II.II) En segundo lu-gar, y sin perjuicio de lo dicho, consideran los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez, Eduardo Turell y Tabaré Sosa Aguirre, que existen también razones de mérito que conducen a la solución desestimatoria de la defensa deducida.
En efecto, en la especie, no se advierte que de la disposición impugnada se desprenda la vulneración de los principios antedichos.
Ello, porque mal podrían considerarse vulnerados tales principios, cuando la delimitación de quiénes se encuentran incluidos en la ley resulta razonable, alcanza a todos aquellos comprendidos en igual situación (los condenados por delitos de violación, abuso sexual, etc.), y no establece distinciones ni diverso tratamiento entre ellos.
Como enseña Jiménez de Aréchaga, al analizar la regularidad constitucional de una norma presuntamente violatoria del derecho de igualdad, “[e] s necesario, en primer lugar, que todos los miembros de la clase sean alcanzados igualmente por la Ley que para la clase se dicte (...) Pero, además, es necesario que cuando la Ley define un grupo de personas para hacerla objeto de una legislación especial, la constitución de ese grupo sea razonable y no arbitraria. (...) Naturalmente, la razonabi-lidad de la formación de los grupos o clases no puede ser juzgada independientemente del objeto mismo perseguido por la Ley ” (Cfme. Jiménez de Aréchaga, Justino, La Constitución Nacional , Tomo I, Edición de la Cámara de Senadores, Montevideo, 1991, págs. 367/368; en la jurisprudencia de la Corte, véanse las Sentencias Nos. 1.212/2019, 1.196/2019, 1.148/2019, 1561/2018, 123/2018, 108/2018, 686/2017, entre muchas otras).
Trasladando tales concep-tos al caso de autos, surge -en forma palmaria-, la relación positiva aludida entre el medio utilizado (suspensión temporal de los derechos de patria potestad) y los fines perseguidos (protección cautelar de los menores de edad que están bajo el cuidado del condenado), concepción explicitada en los arts. 2 y 5 lit. G de la Ley No. 19.580.
En definitiva, la desigualdad se verificaría si dentro del grupo o categoría que la ley incluye en sus disposiciones, se crearan diferentes categorías por parte de la misma disposición legal, sin base razonable de distinción.
Ello no se materializa en el presente caso: no se ha establecido un desigual tratamiento dentro del ámbito subjetivo alcanzado por la ley.
Pero además, tampoco se estatuyó una desigualdad no razonable entre quienes se encuentran alcanzados por la ley y quienes no (condenados por otro tipo de delitos contra menores de edad).
En efecto, el “perfil” del abusador sexual (por estadística de alta reincidencia, según lo indican los estudios académicos), las particularidades y gravedad propia de los delitos sexuales, y los particulares derechos en juego, exigen una específica y radical respuesta legislativa en salvaguarda cautelar de la integridad física y mental de los menores o incapaces, amparando el derecho al crecimiento, al desarrollo y a la convivencia, sin agresiones a su integridad e identidad sexual.
Tal como refiere el Sr. Fiscal de Corte: “(...) dicha normativa, así como toda otra que formare parte del Sistema positivo interno sobre esta materia, tiene ante todo una finalidad tutelar, importando una legislación preventiva , como la mejor forma de evitar daños en la salud y en la psiquis de los menores involucrados, ambos conceptos entendidos latu sensu ” (fs. 102; el destacado luce en el original).
En suma, estiman los Sres. Ministros Dres. Martínez, Turell y Sosa Aguirre, que no resulta vulnerado el principio de igualdad, por cuanto la solución legislativa, al limitar su regulación a un específico grupo de delitos, supera con creces el test de "razonabilidad”.
No se requiere de mayor esfuerzo argumental para convencer de que los abusadores sexuales poseen, desde cualquier óptica, marcadas diferencias respecto de otros condenados por delitos diversos a los enumerados por la disposición atacada, lo que holgadamente habilita tratarlos como una categoría diferente.
Para decirlo de otra manera: en lo que hace al punto , para que pudiera apreciarse la existencia de discriminación contraria al principio constitucional de igualdad, sería imprescin-dible que existiera, como requisito esencial, lo que se ha dado en llamar “validez del término de comparación” (o, en palabras de este Colegiado en Sentencia No. 705/2017: existencia de un “término de comparación valido”); esto es, que las situaciones contempladas sean esencialmente iguales.
De ahí que, en caso de alegarse infracción del art. 8 de la Constitución, es necesario aportar un término de comparación válido y demostrativo de la identidad sustancial de situaciones jurídicas que hayan recibido trato diferente, sin causa objetiva y razonable que lo explique y justifique (Cfme. Sentencia de la Corte No. 1.148/2019).
En la presente causa, conforme viene de señalarse, no se ha aportado por parte del impugnante un “término de comparación estricto” que permita crear el presupuesto básico para entender que, en la especie, se produjo una vulneración del principio consagrado en el art. 8 de la Carta.
Así las cosas, concluyen los Sres. Ministros Dres. Martínez, Turell y Sosa Aguirre, que la defensa no puede prosperar.
III.II.III) Por su parte, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Bernadette Minvielle y del redactor, la impugnación ensayada por el excepcionante en relación a la violación del principio de igualdad logra cumplir con las exigencias estable-cidas en el art. 512 del C.G.P.
En tal sentido, si bien es cierto que su escrito no hace gala de la mejor claridad expositiva, se desprende sin mayor esfuerzo intelectivo cuál es la norma constitucional que se entiende vulnerada y un desarrollo argumental mínimo (pero suficiente) acerca de la supuesta incompatibilidad de la norma legal con la Carta.
El impugnante, luego de transcribir un extracto de la Sentencia de la Corte No. 241/2013, indicó cuáles son, a su juicio, las razones determinantes de la inconstitucionalidad alegada.
En tal sentido, el excepcionante precisó: “(...) si bien resulta admisible que se le legisle para un grupo determinado de personas, como lo es en este caso (abusadores condenados), para definir si existe inconstitucionalidad en este aspecto, resta por determinar si el tratamiento dado a ese grupo reviste las notas que ha exigido habitualmente la Corporación, en particular, si esa distinción resulta racional y justa.
Es en este punto, donde la Defensa entiende que la norma cuestionada no se ajusta a las disposiciones de rango constitucional, ya que no se advierte la razón que justifique el tratamiento más severo otorgado a este grupo de personas condenadas por abuso, en relación al que reciben los condenados por otros delitos, por cuanto estos últimos, pueden no verse privado de la pérdida de la patria potestad de sus hijos para los casos en que dichos delitos sean cometidos contra menores de edad, mientras que otra persona que comete la misma conducta, por el sólo hecho de cometerla contra un tercero igualmente sus hijos se ven afectados por mandato legal” (fs. 51 vto. /52).
En base a tal desarrollo, consideran los referidos Ministros que el proponente alega la disparidad de tratamiento, sin que exista, a su juicio, una razón jurídica que legitime la diferenciación entre personas condenadas por delitos contra menores de edad.
III.II.IV) Sentado lo anterior, y en lo sustancial, los Sres. Ministros Dres. Minvielle y el redactor coinciden en líneas generales con los restantes Magistrados que suscriben este fallo respecto a las razones de mérito expuestas para desestimar el agravio articulado, con las siguientes puntualizaciones.
Existen determinadas hipó-tesis en las que no surge de la Constitución, ni en forma explícita ni en forma implícita, la causa de ciertas distinciones. Para analizar la razonabilidad de la causa de distinción, debe constatarse que ésta no resulte arbitraria o caprichosa, ni contraria a lo dispuesto por la Carta (Cfme. Risso Ferrand, Martín, Derecho Constitucional , FCU, Montevideo, 2006, pág. 506).
En términos trasladables al presente caso, ha señalado la Corte:
“ De ahí, como lo recuerda el ilustrado constitucionalista nacional citado [Justino Jiménez de Aréchaga] , la jurisprudencia norteamericana, haya sustentado que ‘... ningún acto legislativo es válido si afecta claramente el principio de la igualdad de derechos garantizados por la Declaración de derechos’, pero que el mismo no se opone a que se legisle para grupos o clases de personas, a condición de que ‘... todos los comprendidos en el grupo sean igualmente alcanzados por la norma’ y que la ‘determinación de la clase sea razonable, no injusta, o caprichosa, o arbitraria, sino fundada en una real distinción’ (La Constitución Nacional, edición de la Cámara de Senadores, t. 1, 1992, pág. 367) .
Es que, si todas -o casi todas- las Leyes discriminan, debe saberse cual ha de ser el criterio o la pauta que corresponde manejar por el juzgador de la constitucionalidad, para no inmiscuirse en la propia tarea legislativa. Y ésta es o debe ser el de la razonabilidad de los motivos invocados por el legislador, es decir, el de que las clasificaciones legales no creen ‘clases sospechosas’, motivantes de una ‘discriminación perversa’ y por ello mismo, contraria a la normativa superior (Cf. Edward S. Corwin, La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual, pág. 630).
No debe existir un propósito arbitrario, hostil y que determine la formación de grupos o clases sin un sentido de razonabilidad, en ese supuesto permitido por la misma desigualdad en que se encuentran, pues de otra forma, al mantenérsela y no ser corregida, se transformaría en un ataque al propio principio de igualdad consagrado constitucionalmente ” (Cfme. Sentencia No. 42/1993).
En la especie, la norma contenida en el art. 79 de la Ley No. 19.580 no crea una categoría sospechosa al conformar el grupo de personas destinatarias de la solución legal, ni provoca una discriminación perversa, porque alcanza a un grupo de sujetos que cometen determinados delitos sexuales que, a raíz del bien jurídico infringido, requieren de una pena accesoria, que es la suspensión (no la “pérdida”, como señala el excepcionante) de la patria potestad. La causa de la distinción no es arbitraria, antojadiza o caprichosa .
El legislador, sin lugar a dudas, persiguió con la regulación una finalidad legítima: tutelar normativamente el interés superior de los niños y/o adolescentes al cuidado de un sujeto sometido a proceso por abuso sexual u otros delitos enumerados en la disposición.
La inhabilitación (léase: suspensión) impone una privación de derechos que afecta al sujeto contra el que existe una sentencia de condena penal. La finalidad de esta medida radica en la protección del desarrollo personal del menor (Cfme. Peral López, María del Carmen, La práctica judicial en los delitos de malos tratos. Patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas , Tesis Doctoral, Universidad de Granada, España, 2017, pág. 279).
El legislador no requirió, como presupuesto de hecho de este tipo de sanción penal, que los hijos sean los sujetos pasivos del ilícito para que se proceda a la aplicación de una sanción accesoria a la pena principal.
Por el contrario, la finalidad legítima que persiguió la regulación finalmente aprobada es el desarrollo integral de los hijos del sujeto que comete delitos sexuales, pues entendió que la persona sometida a proceso por este tipo de ilícitos no está en condiciones de conducir y acompañar el desarrollo de aquéllos en la toma de decisiones trascendentes para su vida.
No se desconoce que esta intervención legislativa ha sido criticada desde la academia, por ejemplo, por la Prof. Malet, quien ha señalado que: “ En cierto sentido, este efecto va contra el criterio que busca reducir penas que estigmatizan o separan de la comunidad, y se refuerza la disocia-lización de cualquier sujeto ” (Cfme. Malet Vázquez, Mariana: “Aproximación doctrinaria a los delitos de abuso sexual y abuso sexual agravado”, en Revista de Derecho Penal , No. 26, FCU, Montevideo, 2019, pág. 33).
No obstante, consideran la Ministra Dra. Minvielle y el redactor que este tipo de regulación atiende a un fin tutelar preventivo (la integridad), de otros sujetos que están al cuidado de los padres, quienes tienen el deber de contribuir personalmente a su desarrollo biológico, psíquico y material.
Por su lado, en cuanto al “ juicio de racionalidad ”, que atiende a la relación positiva entre medios y fines, que se manifiesta en una adecuada relación de proporcionalidad entre el fin perseguido y los medios utilizados (Cfme. Risso Ferrand, Martín, Derecho Constitucional , págs. 506 y 507), no se advierte transgresión alguna.
El medio empleado por la ley es la paralización transitoria en el ejercicio de un derecho-deber que se coloca en cabeza de los progenitores, con el fin de tutelar el interés superior del niño o adolescente. Tal medida se corresponde lógica y racionalmente con la finalidad perseguida, desde una perspectiva tutelar, en tanto es claro que se intenta precaver el ejercicio desviado e inadecuado de un deber normativamente consagrado.
En palabras del Tribunal Supremo español (Sentencia No. 247/2018 de su Sala Penal), en referencia a la privación de la patria potestad, pero en términos trasladables a nuestro supuesto de “suspensión”: “(...) este derecho debe decaer ante actos graves que conllevan un ‘desmerecimiento’ de poder ejercer ese derecho ”.
En nuestro caso, resulta razonable que el ejercicio de la patria potestad por parte de sujetos condenados por determinados delitos sexuales pueda ser suspendido, ante el desmerecimiento que generan las conductas realizadas por quienes cometen tales tipos de delitos.
La relación de medio a fin es patente.
Por último, añaden los Sres. Ministros Dres. Minvielle y el redactor, que el tratamiento más severo conferido a las personas sujetas a proceso por los delitos previstos en los arts. 272, 272 bis, 272 ter, 273, 273 bis, 274 del Código Penal y en la Ley No. 17.815, se justifica por la entidad de la afectación del ilícito penal y la gravedad de tal comportamiento. De este modo, la norma legal impugnada busca precaver un ejercicio desviado de la patria potestad por parte de quien no habría demostrado, por actos con terceros, la corrección e idoneidad necesarias para acompañar a sus hijos en su desarrollo.
Es cierto, como correcta-mente anotan los Sres. Ministros Dres. Martínez, Turell y Sosa Aguirre, que el grupo o categoría alcanza a todos los que cometen determinados delitos (enumerados en la disposición) y que no se crean estamentos dentro de esa clase de sujetos.
Sin perjuicio de ello, lo que el excepcionante plantea es que hay otros sujetos en situaciones similares, que han cometido otros delitos contra menores, que no merecen la misma respuesta por el Derecho.
Pero, justamente, esa diferenciación de trato se debe a la entidad o gravedad del ilícito penal y, por ello, el legislador no los incluyó en esta suerte de pena accesoria.
En definitiva, por los fundamentos indicados, concluyen los Sres. Ministros Dres. Minvielle y el redactor que el planteo del excepcionante no resulta de recibo.
IV) Las costas resultan de precepto (art. 523 C.G.P.) y no corresponde establecer especial condena en costos.
Por estos fundamentos, la Suprema Corte de Justicia,
FALLA :
DESESTÍMASE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD OPUESTA.
COSTAS DE PRECEPTO A CARGO DEL EXCEPCIONANTE (ART. 523 C.G.P.).
SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTOS.
HONORARIOS FICTOS: 20 B.P.C.
Y DEVUÉLVANSE LOS AUTOS A LA SEDE DE ORIGEN.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.