Sentencia Definitiva N° 39/2012

SENTENCIA Nº 39. Montevideo, veintiocho de febrero de dos mil doce. TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO. Ministra Redactora: Dra. Ana M. Maggi Ministros Firmantes: Dr. Juan P. Tobía Fernández Dr. Eduardo J. Turell AUTOS: ”COVA MOTTOLA, CARLOS LUIS y otros C/ BROCOS S.A. y otro – DAÑOS Y PERJUICIOS” – Ficha Nº 2-61.176/2007. I) El objeto de la instancia está delimitado por el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fs. 239, 246 y contra el recurso de adhesión interpuesto por la parte actora (fs. 281) contra la sentencia definitiva Nº 59/2010 dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16º Turno, Dra. Cristina Crespo, que condenó a las demandadas en la suma de U$S 2.500 a cada uno de los reclamantes por concepto de daño moral, sin especial condenación en el grado. II) Sostuvo el apelante, en lo medular, en el objeto del proceso se incluyó la relevancia de que las imágenes ya fueran públicas al momento de ser utilizada en el spot publicitario y la incidencia de la trasmisión de imágenes tomadas en lugar público (Cámara de Representantes). Existió una incorrecta valoración jurídica del hecho de que las imágenes fueran públicas así como la pertinencia de la condena por daño moral ante la prueba producida en autos. Las imágenes no fueron editadas ni modificadas para ser emitidas en el spot. La participación de los actores en dichas imágenes es irrelevante a los efectos del comercial pues los televidentes centran la atención en el foco de la pelea. El daño moral que se invoca son las burlas de sus compañeros de trabajo. No es una situación de gravedad. El daño no es el comercial sino la falta de compañerismo de los demás funcionarios. La divulgación del comercial fue muy limitada. No hubo utilización inconsulta de la imagen ya que las mismas eran públicas. Subsidiariamente se agravia por el monto de la condena. III) La demandada Núcleo Publicidad S.R.L. interpone recurso de apelación (fs. 246) en virtud de que no se consideró en la apelada que las imágenes utilizadas en el spot son imágenes públicas, con el alcance del art. 21 de la Ley 9739. Los propios actores reconocen que las imágenes fueron tomadas por el Canal 10 y difundidas en los canales abiertos, cable en nuestro país y en el extranjero. Es casi imposible visualizar a los actores en el spot que no eran los principales protagonistas de los incidentes. No se modificaron las imágenes. En internet había videos con las mismas imágenes. El importante disgusto invocado no tiene entidad suficiente para ser daño moral. No existió dolo. No existe nexo causal. IV) Sustanciado el recurso el traslado resultó evacuado por los actores (fs. 281) que además interpusieron recurso de adhesión a la apelación expresando en síntesis: Existe un claro interés comercial de las demandadas para obtener un beneficio económico, no se tiene el propósito de informar ni se busca satisfacer un interés público. No existió consentimiento de quienes fueron filmados. La imagen pudo individualizarse para quienes conocen a los dicentes (compañeros de trabajo, amigos, familiares). Existe un hecho ilícito, utilización de imágenes sin el consentimiento de su parte, sin mediar un interés público o general sino para lograr un rédito económico de las demandadas. Fueron objeto de bromas groseras. Adhiere a la apelación por que se agravia por el monto de la condena solicitando un aumento de la condena y que los intereses legales desde la fecha de la difusión de la pieza publicitaria. V) Se evacuó el traslado de la adhesión por la parte demandada (fs. 296) expresando que no se configuró daño moral alguno y en caso de condenarse debe abatirse el monto. En cuanto a los intereses debió interponer recurso de ampliación. VI) Franqueado el recurso se remitieron los autos a la Sede y recibidos en ésta previo estudio legal se acordó resolver la cuestión anticipadamente (art. 200.1 del C.G.P.). VII) Estima el Tribunal que los agravios formulados por la parte no son de recibo en virtud de los fundamentos que se habrán de explicitar a continuación. En la demanda se reclama indemnización por daños y perjuicios por uso indebido de la imagen de los accionantes en un spot publicitario de los Preservativos Preventor. Los actores son funcionarios del Poder Legislativo y aparecen en la filmación intentando separar a los protagonistas del altercado ocurrido en la Cámara de Representantes; a continuación de dicha imagen aparece la frase “por un mundo más relajado”; dicha publicidad fue difundida por el Canal 10 en horario central y luego fue retirada pero continúa difundiéndose en la página web de dicha empresa y el video se encuentra en youtube. De los elementos convictivos incorporados se infiere que, se utilizó la imagen de los funcionarios, que estaban en un lugar público y ello se realizó sin autorización y con fines comerciales. El derecho a la propia imagen es un derecho fundamental, reconocido implícitamente por la Constitución de la República en cuanto se trata de un derecho inherente a la personalidad humana (art. 72). Para Nogueira Alcalá “El derecho a la propia imagen surge del hecho que el ser humano está en el mundo de forma corpórea o física, esta realidad de la persona es una de las fuentes de datos e información más importante sobre los individuos al ser susceptible de ser captada la figura humana como cara externa de la persona a través de distintos medios e instrumentos... El derecho fundamental a la propia imagen garantiza un ámbito de libertad respecto de sus atributos más característicos y propios de la persona que la identifican en cuanto tal, como es la imagen física visible... El derecho a la imagen protege frente a la captación, reproducción y publicación de la imagen en forma reconocible y visible. Cada persona dispone de la facultad exclusiva de determinar cuando, como, por quien y en que forma quiere que se capten, reproduzcan o publiquen sus rasgos fisonómicos, controlando el uso de dicha imagen por terceros, impidiendo así su captación, reproducción y publicación por cualquier procedimiento mecánico o tecnológico, sin su consentimiento expreso”. (“El derecho a la propia imagen como derecho fundamental implícito. Fundamentación y caracterización”. Ius et Praxis, 2007, año/vo 13, número 002 Universidad de Talca, Chile). En relación al tema sostiene Risso : ”El derecho a la propia imagen se configura como un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana dirigido a proteger la dimensión moral de las personas que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública. La facultad otorgada por este derecho, como derecho fundamental, consiste en esencia en impedir su obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad –informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde (“Algunas reflexiones sobre los derechos al honor, a la intimidad, a la propia imagen y la libertad de prensa”, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM). El art. 21 de la Ley Nº 9739 establece que el retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin su consentimiento expreso. En dicha norma legal se establece que es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público. En el subexámine, si bien los funcionarios se encontraban en un lugar público, la difusión de la imagen no tuvo fines científicos, didácticos o culturales; tampoco se difunde un acontecimiento de interés público. Dentro de este último concepto puede entenderse la difusión del altercado en la Cámara de Diputados en noticieros o programas periodísticos, pero en el caso la imagen se utiliza en una publicidad comercial, sin autorización y acompañado de un mensaje irónico, que expone a los accionantes a la burla (como surge de las declaraciones testimoniales recepcionadas en autos fs. 126vta, 128, 129). Gamarra sostiene que “El ingreso a la vía pública determina que ya no podrá alegarse un derecho a la intimidad porque éste solo es concebible en la vida privada, pero de ello no se deduce que la persona pierda todo derecho a su imagen, ya que éste no está indisolublemente ligado a su vida reservada o secreta, ni se confunde con ésta”. Además las excepciones que hemos referido no significan que cuando un sujeto actúa en público esté renunciando tácitamente a su derecho a la imagen (porque esto es una ficción ) sino que la ley resuelve el conflicto entre el interés particular del retratado y el interés general de la colectividad, al público conocimiento o información dando primacía al segundo. Vale decir que solo sacrifica el derecho de la personalidad del retratado cuando por sobre el mismo deba predominar el fin social de la información” (Anuario T. XIII, pág. 115). En un caso similar el T.A.C. 6º (Sent. 260/97 L.J.U. Caso 13.475) se coincidió con la posición de Gamarra antes referida y se expresó: “En autos ha de verse que, la actual accionante, fue fotografiada en público (en la conocida feria semanal del parque de Villa Biarritz), fotografía que luego, con su consentimiento, fue publicada en la sección "sociales" de la revista "Paula" del diario El País, demandado en autos. Ha de verse que, después, sin el consentimiento de la actora, dicha imagen fue utilizada para promocionar la venta de la mencionada revista, mediante spots publicitarios en televisión y avisos en dichos diarios, lo que emerge de los documentos glosados a fs. 2 y 3, así como del acta de fs. 145, relativa al video, donde se proyecta la imagen de la actora con el fin de promover la precitada revista. La propia periodista que tomó la fotografía, empleada del demandado, expresó al declarar que "ni antes, ni durante ni después de las fotografías que se le tomaron a la actora, se requirió su autorización para la eventual promoción de su imagen... a utilizar en spots publicitarios o en el propio diario" (fs. 138). No puede decirse, entonces, que el mero hecho de que se haya consentido en la realización de la fotografía, implique una renuncia a su derecho, sino que, como expresa el doctrino. Se coincide, en consecuencia, con el Sr. Juez a quo, en que el derecho a la imagen de la actora, fue vulnerado mediante la difusión de su fotografía con fines publicitarios sin su consentimiento, conducta que configura un hecho ilícito indemnizable conforme al art. 1319 del C.C. y, en especial, al art. 21 inc. 1 de la ley 9.379 (ley de "derechos de autor"). En virtud de lo expresado debe concluirse que la demandada al difundir la imagen de los actores, sin su consentimiento, con fines comerciales (no con el propósito de informar ni con fines científicos, culturales o informativos), incurrió en un hecho ilícito que ha ocasionado un daño que debe ser reparado. VIII) En lo que se refiere al daño extramatrimonial la Sala ha expresado anteriores pronunciamientos que: ”La existencia del daño moral debería analizarse de conformidad con los criterios generales en materia de responsabilidad aquiliana, ya que la norma especial aplicable al “sub-examine” (Ley 9.739) no determina un régimen de responsabilidad diferente. Como ha sostenido el Tribunal el principio en la materia es que el daño no patrimonial debe ser acreditado por quien lo propone en su existencia y monto, de conformidad con los principios generales (arts. 137, 139, 140 y conc. C.G.P.) sin perjuicio de la utilización de elementos presuncionales simples que admiten prueba en contrario (Cf. Sents. de la Sala Nos. 6/96; 142/97; 5/98; 79/99; 207/01; 82/02; 287/07; etc.). Y en el caso, como se anticipara, se estima probado que los demandados han incurrido en conducta ilícita, y se ha acreditado la existencia de afección espiritual, como consecuencia de las bromas y burlas que generó la difusión de la filmación en especial en el ámbito laboral. En cuanto a la suma de condena la fijada en la sentencia impugnada no habrá de ser revisada al ajustarse a los parámetros habitualmente aplicados por la Sala. IX) En tanto los intereses tienen la naturaleza de resarcimiento por la no disponibilidad del dinero (Gamarra, Responsabilidad contractual, T. I, p. 284 y ss.) se considera que deben ser objeto de petitorio concreto que en el caso se cumplió ( fs. 35 vta.). El agravio de los adherentes se estima de recibo en cuanto corresponde disponer la condena al pago de los intereses legales desde la fecha del hecho ilícito. X) No existe mérito para imponer sanciones procesales especiales (arts. 688 C.C., 56 y 57 C.G.P.). Por tales fundamentos, atento a lo que establecen los Arts. 248 a 261 del C.G.P., el Tribunal, FALLA: Confírmase la sentencia de primera instancia, salvo en cuanto al cómputo de intereses que se revoca y se imponen desde noviembre de 2007, sin especial condenación procesal en el grado. Y, oportunamente, devuélvase. Dra. Ana María Maggi Dr. Juan P. Tobía Fernández MINISTRO MINISTRO Dr. Eduardo J. Turell MINISTRO Esc. Blanca Casanova Loreto SECRETARIA