Sentencia Definitiva N° 41/2012

SENTENCIA Nº 41. Montevideo, veintiocho de febrero de dos mil doce. TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO. Ministro Redactor: Dr. Eduardo J. Turell Ministros Firmantes: Dra. Ana M. Maggi Dra. María Esther Gradín Ministro Discorde: Dr. Juan P. Tobía Fernández AUTOS: “ALFONSO ACUNA, GRACIELA ESTHER y otros C/ INTENDENCIA MUNICIPAL DE MONTEVIDEO – COBRO DE SALARIOS (Funcionarios Públicos) – Ficha Nº 2-53.998/2009. I) El objeto de la instancia está determinado por el contenido del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia N° 61 de 23 de setiembre de 2010 por la que la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 4° Turno – Dra. Martha Alves De Simas – desestimó la demanda (fs. 163 – 168). II) Sostuvo que la sentencia le agravia porque, no existe prueba en autos que permita sostener que el incremento de la compensación unificada distorsionara las previsiones presupuestales. No se pretende establecer el procentaje de aumento de la compensación unificada sino que se condene a la contraria a indemnizar el perjuicio derivado de su inacción respecto al cumplimiento de lo dispuesto en art. 39 del Dec. 31.688. Ninguna vinculación existe entre la carga horaria con la compensación unficada y el porcentaje de la misma. La demandada tenía y tiene una obligación impuesta por disposición con fuerza de ley en su jurisdicción que le imponía un curso de acción. Los únicos funcionarios que cobran la compensación unificada al 10% son los pertenecientes al Escalafón Profesional y Científico, todos los demás cobran la compensación unficada al 30% del sueldo básico. Diferenciación que se concreta en una clara inequidad, violación flagrante del principio de igualdad, del derecho a la justa remuneración. Solicitó la revocatoria de la sentencia en su lugar el amparo de la pretensión (fs. 170 – 187). III) La contraria evacuó el traslado abogando por la confirmatoria y franqueado el recurso se remitieron los autos a conocimiento de la sede (fs. 190 – 192 vto, 194 y ss.). Asumida competencia, pasaron los autos a estudio, se dispusieron medidas complementarias, suscitándose discordia se procedió al sorteo correspondiente integrándose la sala con la Dra. María Esther Gradin y finalmente se acordó el dictado de decisión en mayoría (fs. 198 y ss.). IV) En interpretación de la demanda según los criterios generales de actuación en la materia (Odriozola, en Judicatura, N° 10, págs. 244 y ss.) debe concluirse que los actores, en sus calidades de funcionarios de la Intendencia, pretenden el dictado de sentencia de condena al pago de diferencias en la Compensación Unificada, que el Ejecutivo Municipal ha estado omiso en instrumentar a partir del dictado del Dec. 31.688 (fs. 39 – 52, 103). En esos términos quedó fijado el objeto del proceso (fs. 131). V) No se discute en autos que, al tiempo de promoción de estas actuaciones, los actores, en su calidad de funcionarios pertenecientes al Escalafón Profesional y Científico, percibían una compensación unificada equivalente al 10% del Sueldo Base, en tanto los demás funcionarios percibían una compensación del 30%. por operativa de lo dispuesto en arts. 55 del Decreto 25.226, art. 66 y 73 del Dec. 26.229 Y que conforme al art. 39 del Dec. 31.688, a regir desde el 1 de enero de 2006, “La Intendencia Municipal durante el presente quinquenio incrementará el procentaje del sueldo básico por concepto de compensación unficada, a percibir por los funcionarios del Escalafón Profesional y científico” y que a partir de la Res. 933 de 11 de marzo de 2010 la partida fue incrementada en un 3.5%. En reciente pronunciamiento sobre idéntico objeto el Tribunal, con distinta integración pero en términos que la mayoría que concurre a este pronunciamiento comparte sseñaló que “el Decreto se limita a establecer el mandato de incremento durante el presente quinquenio.” “De la obligación de incluir los incrementos en las respectivas modificaciones presuestales no deriva que necesariamente la Intendencia debiera incluir un incremento en la modificación presupuestal del 1.1.2007, o en la del 2008 o en la del 2009 porque el incremento se efectuará “durante el presente quinquenio”, por lo que deberá incluirse en la modificación presupuestal del año que se efectúe.” Y se agregaba “Los términos del decreto no habilitan la interpretación que proconizan los recurrentes. Y tampoco cabe inferir que el espíritu de la norma fue ordenar al ejecutivo comunal que estableciera un incremento de la compensación en acotado lapso. Si hubiera habido intención de dar una inmediata solución a la cuestión que desde hace larga data planteaban los funcionarios del escalafón profesional y científico el legislador comunal hubiera establecido una solución igual o similar a la del Dec. 26.229” Al igual que: “los términos del Decreto son claros en cuanto no habilitan a incrementar el porcentaje, sino que mandatan hacerlo. Pero no fijan el porcentaje de aumento, ni lo escalonan en el tiempo a diferencia de los anteriores Decretos.” “No puede sino convenirse ... que quedó comprendido dentro de las facultades discrecionales del Intendente establecer el porcentaje de aumento de la compensación unificada respecto a los funcionarios del escalafón profesional y científico”. En tanto la potestad discrecional resulta de la libertad de la administración para determinar de entre varios legítimamente posibles, un específico contenido del acto administrativo conforme a su apreciación, que debe ser exacta, de los antecedentes pertinentes, el que debe ser actuado observando sus límites connaturales, entre ellos el de razonabilidad ...so pena de incurrir en arbitrariedad (Sayagués, Tratado..., T. I, p. 361 y ss., etc.; Cagnoni, en Segundo Coloquio Contencioso de Derecho Público, Responsabilidad del Estado y Jurisdicción, p. 7 y ss., etc.) ningún reproche puede formularse a la actuación de la demandada en la demora en adoptar la decisión y en la decisión misma. Y aunque no se comparte que la Compensación Unificada resulte conectada con la carga horaria de los funcionarios porque la prueba incorporada no lo respalda, no puede afirmarse sin más que la demora en la instrumentación de lo dispuesto en Dec. 31.688 y la Res. 933/10 afecten principios de igualdad y justa retribución desde que se trata de funcionarios pertenecientes a escalafones distintos y el otorgamiento de la compensación fuera del tiempo o en menor porcentaje del pretendido por los actores no parece afectar la justa retribución del funcionario, sobre cuyos extremos materiales nada se acreditó. Tampoco pueden erigirse en causa suficiente para desconocer, en este proceso, la retribución acordada en cumplimiento de normas presupuestales. VI) La conducta observada por las partes, la existencia de discordia en la solución de mérito imponen que las costas y costos del grado se asuman en el orden causado (arts. 688 C.C., 56 y 261 C.G.P.). Por los fundamentos expuestos, lo dispuesto en normas citadas, el Tribunal integrado y en mayoría FALLA: Confírmase la sentencia impugnada. Sin sanciones procesales en el grado. Oportunamente, devuélvanse. Dr. Eduardo J. Turell Dra. Ana María Maggi MINISTRO MINISTRO Dra. María Esther Gradín MINISTRO Dr. Juan P. Tobía Fernández DISCORDE. Debe entenderse MINISTRO hecho admitido según inicial intervención de la accionada (fs. 108-114) y por demás comprobado (fs. 65-102, 142-143) que a los reclamantes, con prescindencia de la duracion de su labor horaria, no se les abona el porcentual del 30% que reclaman, a pesar del aumento porcentual del 3,5% sobre el sueldo base o básico con vigencia a partir del 1/2/2010 dispuesto por Resolución Nº 933/10 del 10/3/2010 (fs. 120-122, 206). Con lo dicho, y si bien es cierto que el art. 39 del Decreto Nº 31.688 (fs. 32) establece que el incremento debe concretarse en el quinquenio que finalizaría el 7/2010 con anterioridad a la promoción del accionamiento (fs. 35-54), el hecho de que se haya aplicado porcentual del 10% sobre sueldo baso o básico en naturaleza de compensación unificada desde fecha que se desconoce, descarta que puedan compartirse las proposiciones sobre inexigibilidad que patrocina la accionada (fs. 108-114), precisamente, porque la ejecución de la obligación determina al partir de dicho momento su plena exigibilidad según plazo suspensivo vencido por propio accionar de la administración (arts. 1502 y conc. C.C.). A mi modesto criterio, las previsiones contenidas en art. 55 del Decreto Nº 25.226 del 18/10/1991, al igual que los porcentuales progresivos del art. 73 del Decreto Nº 26.229 del 17/12/1993 (fs. 27) o la extensión en relación al Escalafón Profesional y Científico ex-art. 39 del Decreto Nº 31.688 del 30/6/2006 (fs. 32) no tienen referencia alguna a la carga horaria que cumplen los beneficiados, razón por la cual, el hecho de que según art. D-107 del volumen III del Digesto Municipal en la redacción dada por art. 33 del Decreto Nº 31.688 (fs. 31), los integrantes del mentado escalafón cumplan carga horaria de cuatro horas diarias aparece para el caso irrelevante. Es decir, el sistema normativo no determina consideración de carga horaria para establecer la remuneración por compensación unificada simplemente se establecen categorías de funcionarios beneficiados y porcentuales de aplicación, razón por la cual, no existen razones para excluir a los promotores del sistema general edictado por art. 73 multicitado. Por otra parte, el art. 39 del Decreto Nº 31.688 del 30/6/2006 (fs. 32) establece que las retribuciones por el rubro deberán incluirse en las respectivas modificaciones presupuestales, razón por la cual, las previsiones de arts. 1 y 4 eiusdem no permite sostener que existan límites a la compensación unificada según aumentos salariales previstos en la normativa y su consecuente ejecución presupuestal. En suma, estimo corresponde revocar la apelada y en su mérito condenar a la reclamada a abonar a los actores las diferencias existentes en el rubro compensación desde el 10/12/2005, considerando los pagos realizados en el periodo, y hasta el momento en que se disponga la regularización de la situacion de los reclamantes, en cantidades que deberán ser incrementadas con reajustes e intereses legales desde la interposición de la demanda por estricta congruencia conforme lo pedido (art. 198 C.G.P.; ver pet. 4 en fs. 51), sin especiales condenaciones procesales. Esc. Blanca Casanova Loreto SECRETARIA