Texto de la sentencia
Montevideo, dos de diciembre de dos mil diecinueve
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “D’OLIVEIRA LAMELA, VIRGINIA Y OTRA C/ PODER EJECUTIVO Y OTROS - ACCIÓN DE INCONSTITU-CIONALIDAD ART. 9 INC. 2 DEL DECRETO LEY Nº 14.726, EN LA REDACCIÓN DADA POR EL ART. 48 DE LA LEY Nº 19.670 ”, IUE: 1-2/2019 .
RESULTANDO :
I) A fs. 15 comparecieron Virginia D’ OLIVEIRA LAMELA y Carla Andrea REGINA MACIEL, incoando, por vía de acción, la declaración la inconstitucionalidad del inciso 2º del artículo 9 del Decreto-Ley nro. 14.726, en la redacción dada por el artículo 48 de la Ley nro. 19.670, de fecha 15 de octubre de 2018.
Dirigieron su accionamien-to contra el Poder Ejecutivo (Ministerio de Defensa Nacional), el Supremo Tribunal Militar y el Poder Legislativo.
En tal sentido, expresa-ron, en síntesis, lo siguiente.
a) Señalaron que ingresa-ron a la Justicia Penal Militar el día 1º de agosto de 1991 (Carla REGINA) y el 1º de mayo de 2013 (Virginia D’ OLIVEIRA), la cual depende del Ministerio de Defensa Nacional (art. 9 del Decreto-Ley 14.157, en la redacción dada por el art. 1º del Decreto Ley 15.420).
Manifestaron que, a partir del día 19 de mayo de 2010, pasaron a prestar servicios en comisión en la Asesoría Letrada del Ministerio de Defensa Nacional, conforme lo establece el Reglamento Orgánico Funcional de la Administración Superior del Ministerio de Defensa Nacional (aprobado por el art. 1º del Decreto nro. 215/2010).
Indicaron que el pase en comisión se concretó a solicitud del Jerarca máximo del Inciso, para reforzar la planilla de abogados, en mérito al alto volumen de trabajo. Precisaron que en la actualidad prestan servicios en comisión en el Ministe-rio de Defensa Nacional por una orden del Ministro al Presidente del Supremo Tribunal Militar; empero, conti-núan desarrollando funciones dentro del mismo inciso (03).
Dijeron que por resolución del Ministerio de Defensa Nacional nro. 59.066, de fecha 5 de enero de 2011, se les facultó a desempeñar tareas inherentes a su profesión (Doctores en Derecho y Ciencias Sociales) en el ámbito de esta Secretaría de Estado, lo cual vienen realizando hasta la fecha.
Expresaron que pertenecen al escalafón K; y desde que se encuentran en Comisión en la Secretaría de Estado, sus ascensos fueron realizados de la siguiente manera:
i) Por resolución nro. 89.209, de fecha 8 de junio de 2011, se les confirió con fecha 1 de febrero de 2011 el grado de Alférez por el sistema de Concurso de Oposición y Méritos, acorde a lo dispuesto en el art. 173 de la Ley nro. 18.719.
ii) Por resolución nro. 94.204, de fecha 24 de julio de 2017, por el sistema de Antigüedad Calificada, con fecha 1º de febrero de 2017 ascendieron al grado de Teniente 1º, de acuerdo a lo establecido por el art. 1º del Decreto-Ley nro. 14.726.
En consecuencia, puntuali-zaron que en el Ministerio de Defensa Nacional ocupan el cargo de Teniente grado 1º, correspondiente al Escalafón K, Sub-Escalafón Justicia Militar, ejerciendo funciones como abogadas.
En cuanto a sus salarios, alegaron que perciben la misma retribución que un Teniente grado 1º que pertenezca al Sub-Escalafón “Justicia Militar”. Asimismo, al igual que todos los funcionarios que prestan tareas dentro de la Unidad Ejecutora 001 “Dirección General de Secretarías de Estado” del Inciso 03 “Ministerio de Defensa Nacional”, eventualmente perciben una compensación. Se trata de una partida que discrecionalmente puede ser otorgada mes a mes, siempre y cuando se cumplan los requisitos de la Ordenanza nro. 80/009 del Ministerio de Defensa Nacional.
A partir de lo anterior, expresaron que el inciso 2º del art. 9 de la Ley nro. 14.726 (en la redacción dada por el art. 48 de la Ley nro. 19.670, de 15 de octubre de 2018) resulta inconsti-tucional, en la medida que no las incluye en los ascensos que se otorgarían por excepción, por estar en comisión dentro del mismo inciso.
b) Indicaron que la norma impugnada permite prescindir de los tiempos mínimos para el ascenso al grado inmediatamente superior en cada jerarquía al personal del Su-Escalafón “Justicia Militar”, pero que cumpla funciones en la órbita de la Justicia Militar, excluyendo al personal que se encuentre en comisión.
Señalaron que la diferen-cia de trato entre los funcionarios que están en comisión y los que no lo están es ilegítima, ya que vulnera el principio de igualdad consagrado en el art. 8 de la Constitución Nacional y el derecho al ascenso reconocido en el art. 61 de la Carta.
c) En cuanto a la alegada vulneración del principio de igualdad, sostuvieron que la distinción realizada por la norma resulta ilegítima, ya que la Justicia Militar depende del Inciso 03 “Ministerio de Defensa Nacional”, así como también todos sus funcionarios, por lo que se deben utilizar las mismas condiciones y requisitos entre el personal del Sub-Escalafón “Justicia Militar” y el que lo hace en comisión en el Ministerio de Defensa Nacional, perteneciente a idéntico Sub-Escalafón. Argumentaron que no puede existir un tratamiento desigual entre quienes se encuentran en igualdad de condiciones.
d) Especificaron que todos los funcionarios tienen derecho al ascenso (art. 61 de la Carta), en el Escalafón K, se trata de promoción en el grado con prescindencia del cargo y del destino. Es decir, que se debe respetar el orden de prelación existente dentro del correspondiente escalafón.
Agregaron que la norma cuestionada genera una clara transgresión de los derechos adquiridos por las accionantes. Ello, por cuanto, si están prestando funciones en comisión es por cumplir una directiva de la Superioridad y, en la actualidad, por méritos funcionales, los cuales no pueden operar como obstáculo para sus respectivos ascensos.
e) Manifestaron que el ascenso para el Escalafón K “Personal Militar”, Sub-Escalafón “Justicia Militar”, es otorgado al personal de las Fuerzas Armadas que cumplen las exigencias del Decreto-Ley nro. 14.157, de 21 de febrero de 1974 y las leyes particulares de cada Fuerza, que en el caso del personal perteneciente a la Justicia Militar, es el Decreto-Ley nro. 14.726, de fecha 15 de noviembre de 1977.
Arguyeron que, en el referido sentido, los requisitos para el ascenso del Personal Superior (supuesto de las accionates) se encuentra establecido en el art. 8 del Decreto-Ley nro. 14.726; los que pueden individualizarse en los siguien-tes: i) tiempo efectivo en el grado; ii) capacidad mili-tar buena; iii) conducta buena; iv) capacidad técnica; v) aptitud física buena (art. 8 del Decreto-Ley nro. 14.726).
Afirmaron que cumplen con todos los requisitos, a excepción del tiempo efectivo mínimo de antigüedad en el grado.
Sin embargo, refirieron que si se respetara el principio de igualdad, estarían incluidas en la excepción preceptuada en el art. 9 del Decreto-Ley nro. 14.726, en la redacción dada por el art. 48 de la Ley nro. 19.670 y, en consecuencia, estarían en condiciones de ascender.
f) Argumentaron que los pases en comisión del personal militar que integra el Escalafón K tienen una regulación especial, en la que se estipula la posibilidad de que el funcionario preste servicios en organismos del Ministerio de Defensa Nacional o en reparticiones ajenas (arts. 80 y 84 del Decreto-Ley nro. 14.157).
Por su parte, el art. 93 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas dispone que revistan en situación de actividad, el personal militar que desempeña cargos o comisiones en organismos del Ministerio de Defensa Nacional o en otras dependencias públicas.
Explicitaron que en la normativa especial no existe regulación respecto a los ascensos del personal militar que se encuentra prestando funciones en comisión; en consecuencia, deberá integrar-se recurriendo a una ley análoga (art. 332 de la Constitución, art. 16 del C.C. y art. 15 del C.G.P.), esto es, al art. 28 de la Ley nro. 11.923, en la redacción dada por el art. 18 de la Ley nro. 13.892. Esta norma dispone que el traslado en comisión “ no perjudicará la situación de los empleados para el ascenso, a cuyo efecto se les considerará como prestando servicios en su oficina de origen ”.
g) En definitiva, conforme a los argumentos antedichos, solicitaron que se declare la inconstitucionalidad del inc. 2º del art. 9 de la Ley nro. 14.726, en la redacción dada por el art. 48 de la Ley nro. 19.670, de fecha 15 de octubre de 2018.
II) Por auto nro. 123, de fecha 13 de febrero de 2019 (fs. 22), se confirió traslado a los co-demandados y al Sr. Fiscal de Corte por el término común de 20 días (art. 517 del C.G.P.).
III) A fs. 31 compareció el Sr. Fiscal de Corte, quien dictaminó que correspondería el rechazo de la inconstitucionalidad planteada.
IV) A fs. 36 compareció el Poder Legislativo, evacuando el traslado conferido, solicitando el rechazo de la impugnación y alegando su falta de legitimación pasiva para ser enjuiciado en la presente causa.
V) A fs. 52 compareció el Poder Ejecutivo (Ministerio de Defensa Nacional), quien evacuó el traslado conferido, abogando por el rechazo del accionamiento. En el mismo acto, argumentó que las pretensoras carecen de legitimación activa, en el entendido de que no se encuentran dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la disposición impugnada.
VI) Concluida la etapa proba-toria, por auto nro. 1159/2019, de fecha 13 de junio de 2019 (fs. 99), se confirió traslado a las partes y al Sr. Fiscal de Corte por el término común de 10 días (art. 517.2 in fine del C.G.P.); quienes, en tiempo y forma, presentaron sus respectivas alegaciones (fs. 108/109vto., 111/114, 116/117vto. y 119/124vto.).
VII) Por decreto nro. 21447, de fecha 1º de agosto de 2019, se llamaron autos para sentencia (fs. 127).
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, amparará la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el Poder Legislativo; a la par que desestimará el mérito de la inconstitucionalidad plan-teada contra el Estado-Poder Ejecutivo, en base a los siguientes fundamentos.
II) De la legitimación activa de las accionantes .
Inicialmente, previo a abordar lo sustantivo de la temática sometida a estudio, corresponde definir si las accionantes revisten legiti-mación para promover la presente impugnación, puesto que el Poder Ejecutivo (Ministerio de Defensa Nacional) cuestionó el punto, en el entendido de que las impetrantes no se encuentran dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la norma objetada.
La Corte, por diferentes fundamentos, estima que el argumento no es de recibo.
II.1) A juicio de los Dres. SOSA y TURELL, claramente las accionantes se encuentran en la situación jurídica requerida por la Constitución para poder promover un proceso de inconstitucionalidad de la ley, por surgir que son titulares de un interés que presenta las notas de “directo”, “personal” y “legítimo” (art. 258 de la Constitución y art. 509 nral. 1º del C.G.P.).
En tal sentido, las Sras. D’OLIVEIRA y REGINA ocupan el cargo de “Teniente 1º” correspondiente al Escalafón “K”, Sub-Escalafón “Justi-cia Militar”, prestando, desde el día 19 de mayo de 2010, servicios en comisión en la Asesoría Letrada del Ministerio de Defensa Nacional (Departamento Jurídico Notarial, Sección Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional).
Por su parte, la norma atacada habilita al Supremo Tribunal Militar a prescindir de los tiempos mínimos de antigüedad en cada grado exigibles para el ascenso (en el caso de las actoras tres años), cuando se verifican los siguientes supuestos: 1) que el funcionario tenga como mínimo un año de antigüedad en el grado, para el ascenso al grado inmediato superior en cada jerarquía, y 2) que no exista personal en el Sub-Escalafón “Justicia Militar” (al cual pertenecen las accionantes) que reúna el tiempo efectivo mínimo de permanencia en el grado dispuesto en el inciso anterior.
Acto seguido, la norma restringe el régimen de excepción únicamente al personal del Sub-Escalafón “Justicia Militar” que cumpla funciones en la órbita de la “Justicia Militar”, lo cual implica excluir a quienes, como las actoras, pertenecen al Escalafón K, pero desempeñan funciones en comisión en otras reparticiones.
A partir de lo anterior, entienden los Sres. Ministros referidos que las pretensoras se encuentran dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la norma. Tal es así que, de no existir la disposición impugnada, las accionantes, eventualmente, podrían acceder al régimen excepcional de ascensos prescripto por el art. 9 inc. 2º de la Ley nro. 14.726, en la redacción dada por el art. 48 de la Ley nro. 19.670.
Quiere decir que, por aplicación del precepto atacado, y al prestar las accionantes servicios en régimen de comisión, se las excluye de la posibilidad de ascender a través del régimen de excepción consagrado en el inc. 2; obstáculo que justamente pretenden remover a partir de la presente impugnación.
II.2) Por su parte, los Dres. TOSI, MINVIELLE y la suscrita, también concluyen que las accionantes efectivamente se encuentran legi-timadas para obtener un pronunciamiento de la Corte sobre la inconstitucionalidad denunciada, aunque difie-ren en las razones por las cuales arriban a esa conclusión.
Coinciden con quienes han sostenido que quien promueve un proceso de constitu-cionalidad invocando la violación del derecho a recibir igual trato por la ley, impugnando la norma que lo discrimina, se encuentra legitimado de acuerdo con lo previsto en el art. 258 inc. 1º de la Constitución.
Pues “[s] i ello no fuera así, sería ilusorio el concepto tantas veces reiterado por la Suprema Corte de Justicia respecto a que el principio de igualdad no se viola cuando se legisla para clases o grupos racionalmente configurados. En efecto: ¿cómo podría alguien que entiende que fue discriminado por haber sido excluido de la clase o grupo beneficiado por la Ley -como se invoca en este caso- obtener la tutela de lo que la Constitución le acuerda? La respuesta implica reconocer la legitimación activa de quien participa de la categoría regulada (en el caso: [régimen de ascenso de funcionarios del Ministerio de Defensa] ...) ”; (cf. sentencia nro. 240/2016).
Este concepto fue explici-tado claramente en la sentencia citada, así como en varias otras relativas a la constitucionalidad de la llamada “Ley de Medios”, reiterado luego en procesos de inconstitucionalidad relativos a otras temáticas (por ejemplo sentencias nro. 686/2017 y 1621/2018).
En tal sentido, a los efectos de impugnar la regularidad constitucional de una norma que crea un régimen particular para ciertos sujetos, no solo están legitimados los sujetos regidos por esa norma, sino también aquellos que son excluidos del régimen particular de que se trata, toda vez que la inconstitucionalidad denunciada consista en la violación del derecho a recibir igual trato por la ley. De otro modo, sería ilusoria la tutela jurisdiccional constitu-cional respecto de ese derecho fundamental.
En el caso, las accionan-tes plantearon la inconstitucionalidad de la norma que las excluye del régimen de ascenso creado en el inc. 2º del art. 9 del Decreto-Ley nro. 14.726, lo cual impide considerar tanto que, como se encuentra fuera del ámbito de aplicación de esa norma carece de legitimación, como que sí se encuentran dentro de dicho ámbito.
Aclarada la temática ante-rior, corresponde, en segundo lugar, abordar la defensa formal planteada por el Poder Legislativo.
III) De la legitimación del Poder Legislativo para ser demandado en la presente impugnación .
Sobre el particular, este Colegiado tiene jurisprudencia firme, en el sentido de que el referido órgano no reviste legitimación para ser enjuiciado en supuestos como el de autos, de modo que, por tal razón, desestimará la impugnación a su respecto.
En t érminos “mutatis mutandi”, aplicables al caso, la Corte sentó las bases de su decisión, a partir de los siguientes argumentos:
“ Si bien la parte actora no justificó por qué demandó al Poder Legislativo , puede deducirse que lo fue en su calidad de órgano que sancionó la norma objeto de impugnación.
Pues bien, en estos tér-minos, no puede admitirse legitimación causal alguna del Poder Legislativo, pues aquella condición no resulta suficiente para asignar interés y legitimación en la presente causa ”.
“ Concretamente, en punto a la legitimación del Poder Legislativo para ser enjuiciado en la presenta acción impugnativa, no se advierte en qué sentido su condición de mero órgano autor de la disposición resistida , lo vuelve un sujeto que, beneficiado por la norma, pudiera resultar afectado por su declaración de inconstitucionalidad, circunstan-cia que, a la luz del art. 517.1 del Código General del Proceso, torna inadmisible su convocatoria en juicio.
Este Colegiado, en ante-rior integración, ya se había pronunciado en el sentido apuntado.
Si bien, en esa oportu-nidad, lo hizo en referencia al órgano Legislativo Departamental, igualmente, tales conceptos son, natural-mente, trasladables a hipótesis como la de autos, donde el órgano autor de la norma es el Legislativo Nacional.
En el aludido fallo, la Corte manifestó: ‘ En realidad el Gobierno Municipal de Montevideo, es meramente el autor de la norma objetada por inconstitucional, de lo que resulta notoriamente la falta de legitimación pasiva, por cuanto el art. 517.1 del Código General del Proceso dispone que cuando y como en el caso de autos, la declaración de inconstitu-cionalidad se propone por vía de acción, los legitimados pasivos son ‘los afectados por la norma’ o sea los que beneficiados por ella resultarían afectados por su declaración de inconstitucionalidad. Tal carácter no lo tienen obviamente los órganos municipales concretamente propuestos como exclusivos destinatarios de la acción, sino los feriantes que en aplicación de lo dispuesto por la norma, ejercen su actividad comercial conforme con la disposición que se entiende inconstitucional’ (cf. Sentencia No. 167/1995).
Entonces, a juicio de la Corporación, en vía de acción y en el caso concreto, el organismo demandado no puede ser considerado como una ‘parte a quien afectare la Ley o la norma’, pues, su sola condición de ‘autor’ de la Ley, sin otro aditamento, no lo coloca en una situación jurídica que le confiera un interés que la disposición atacada podría afectar.
Esta posición no se en-cuentra huérfana de respaldo, pues prestigiosa doctrina especializada también se ha pronunciado en el sentido apuntado.
En referencia a las partes en el proceso de inconstitucionalidad por vía principal y con especial referencia a los ‘sujetos de derecho público que dictaron la norma’, el Prof. Enrique VESCOVI se pronunció negando categóricamente su legitimación pasiva.
Específicamente, expresó: ‘ Parte de nuestra doctrina ha sostenido que el proceso de inconstitucionalidad por vía directa, debería entablarse contra los Entes públicos que han dictado la norma impugnada (ley o decreto de la Junta Departamental)’.
‘Resulta inadmisible... esta posición’. ‘De la naturaleza del proceso se deduce que el que acciona por inconstitucionalidad de la ley no litiga contra el órgano que dictó la ley. Mucho menos en nuestro derecho en el cual la sentencia dejará siempre en vigor la norma impugnada y la desaplicará, solamente, para el caso concreto’.
‘La intervención del Par-lamento (u otro órgano del que emane una norma impugnada por inconstitucionalidad) está totalmente fuera de sus funciones, y sólo podría ser admisible cuando se realiza un contralor de tipo político y no jurisdiccional, como es el nuestro.
Por lo demás no se ve claro por qué razón habría de intervenir el órgano que dictó la ley y no la parte afectada por la resolución que va a emanar de la Corte (es decir el particular a quien la ley afecto o confiere un Derecho)...’.
El jurista relacionado, analizando un ejemplo propuesto por Arturo Sampay, en el cual se imponía un tributo departamental, refiere que el autor argentino afirmó que la demanda de inconstitu-cionalidad debía dirigirse contra el ‘gobierno local que impuso la carga cuestionada’.
Disintiendo con ello, VESCOVI manifestó: ‘ En el... ejemplo, el actor podrá dirigirse contra el Gobierno local, no porque impuso la carga cuestionada, sino porque es el interesado en la relación. Es decir que se dirigirá contra el Intendente Municipal (Ejecutivo) no contra la Junta Departamental (Legislativo). Del mismo modo que si la ley nacional crea un beneficio para un Ente, el actor se dirigirá contra el Ente y no contra el Parlamento’.
Finalmente, a modo de conclusión, el autor nacional citado señaló: ‘ De todo lo expresado, resulta que la única posición que corresponde a la naturaleza de nuestro proceso constitucional de declaración de inconstitucionalidad de la ley, consiste en sostener que tiene legitimación pasiva en éste el titular del derecho que la ley impugnada tutela, es decir, el interesado en que se mantenga ésta en vigor y sea aplicada a la relación concreta, respecto de la cual el actor pide su apartamiento (inaplicación). Y solamente con relación a este demandado valdrá la sentencia dictada.
No podemos admitir que los demandados sean todos los que pueden estar eventualmente interesados en la aplicación de la ley. Esto se ha sostenido en nuestro país y se ha llegado a concluir -erróneamente- que si no se ha demandado a todos los que pudieron ser emplazados en virtud de su interés, aunque fuere eventual, a ellos no podría, luego oponerse la excepción de inconstitucionalidad’ (cf. El proceso de inconstitucionalidad de la ley, Ed. Facultad de Derecho, Montevideo, 1967, págs. 210/211 y 214).
Tales argumentos son com-partidos por Augusto DURÁN MARTÍNEZ, quien sostuvo: ‘ Nuestra Constitución no regula la legitimación pasiva. Sí lo hace el Código General del Proceso, aun sin emplear tal terminología.
Con relación a la vía de acción, el artículo 517 del Código, al prever que se dé ‘traslado a las partes a quienes afectare la ley o la norma con fuerza de ley’ impugnada, obviamente les asigna legitimación pasiva.
Quien debe ejecutar la ley o, en términos generales, el afectado por la ley, es quien posee legitimación pasiva’.
‘Este artículo no menciona al órgano legislativo que dictó el acto, por lo que estimo que carece de legitimación pasiva. A menudo se ha demandado al órgano legislativo o se le cita en garantía, pero considero que esto sería legítimo únicamente en casos en que este órgano fuere afectado por la ley o norma con fuerza de ley... impugnada.
Como se percibe, nuestra solución de derecho positivo se aparta en este punto de la opinión doctrinaria enunciada por GONZÁLEZ PÉREZ con relación al derecho español, en virtud de la cual asigna legitimación pasiva a quien dictó el acto.
Una cosa es la comunica-ción al Poder Legislativo y al Gobierno Departamental correspondiente de toda sentencia que declare una inconstitucionalidad, prevista en el artículo 522 del Código General del Proceso y otra, muy distinta, es la legitimación pasiva en el proceso.
En la vía de excepción o de defensa, el artículo 516 del mismo Código, al prever un traslado a las demás partes, les está confiriendo legitimación pasiva, y en la vía de oficio el artículo 518, al prever un traslado a las partes, confiere a todas ellas legitimación pasiva’ (cf. ‘Estudios de Derecho Administrativo’, No. 12/2015, Ed. La Ley, págs. 261/262; ver también, en la misma obra, Gabriel VALENTÍN: ‘Cuatro cuestiones sobre el proceso de inconstitucionalidad de la Ley’, págs. 341/343).
En base a tales coor-denadas, no puede aceptarse el planteo del promotor, según el cual, en definitiva, el Poder Legislativo revestiría legitimación pasiva, pues, en la especie, el natural demandado en la presente acción (sujeto a quien la norma favorece y cuya inconstitucionalidad puede afectar), es exclusivamente el Estado, Persona Jurídica Mayor (Poder Ejecutivo).
Evidentemente, el órgano que tiene la posibilidad de solicitar la ejecución de la ley en el caso ocurrente es el Poder Ejecutivo (Ministerio de Economía) y, en consecuencia, es el que, en exclusividad, debió ser demandado en el presente conflicto.
En otro enfoque: el caso concreto en la vía de acción, se delimita por la identidad del actor, la identidad de la disposición legislativa tachada de inconstitucional y la identidad de la lesión al interés directo, personal y legítimo invocado, a lo cual corresponde agregar la mención de la persona o personas demandadas, en tanto elemento defi-nidor de la relación jurídica o sustancial que se invoca como fundamento de la pretensión declarativa (Cf. Lorenzo SÁNCHEZ CARNELLI, ‘Declaración de inconstitucio-nalidad de actos legislativos’, Ed. F.C.U./2005, pág. 114).
A juicio de la Corpora-ción, el aserto resulta concluyente, circunstancia que justifica la declaración ... de la ausencia de legitimación causal pasiva del Poder Legislativo.
La ausencia de legitima-ción se ve corroborada si se piensa cuál sería el efecto de un eventual amparo de la declaración de inconstitu-cionalidad planteada respecto al Poder Legislativo. Está claro que ninguno ” (cf. sentencia nro. 643/2018; ver además, sentencias nros. 714/2019 y 1.225/2019).
Pues bien, resuelto que el Poder Legislativo carece de legitimación para ser deman-dado en el presente caso, resta analizar la impugnación movilizada contra el Estado-Poder Ejecutivo.
IV) Del mérito del acciona-miento .
Las accionantes, fundada-mente (art. 512 del C.G.P.), impugnaron la regularidad constitucional de lo dispuesto en el art. 9 inc. 2º del decreto-ley nro. 14.726, sobre Funcionarios Militares, en la redacción que le dio el artículo 48 de la ley nro. 19.670.
A fin de facilitar su análisis, se transcribirá la norma íntegramente:
“ Artículo 9. El tiempo efectivo mínimo de antigüedad en cada grado, exigible para el ascenso será:
Grado Antigüedad en años Teniente Coronel 4 Mayor 4 Capitán 4 Teniente Primero 3 Teniente Segundo 3 Alférez 3 Suboficial Mayor 3 Sargento 1ra.
2 Sargento 2 Cabo 1ra.
1 Cabo 2da 1 Soldado 1ra.
1 Soldado 2da.
1 El Supremo Tribunal Mili-tar podrá prescindir de los tiempos mínimos establecidos en el presente artículo y exigir un año como mínimo de antigüedad en el grado, para el ascenso al grado inmediato superior en cada jerarquía, en el caso de no existir personal en el subescalafón ‘Justicia Militar’ que reúna el tiempo efectivo mínimo de permanencia en el grado dispuesto en el inciso anterior. Esta excepción podrá aplicarse, únicamente al personal del subescalafón ‘Justicia Militar’ que cumpla funciones en la órbita de la ‘Justicia Militar’, por un máximo de hasta dos veces, una vez en los grados de Personal Subalterno y otra, en los grados de Oficial ”.
Afirmaron que lo dispuesto en el segundo inciso de este artículo, al disponer que el régimen de excepción al tiempo mínimo de ascenso previsto en el primer inciso rija, únicamente, para los funcionarios del Supremo Tribunal Militar que presten funciones en ese órgano, resulta inconstitucional.
En concreto, las co-demandantes creen identificar en la norma impugnada, las siguientes transgresiones constitucionales:
1) la referida al prin-cipio de igualdad (art. 8 de la Constitución Nacional);
2) la relacionada al dere-cho al ascenso (art. 61 de la Carta).
En el orden referido, serán analizadas en los apartados siguientes.
IV.1) Del principio de igualdad (art. 8 de la Constitución Nacional) .
Indicaron las accionantes que se viola el mentado principio, al excluir del régimen más beneficioso previsto en el inciso segundo a los funcionarios del Supremo Tribunal Militar que no prestan funciones en esa entidad, como es su caso.
Concluyen que no puede existir un tratamiento desigual entre quienes, en sustancia, se encuentran en igual situación.
A criterio de la Corte, los argumentos no son de recibo.
El principio de igualdad reconocido por la Constitución impide imponer por vía legal un trato desigual a aquellos que son iguales, pero ello no implica que la Ley no pueda regular en forma desigual a quienes no son iguales.
En el caso de la disposi-ción impugnada no se verifica ninguna vulneración del principio de igualdad.
Ello, porque mal podría considerarse vulnerado tal principio cuando la delimi-tación de quiénes se encuentran excluidos de la Ley alcanza a todos aquellos comprendidos en igual situación (a quienes, aún perteneciendo al Esclafón K, Sub-Escalafón “Justicia Militar”, no cumplen funciones en la órbita de la “Justicia Militar”) y no se establecen distinciones ni diversos tratamientos entre ellos.
Al analizar la regularidad constitucional de una norma presuntamente violatoria del derecho de igualdad, “ es necesario, en primer lugar, que todos los miembros de la clase sean alcanzados igualmente por la Ley que para la clase se dicte ” “ Pero, además, es necesario que cuando la Ley define un grupo de personas para hacerla objeto de una legislación especial, la constitución de ese grupo sea razonable y no arbitraria ”. “ Naturalmente, la razonabilidad de la formación de los grupos o clases no puede ser juzgada independientemente del objeto mismo perseguido por la Ley ” (cf. Justino JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, “La Constitución Nacional”, T. I, edición de la Cámara de Senadores, págs. 36 y 368).
Como expresa Martín RISSO FERRAND, el principio aludido: “... no impide una legislación para grupos o categorías de personas especiales, sino que esta diferenciación puede ser admitida siempre que cumpla con algunos requisitos específicos ” (cf.: “Derecho Constitucional”, Ed. F.C.U., año 2006, págs. 504 y ss.).
Este autor distingue den-tro de lo que se denomina “el juicio de razonabilidad”, como parámetro valorativo de las causas de distinción en clases o grupos efectuada por el legislador, otros niveles. Así, expresa que existen hipótesis en las que no surge de la Constitución, en forma explícita o implícita, la causa de ciertas distinciones. En estos casos, la razonabilidad de una determinada disposición legal se establece tomando en cuenta si ella plasma arbitrariedad o capricho y si resulta contraria a lo dispuesto por la Constitución. Al juicio de razona-bilidad, en el sentido expresado en primer término, se adiciona, con carácter esencial para el análisis de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una dis-posición, a la luz del principio de igualdad, el reclamo de que exista una finalidad consagrada por la norma que en concreto se analice.
Ello se enmarca, enseña RISSO, en un concepto que se suele denominar “racionalidad”, que es habitual que se presente en forma indiferenciada, formando parte del referido juicio de razonabilidad. El concepto de racionalidad, así estructurado, ya sea que se lo considere autónomo o comprendido en el de razonabilidad, implica, asimismo, que exista una relación positiva entre los medios utilizados y los fines perseguidos en la norma cuya constitucionalidad se analiza (cf. ob. cit., págs. 500/ 506).
En dicho marco, las accio-nantes afirmaron que se vulnera el art. 8 de la Constitución, ya que, ilegítimamente, diferencia la situación del personal del Escalafón K Sub-Escalafón “Justicia Militar” que presta tareas para la Justicia Militar, de aquella en la cual se presta servicios en comisión en la órbita del Ministerio de Defensa Nacional.
Pues bien, trasladando los conceptos doctrinarios antes señalados, la Corte advierte que las categorías definidas por la ley impugnada, resultan justas y razonables.
Veamos.
En primer lugar, como lo reconocen las propias demandantes (fs. 18), el inc. 2º del art. 9 de la Ley nro. 14.726, no regula el régimen general de ascensos, sino que, muy por el contrario, expresamente refiere a un régimen excepcional y ocasio-nal.
En segundo lugar, y en coincidencia con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Corte (fs. 31 vto.), la Corte entiende que la norma atacada regula una situación fáctica extraordinaria consistente en la inexistencia de personal en el Sub-Escalafón “Justicia Militar” que reúna el tiempo efectivo mínimo de permanencia en el grado establecido en el inc. 1º.
Específicamente, el Sr. Fiscal de Corte, señaló: “ Va de suyo entonces que luce lógico y no arbitrario o discriminatorio que en tal situación de excepción o necesidad orgánica se recurra a quienes se hallan al momento desempeñándose dentro de la Justicia Militar, excluyéndose a quienes a dicha fecha se encuentran en comisión en diferentes áreas del Ministerio de Defensa ”.
En tercer lugar -como se analizará en el próximo numeral-, la disposición atacada en nada afecta el derecho al ascenso de aquellos funcionarios que, perteneciendo al Escalafón K, Sub-Escalafón “Justicia Militar”, se desempeñan en otras reparticiones.
Por último, cabe precisar que la situación remuneratoria de las accionantes tampoco resulta exactamente igual a la de quienes sí prestan tareas en la órbita de la “Justicia Militar”.
En efecto, como lo ponen de manifiesto las propias co-demandantes, por Ordenanza nro. 80/009, de fecha 15 de julio de 2009, el Ministerio de Defensa Nacional autorizó el pago de la compensación establecida en el art. 92 de Ley nro. 18.362 a todos los funcionarios que se desempeñen en la Unidad Ejecutora 001 “Dirección General de Secretaría” “ independientemen-te del lugar que revisten presupuestalmente ”.
Entonces, conforme al con-texto descrito, la ley atacada supera con creces el test de la “razonabilidad”, por lo que el distinto tratamien-to legislativo resulta razonablemente justificado. Para decirlo de otra mane-ra: en lo que hace al punto , para que pudiera apreciarse la existencia de discriminación contraria al principio constitucional de igualdad, es imprescindible que exista, como requisito esencial, lo que se ha dado en llamar “validez del término de comparación” (o, en palabras de la Corte en Sentencia No. 705/2017: “existencia de un término de comparación valido”), esto es, que las situaciones contempladas sean esencialmente iguales. De ahí que, en caso de alegarse la infracción del art. 8 de la Constitución, es necesario aportar un término de comparación válido y demostrativo de la identidad sustancial de situaciones jurídicas que hayan recibido trato diferente, sin causa objetiva y razonable que lo explique y justifique (cf. sentencia de la Corte nro. 1.148/2019).
En la causa, conforme a cuanto viene de decirse, no se ha aportado, por parte de las accionantes, un “término de comparación estricto” que permita crear el presupuesto básico para entender que, en la especie, se produjo una vulneración del principio consagrado en la norma constitucional, lo que conduce al rechazo de este sector de la impugnación.
IV.2) Del derecho al ascen-so (art. 61 de la Constitución Nacional) .
En lo específico, señala-ron las accionantes que el inc. 2º del art. 9 de la Ley nro. 14.726, en la redacción dada por el art. 48 de la Ley nro. 19.670, también infringe su derecho constitu-cional al ascenso.
A juicio de la Corte, este enfoque impugnativo tampoco puede recibir el amparo jurídico que se reclama.
El art. 61 de la Carta, en lo que acá interesa, establece: “ Para los funcionarios de carrera, el Estatuto del Funcionario establecerá las condiciones de ingreso a la Administración, reglamentará el derecho a la permanencia en el cargo, al ascenso... ”.
Inicialmente, y como ha señalado reiteradamente la Corte, cabe precisar en el punto que “ ...la Carta no preceptúa ningún extremo o condición al que deba ajustarse la norma secundaria para disciplinar el ascenso... no es menos exacto que ello no significa que la disposición subordinada quede, por esa circunstancia, autorizada a organizar el derecho al ascenso en cualquier forma y sin adecuarse a determina-dos principios rectores, implícitamente requeridos por la Constitución... la consecuencia de ello es que la Ley puede incurrir en inconstitucionalidad siempre que en la organización de los extremos o condiciones materiales del ascenso vulnere los principios recibidos por la Carta (cf. Sentencia No. 146/66) ” (cf. sentencias nros. 112/2009, 1.693/2011, 2.096/2011 y 3.635/2011, entre muchas otras).
Por otra parte, la norma cuestionada disciplina un “régimen de excepción” y no el “régimen general” de ascensos para los funcionarios del Sub-Escalafón, el que se encuentra regulado en los arts. 7, 8 y 9 inc. 1º de la Ley nro. 14.726, por lo que mal podría afectar el derecho constitucionalmente reconocido “al ascenso” (art. 61 de la Carta).
Además, corresponde tener presente que el régimen excepcional disciplinado en el inc. 2º del art. 9 de la Ley nro. 14.726 tampoco afectará la situación de las reclamantes cuando éstas computen el plazo legalmente establecido a los efectos de ascender (arts. 8 lit. a- y 9 inc. 1º de la Ley nro. 14.726).
Efectivamente, dicha dis-posición autoriza al Supremo Tribunal Militar a prescindir de los tiempos mínimos de antigüedad en cada grado, exigibles para el ascenso, cuando se dan los siguientes supuestos:
a) que el funcionario ten-ga como mínimo un año de antigüedad en el grado, para el ascenso al grado inmediato superior en cada jerarquía y;
b) que no exista personal en el Sub-Escalafón “Justicia Militar” (al cual pertenecen las accionantes) que reúna el tiempo efectivo mínimo de permanencia en el grado dispuesto en el inciso anterior .
Quiere decir que de nin-guna manera la norma cuestionada infringe el derecho al ascenso de las accionantes. Ello resulta patente en la medida que, si hay funcionarios del Escalafón K - Sub-Escalafón “Justicia Militar” (situación de las Sras. D’OLIVEIRA y REGINA) que tienen la antigüedad en el grado legalmente requerida, la autorización establecida en el inc. 2º al Supremo Tribunal Militar, no procede.
En suma, la Corte estima que lo dicho es suficiente para rechazar esta última fase del accionamiento.
V) Las costas de cargo de las impugnantes (art. 523 del C.G.P.), sin especial condena en costos.
Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros,
FALLA :
I) AMPÁRASE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA OPUESTA POR EL PODER LEGISLATIVO Y, EN SU MÉRITO, DESESTÍMASE EL ACCIONAMIEN-TO A SU RESPECTO.
II) DESESTÍMASE LA INCONSTITU-CIONALIDAD IMPETRADA CONTRA EL ESTADO - PODER EJECUTIVO; CON COSTAS DE CARGO DE LAS ACCIONANTES, Y COSTOS POR SU ORDEN.
III) NOTIFÍQUESE Y, OPORTUNAMENTE, ARCHÍVESE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.