Sentencia Definitiva N° 231/2019

P { margin-bottom: 0.21cm; direction: ltr; color: rgb(0, 0, 0); }P.western { font-family: "Times New Roman",serif; font-size: 12pt; }P.cjk { font-family: "Droid Sans Fallback"; font-size: 12pt; }P.ctl { font-family: "Droid Sans Devanagari"; font-size: 12pt; } Sentencia Nro. 231/2019 IUE 2-58025/2019 Montevideo, 27 de Noviembre de 2019 IUE N° 2-58025/2019 MINISTRA REDACTORA: Dra. Loreley B. Pera MINISTROS FIRMANTES: Dr. Luis M. Simón Dra. María Esther Gradín Dra. Loreley B. Pera VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: .AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - Amparo" individualizados con la IUE N° 2-58025/2019; venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación deducido por el Ministerio de Salud Pública de fs. 197 a 219 contra la sentencia nº 78/2019, dictada a fs.184/196 por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9° Turno, Dr. Alejandro Recarey. RESULTANDO: I Por el referido pronunciamiento de primer grado se acogió la demanda y se condenó solidariamente al Fondo Nacional de Recursos y al Ministerio de Salud Pública a proporcionar al actor el medicamento NIVOLUMAB, en un plazo no mayor a dos días corridos a partir de su requerimiento y durante todo el tiempo que el equipo médico tratante determine, bajo apercibimiento de astreintes; sin especial condena procesal. II Contra el mismo se alzó en tiempo y forma el Ministerio de Salud Pública (en adelante MSP) agraviándose, en síntesis, por entender que: a) no existe acción u omisión de su parte que pueda ser calificada de ilegítima, menos aún al grado de manifiesta, b) no hay evidencia científica suficiente sobre seguridad y eficacia del fármaco, cuya registración ningún laboratorio peticionó todavía, c) el fallo de primer grado lo obliga a incumplir con la legislación vigente en materia de medicamentos, en tanto está expresamente prohibido comercializar medicamentos no registrados, c) se desaplicó las leyes No. 15.443 y 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, e) se desconoce la importancia del Registro de Medicamentos, que lejos de constituir una .actividad burocrática. tiene por objetivo la evaluación del producto para garantizar el bienestar de los pacientes; y f) que el plazo de condena fijado es exiguo para llevar a cabo el procedimiento administrativo de contratación pública (que es el que debe seguirse de acuerdo al TOCAF) razón por la cual solicita, para el caso de confirmarse la condena, se le otorgue un plazo de 10 días hábiles contados a partir de la presentación de la receta médica por parte del paciente, a efectos de su cumplimiento. III A fs. 223/226 vto. el promotor contestó el traslado de la apelación de la contraria, y solicitó su rechazo. A fs. 228 y vto. lo hizo el FNR y sostuvo que compartía la fundamentación esgrimida por el codemandado. V Franqueada la alzada, sin expresar el efecto, pero elevando los autos (fs. 230) se recibieron en el Tribunal el 22.11.2019 (fs.231), y previo el estudio de rigor, se dicta sentencia el día de hoy. CONSIDERANDO: I La Sala revocará la sentencia apelada en cuanto fuera objeto de agravio, por las razones que se expondrán seguidamente. II En forma previa se impone señalar, que habiendo sido apelada la decisión conclusiva de la primera instancia únicamente por el MSP, la condena respecto del FNR ha quedado firme. III En el sublitem, el actor, de 54 años de edad, paciente de Médica Uruguaya, patrocinado por el Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho de la UDELAR, padece de carcinoma renal a células claras en estadio IV pulmonar, ganglionar y óseo. Primero se le practicó nefrectomía derecha y, posteriormente, en forma paralela recibió radioterapia y tratamiento con Pazopanib 800 mg/día, medicamento que le fue proporcionado por el FNR hasta agosto de 2019, cuando, al hacerle tomografía de control, se constata la progresión de la enfermedad. En ese contexto, la oncóloga tratante, Dra. Liliana Ferrero plantea una nueva línea terapéutica con NIVOLUMAB, fármaco que no está registrado en nuestro país. El tratamiento tiene un costo mensual aproximado de U$S 14.000, el cual no puede afrontar, ya que actualmente su único ingreso consiste en el subsidio por enfermedad que percibe de DISSE (agrega comprobante de cobro por un monto de $ 14.984 a fs. 29) y el de su cónyuge, como empleada doméstica, asciende a $ 14.200 (recaudo a fs. 30). Peticionó el fármaco ante el FNR y MSP, sin obtener pronunciamiento favorable. Al contestar, el MSP controvirtió específicamente tanto la existencia de ilegitimidad manifiesta de su parte como la ausencia de registro del medicamento; agregando que ningún laboratorio solicitó su registración. Sostuvo también, que la ley 19.355 en su art. 461 le prohibe otorgar fármacos cuyo uso no está registrado. El testimonio del médico tratante y el informe pericial avalaron la procedencia del tratamiento indicado IV El presente accionamiento se basa en que el MSP actúa con ilegitimidad manifiesta al negarle al promotor la única opción terapéutica disponible, en contravención de normas constitucionales - en especial, el artículo 44 de la Carta Magna - posición que no se comparte. Con relación a la interpretación del art. 44 de la Constitución se coincide con la Sala de Primer Turno (Dres. Nilza Salvo y Eduardo Vázquez) en que: .El derecho supranacional en la materia protege el derecho a la salud como 'el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental' (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69 art.12) y, a su vez, el art. 44 de la Constitución Nacional remite la cuestión a la ley y cuando dispone que el Estado proporcionará medios de asistencia a quienes carezcan de recursos, expresa una directriz para la política sanitaria estatal. Esa política ha sido implementada y regulada por las leyes actualmente vigentes, que han establecido un Sistema Nacional Integrado de Salud según el cual toda la población nacional tiene el grado de cobertura máximo posible en las actuales circunstancias. Por lo que el Estado no puede ser obligado más allá de lo que han dispuesto las leyes dictadas con aquellas bases constitucionales. En efecto, el mentado art. 44 comienza por indicar que el Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud y luego indica el doble propósito de trabajar para el perfeccionamiento físico, moral y social de todos y de asistir a los carente de recursos. Todo ese sistema ha sido implementado a partir de diversas leyes y en particular la Ley Nº 18.211, ha reglamentado el derecho a la protección de la salud que tienen todos los habitantes residentes en el país, estableciendo las modalidades para su acceso a servicios integrales de salud. Según dicha ley, compete al Ministerio de Salud Pública la implementación del Sistema Nacional Integrado de Salud, que articula prestadores públicos y privados de atención integral a la salud determinados en el art. 265 de la Ley No. 17.930, de 19 de diciembre de 2005, organizando el sistema sobre ciertos principios que aseguren el acceso a servicios integrales de salud a todos los habitantes residentes en el país, entre los que están a cobertura universal y la accesibilidad y la sustentabilidad de los servicios de salud. Sobre esa base no se puede pretender una atención privilegiada que no está al alcance de los demás habitantes de la República. (sentencia Nº1/2015). V Ahora bien, tal como lo sostuviera la Secretaría de Estado codemandada en su acto de proposición, emerge de obrados .que a la fecha no hay Medicamentos registrados con el principio activo NIVOLUMAB .(fs. 165). Este Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5° Turno, reiteradamente ha señalado que: .La mayoría de la temática normativa constitucional, legal y reglamentaria aplicable, tanto sustantiva como procesal, ha sido profusamente estudiada y expuesta en eventos académicos, doctrina y jurisprudencia. Esta Sala ha destacado desde siempre la relevancia del proceso de amparo, por los derechos en juego y por estimar que pese a algunos defectos procedimentales, resulta positiva su existencia y uso, desde el señero proyecto del recordado Prof. Luis Alberto Viera. Se ha sostenido a esta altura mayoritariamente en jurisprudencia, que no puede verificarse ilegitimidad manifiesta si los demandados actúan dentro de un marco normativo que ha sido declarado constitucional, dictado por autoridades legítimamente competentes, cuya labor no puede ser sustituida por el simple mecanismo de recetar un medicamento o tratamiento para que deba financiárselo, lo cual equivaldría a eliminar todo el sistema nacional relativo a la salud, a las prestaciones estatales o paraestatales, así como los importantes principios constitucionales de igualdad y separación de funciones estatales, también convocables (cf., por ejemplo, sentencias Nos. 77/2015, 115/2017,157/2017 y 117/2018 de este Tribunal y 1981/2017 de la Suprema Corte de Justicia).. (Sentencia Nº 68/2019, entre otras) En esa misma línea. el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7° Turno, integrado y en mayoría, con los votos de la Dra. María Cristina Cabrera (miembro natural de esa Sala), el Dr. Luis María Simón y la Dra. Marta Gómez Haedo, en argumentación perfectamente trasladable a la hipótesis que se debate infolios, sostuvo: .IV) El fármaco referido no está registrado en el país para su venta, ni está por consiguiente incluido en el FTM, ni ha sido solicitado su registro e inclusión por institución científica o académica alguna, según resulta de autos. Ello permite afirmar que la actuación del MSP no puede calificarse de ilegítima, atendiendo además a que, en el caso concreto, ni siquiera se ha pronunciado el demandado en vía administrativa ante la solicitud del actor, dado que se promovió la demanda sin esperar respuesta de la citada Cartera, como surge de los propios términos de la demanda. La falta de registro del fármaco aludido, impide que se condene a su suministro, so pena de violentar normativas legales y reglamentarias vigentes en la materia, que limitan y condicionan la actuación de la demandada en tal sentido, atendiendo a elementales principios de protección de la salud de la población, tal como destaca el MSP al contestar la demanda y al evacuar el traslado de la apelación de su contrario. En ese sentido debe tenerse especialmente en cuenta lo dispuesto por el artículo 18 de la ley 15.443, que estableció la prohibición de comercializar medicamentos no registrados. A su vez, el artículo 1º de dicha ley dispone: .Quedan sometidas a las disposiciones de la presente ley y a las reglamentaciones que el Poder Ejecutivo dicte la importación, producción, elaboración y comercialización de los medicamentos y demás productos afines de uso humano.. .El Ministerio de Salud Pública unificará bajo su dependencia las funciones necesarias a los efectos de proceder a la aplicación de la presente ley.. Por su parte el citado artículo 18 prevé: .Queda prohibida la realización de operaciones previstas por la presente ley cuando se trate de medicamentos y afines de uso humano que no hayan sido debidamente registrados, o que, habiéndolo sido, su inscripción se haya suspendido, o hayan sido adulterados.. .Los medicamentos mencionados en le literal g) del artículo 16 se regularán por lo establecido en dicha disposición.. No puede calificarse la conducta del MSP de ilegítima y mucho menos de manifiestamente ilegítima, si se niega a suministrar un medicamento que no se encuentra registrado para su venta en el país, que no ha sido evaluado en forma suficiente de conformidad con la normativa que le impone estudiar cada medicamento antes de autorizar su uso público en el territorio nacional. Por lo tanto, como el mismo demandado indica en su comparecencia, imponerle una conducta diversa implicaría actuar contra leyes y reglamentos, contraviniendo el ordenamiento positivo mediante un pronunciamiento judicial, actuación violatoria del orden jurídico vigente en un Estado de Derecho.. (Sentencia Nº 61/2019). Por consiguiente, no se aprecia ilegitimidad - menos aún con la calificación de .manifiesta. que exige la ley No. 16.011- en la negativa estatal a financiar el fármaco en la hipótesis ocurrente y consecuentemente, al no verificarse todos los supuestos legales de procedencia del amparo ni los requerimientos constitucionales para imponer al Estado la prestación que se le reclama, se impone la revocatoria anunciada. Por más empatía que puedan generar situaciones penosas y dignas de respeto como la del actor, no corresponde que sean aquéllas las que determinen la decisión del Juez, la cual ha de tener siempre su motivación en el ordenamiento jurídico aplicado al caso concreto. VI Se distribuirán costas y costos del grado por su orden entre los litigantes (arts. 56 del Código General del Proceso y 688 inciso 2º del Código Civil). Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos; de conformidad con lo establecido por los arts. 7, 8, 72 y concordantes de la Constitución de la República; por la Ley Nº 16.011 de 19/12/1988; y demás disposiciones complementarias, el Tribunal, en mayoría F A L L A : I) Revócase la sentencia en cuanto condena al MSP a suministrar al actor el medicamento peticionado, sin especial condena en costas ni costos de la alzada. II) Devuélvanse oportunamente estos obrados a la Sede de origen. Dr. Luis María Simón Dra. María Esther Gradín Dra. Loreley B.Pera Ministro Ministra Ministra Esc. Patricia Porley Ruiz- Secretario I