Sentencia Definitiva N° 229/2019

DFA-0005-000763/2019 SEF -0005-000229/2019 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Ministro redactor: Dr. Álvaro França Ministros Firmantes: Dr. John Pérez Brignani, Dra. Mary Alonso y Dr. Álvaro França Montevideo, 20 de noviembre de 2019 V I S T O S: Para definitiva en segunda instancia este juicio que por COBRO DE PESOS sigue Denise FERREIRA contra la ASSE (IUE: 396-637/17), venido a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia No. 5/19 de 11 de febrero de 2019, dictada por la Señora Jueza Letrada de Primera Instancia de Tacuarembó de 2º Turno, Dra. Sylvana García. R E S U L T A N D O: I.- La recurrida (fs. 277/293), a cuya exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión, desestimó la demanda con costas y costos por su orden. II.- Se interpuso el correspondiente recurso de apelación en el cual, en lo sustancial, se expresaron los siguientes agravios (fs. 295/301). Se ha realizado una errónea valoración de la prueba, por cuanto la teoría de la sustanciación y de la carga de la prueba fueron debidamente cumplidas, de los recibos de salario se desprende el no pago de los rubros que se reclaman, que se está ante cuestiones de derecho al no existir controversia sobre circunstancias fácticas y que habiéndose cumplido con la sustanciación de la demanda resulta incorrecto sostener que se priva a la parte demandada de su derecho de defensa, pues lo pudo ejercer sin cortapisa alguna. En específico, concreta que de los recibos de salario surge que no se le abona la prima por media hora de descanso trabajada, de lo que no hay prueba contraria de la demandada quien contaba con la misma en su poder e incumplió con la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que este punto no puede ser probado en contra por testimonio interesado y sospechoso, que a este efecto es de aplicación el nuevo estatuto de la Administración Central del Poder Ejecutivo por imperio de su art. 102 literal F, que corresponde abonar el presentismo impetrado por idéntico fundamento además de estar probado por los recibos de sueldo que no se pagó desde enero a mayo de 2016. Que sobre este tópico introduce aspectos no invocados por las litigantes, que por igual argumentación ha de hacerse lugar a su acción por cobro de piso salarial y por último, que debe condenarse a la demandada a abonar las diferencias en la liquidación de la compensación regulada por el art. 26 de la Ley No. 16.760, ya que conforme su redacción el porcentaje máximo del grado debe aplicarse al total de lo percibido salarialmente por el funcionario y no sólo al sueldo base. III.- Se contestaron los agravios (fs. 304/310) y se franqueó la alzada en la forma de estilo (No. 1517/19 de fecha 5/IV/19). IV.- Recibido el proceso en el Tribunal, los autos se giraron a estudio en forma sucesiva y en atención a la falta de integración de la Sala se realizó el sorteo correspondiente resultando para integrarla la Dra. Mary Alonso a quién se le giraron los autos. En acuerdo celebrado al efecto (art. 203.4 in fine y 204.2 CGP –red. Ley 19090-), por unanimidad de votos se resolvió el dictado de decisión anticipada (art. 200 CGP –red. Ley 19090-). C O N S I D E R A N D O: 1) El Tribunal confirmará la recurrida por lo que se dirá. 2) La actora reclama el pago de media hora trabajada, presentismo, diferencia de salario conforme art. 26 Ley No. 16.170 y piso salarial. Respecto de la media hora, la demandada considera que no es aplicable el fundamento de la actora basado en la aplicación de la Ley No. 19.121. Para los integrantes naturales del Tribunal, sin dejar de reconocer lo opinable del punto, se comparte la óptica de la Administración demandada y entiende que no resulta aplicable la Ley de mención a la ASSE, conforme fuera resuelto recientemente por el Tribunal homólogo de 7º Turno (Cf. No. 110/18 en BJN, citada por la recurrida), en ese fallo se sostuvo, lo que se comparte, que a continuación se transcribe ….. luego de analizar las particulares circunstancias del caso, sellando: ..si el descanso intermedio se ha otorgado en forma sui generis, contraria a su finalidad u objetivo, existir derecho a reclamarlo como tiempo trabajado. En tanto trabajar y descansar al mismo tiempo no puede considerarse un verdadero y real descanso intermedio? (Cf. Sentencias Nos., Sentencia S.C.J. No. 309/003 y Sentencia S.C.J. No. 2583/011, entre otras). (Sentencia S.C.J. No. 867/014, de 20/10/2014; disponible en Base de Datos CADE ). “En lo que refiere a los trabajadores de ASSE no existe norma legal que consagre la percepción del descanso intermedio, el cual se encuentra consagrado para los trabajadores de la salud privada por Decreto 584/96, que en su art. 19) establece: Todos los trabajadores en régimen de seis horas o mas de trabajo diario, tendrán derecho a treinta minutos de descanso, sin excepción, entre la tercera y quinta hora de labor.” “La normativa general que ha consagrado este derecho para los trabajadores, se encuentra en el decreto reglamentario de la ley de limitación de la jornada N? 5.350 de 29 de octubre de 1957; decreto ley 14.320 y decreto ley 55/2000 que reforma parte del decreto reglamentario de la Ley 5.350.” “Dichas normas refieren a la actividad desarrollada por los trabajadores de establecimientos industriales y comerciales, que corresponden a la actividad privada.” “Entiende el Tribunal que estas normas no pueden ser aplicadas directamente, sin más, a los funcionarios públicos, que es la categoría de los pretensores.” “Resulta cierto que teoría publicista relevante (Cfr., Cassinelli Muñoz, H. Régimen Jurídico General de los Trabajadores y Estatuto de los funcionarios Revista Der. Jur. y Adm, Tomo 58, p?. 230/23), sostiene que existe un núcleo duro de normas constitucionales referidas al trabajo que establecen garantías para todos quienes desempeñan tareas o funciones en régimen de subordinación, integrado por el art. 54 de la Constitución que establece la Limitación de la jornada” “Sin perjuicio de ello, las especiales características en que se desarrolla el trabajo asistencial impide aplicar el descanso intermedio en forma directa a estos trabajadores, sin normativa habilitante. En efecto, en materia de trabajo en el sector salud, resulta difícil la fijación de la media hora de descanso en forma sistemática y reglada, dadas las especiales condiciones en que se desarrolla dicha tarea.” “Por otra parte, a? en presencia de normas legales que lo consagren, la jurisprudencia laboral, en términos que perfectamente pueden aplicarse a este caso, es conteste en que quien invoca no haber gozado de los descansos intermedios por haberlos trabajado, tendrían la carga de la prueba al respecto, por aplicación de los preceptos del art. 139 C.G.P., al tratarse de un hecho constitutivo de la pretensión. (Sentencia T.A. Trabajo No. 16/018-4, de 21/02/2018; disponible en Base de Datos CADE - ). Sin perjuicio de lo precedente, el hecho de que la media hora paga no surja del recibo de salario (como aduce la accionante) no quiere decir que no se pague, pues normalmente su sufragio se encuentra ya incluido dentro del salario base (art. 141 CGP); no se trata de un renglón aparte creado por otra Ley, como sucede, por ejemplo, con partidas adicionales, compensaciones o equiparaciones que sí necesitan de un ítem diferente para ser computadas. Para la Dra. Mary Alonso, en relación al pago de la media hora reclamada, si bien comparte que resulta de aplicación a los funcionarios de ASSE la ley 19.121 tal como se ha sostenido por el Tribunal 3º que integra en sentencia 129/2018 que fuera citada por la atacada, en el caso puntual, la pretensión no puede prosperar por otra razón. Tal como se expresara en el primer grado , era carga de la actora acreditar que no gozó del descanso intermedio en el periodo que reclama. Y la accionante no ofreció prueba alguna al respecto y por tanto , no acreditó la razón de su pretensión lo cual lleva a confirmar la recurrida por tal fundamento. Por consiguiente, se ratificará el rechazo del rubro. 3) En cuanto al presentismo, la acción ilustra que corresponde su pago por “convenio aprobado por el Tribunal de Cuentas” desde enero de 2016 hasta la fecha de la demanda al no tener faltas ni retrasos superiores a noventa minutos. La demandada sostuvo que la reclamante no debe percibir esta compensación porque supera el tope previsto para su cobro y convoca sendas disposiciones legales relativas al tópico. Como bien sostiene la demandada, no hay prueba alguna de la existencia de ese Convenio alegado en la pretensión, si bien es cierto que la normativa citada por la accionada es inaplicable al supuesto de autos por no verificarse los extremos necesarios por ella requeridos. El agravio pretende que la prueba del rubro se halla en los recibos de sueldos (num. 14º, fs. 300), pero de allí no surge la obligación de pagar este ítem, que es lo que verdaderamente interesa para elucidar este sector de la contienda. Se invoca que existe obligación de pagar desde enero hasta mayo de 2016, pero no está la prueba que así lo acredite; esto es, no está demostrada la fuente de la obligación (art. 1246 C. Civil). En suma, se ratificará esta parte de la recurrida. 4) En cuanto al llamado “piso salarial”, la pretensión ilustra que el ítem no se le paga (num. 6º, fs. 11). Pero es tal la falencia de la narración del hecho que no se explica por qué es que se le debe. Aquí existe una grotesca vulneración a la teoría de la sustanciación de la demanda, que exige narración precisa de los hechos, así como un petitorio formulado con toda precisión (art. 117 nales. 4º y 5º CGP) y ello impide la expedición de un fallo acorde a lo que se pide. En efecto, “la relación jurídica entablada en la demanda (teoría de la sustanciación que es la recogida por el CGP -CGP, Comentado, etc., VESCOVI T. III p. 95 y ss-), es el estado de cosas expuesto y el bien de la vida reclamado (cf. GUASP Der. Proc. Civ. T. I, 3ª. Ed. p. 224 y ss), sobre el cual debe recaer el pronunciamiento por el principio de congruencia (arts.1, 117, 341n.6y 198 CGP). En conceptos trasladables: De ahí que el elemento objetivo de la pretensión no sea solamente el petitum o lo pedido, sino que va más allá de su denominación o individualización, que él esté constituido por el hecho histórico en sus fundamentos fácticos y jurídicos, y por lo pedido” (de la Sala Nos. 109/18 y 152/18, entre otras en BJN). Y ello no es más que la aplicación de las enseñanzas ODRIOZOLA (La interpretación de la demanda, en Rev. Jud. No. 10, vol. II, p. 246 y 247, 1976) quién sostenía que la demanda es un acto de iniciación procesal mediante el cual se deduce una determinada pretensión que supone una declaración de voluntad, cuyos elementos estructurales básicos -tanto el dinámico de la petición, como el material de la descripción del bien de la vida que se reclama- deben ser establecidos en su significación cabal, porque esa precisa determinación tiene importantes consecuencias. En tal tarea, las reglas relativas a la interpretación gramatical son enteramente aplicables a la formula mediante la cual la demanda se expresa y el resultado de este trabajo del intérprete es el logro de una versión que aquel estima es lo que el demandante ha expresado y por lo tanto también lo que ha querido expresar, o sea la coincidencia presunta entre voluntad y declaración de la que nos hablaba el mencionado jurista” (Cf. Sentencias de la Sala Nos. 147/11, 285/11, 109/18 y 61/19, entre muchas otras). En virtud de lo precedente, se desestimará el agravio confirmándose el rechazo de esta pretensión. 5) Finalmente, en relación a la diferencia salarial reclamada por vulneración al art. 26 de la Ley No. 16.170, en primer término debe señalarse que el art. 278 de la Ley No. 16.226 (citado en la demanda como fundamento de esta acción, fs. 10 “in fine”, num. 5º) está derogado desde hace ya unos cuántos años; en segundo término, que también existe un erróneo diseño de la demanda al no cumplirse (otra vez) con la teoría de la sustanciación, tal como se advierte en el grado anterior y se comparte; y en tercer lugar -aún con un criterio flexible a favor de la acción, ignorando su omisión en lo atinente a la narración precisa de los hechos- que la Sala tiene jurisprudencia sobre la cuestión planteada que se ha decidido mantener y ratificar (sents. Nos. 22/12 en LJU 145063, 108/18, 154/18 y 212/18, entre otras en BJN), por las que, en definitiva, quedaron desestimadas demandas similares, en términos que por su exacta adecuación al caso se tendrán por reproducidos y parte integrante de esta decisión, razón por la que el agravio será repelido y en consecuencia, se confirmará el fallo del grado anterior. 6) La correcta conducta procesal de las litigantes en el grado impone que las costas y costos de la presente instancia deban sufragarse por su orden (arts. 56 [red. L. 19090] y 261 [red. L. 16699] CGP y 688 C. Civil). Por los fundamentos expuestos, los concordantes de la sentencia apelada y normas citadas, el Tribunal, FALLA: Confírmase la sentencia impugnada, sin especiales sanciones procesales en el grado. Notifíquese personalmente y oportunamente, devuélvase con copia en la forma de estilo (Honorarios fictos 12 bpc). Dr. John Pérez Brignani Ministro Dra. Mary Alonso Flumini Ministra Dr. Álvaro França Ministro Esc. Lucía Carballa Secretaria Letrada Concuerda bien y fielmente con el tenor que tengo a la vista.