Sentencia Definitiva N° 1.394/2019

Montevideo, siete de noviembre de dos mil diecinueve VISTOS : Para sentencia, estos autos caratulados: “AA C/ BB Y OTRO - AMPARO - EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – ARTS. 461 Y 462 DE LA LEY Nº 19.355” – IUE: 2-52245/2019. CONSIDERANDO: 1.- Que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 519 del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia se encuentra legalmente facultada para resolver las cuestiones de inconstitucionalidad que le fueren elevadas, en cualquier estado de los procedimientos y con prescindencia de la situación en que se encontrare el trámite respectivo, siempre que exista jurisprudencia sobre el caso planteado y a juicio de la Corte corresponda mantener su anterior criterio. 2.- Por Sentencia No. 125/2018 la Corporación desestimó la inconstitucionalidad de los arts. 461 y 462 de la Ley No. 19.355 en términos que por su exacta adecuación al caso se tendrán por reproducidos y como parte integrante de esta decisión. 3.- En la misma línea pero con diversa fundamentación entiende el Dr. SOSA AGUIRRE que corresponde desestimar la excepción de inconstitucionalidad interpuesta. En tal sentido, observa que en cuanto a la titularidad efectiva de interés personal, legítimo y su real afectación, debe reputarse legitimado sustancialmente el actor (tiene derecho subjetivo, ligado a la dignidad e integridad de su persona) desde que alegó y probó en el proceso de amparo (donde se presentara por su parte esta excepción de inconstitucionalidad) tener la prescripción médica del medicamento BRENTUXIMAB VEDOTIN (fs. 1-2), el que fuera peticionado al CC y al BB con fechas 23 y 24 de setiembre de 2018 (fs. 81-82), posteriormente presentó acción de amparo (fs. 164-173), donde el CC entre otras defensas expresó que no se encuentran productos registrados en el Departamento de Medicamentos del CC que contengan BRENTUXIMAB como principio activo (fs. 189 y 190-201); el decisorio de primera instancia amparó en parte la demanda y condenó al CC a suministrarlo (dispositivo a fs. 214), el que fuera apelado por el CC (fs. 215-218) y en oportunidad de evacuar el traslado de la apelación, el actor planteó la inconstitucionalidad de los art. 461 y 462 Ley 19.355. Concluye entonces que el actor está legitimado porque se le prescribió un medicamento que no está registrado aún en el CC y subsecuentemente tampoco incluido en el FTM. Ahora bien, en cuanto a la constitucionalidad de las normas, entiende el Dr. SOSA AGUIRRE que el cuestionamiento no refiere al contenido propio de las mismas (que pueden calificarse como referidas a la regulación de la cobertura de medicamentos) donde no se advierte que por esas dos normas aparentemente violatorias (arts. 461 y 462 Ley 19.355), se limite el acceso de alguna manera, a medicamentos. Relaciona que la única norma que se alegó vulnerada fue el art. 44 inciso 2 de la Constitución de la República (fs. 224 v.) y no se percibe colisión alguna en tanto la norma legal prescribe la aprobación y registro de medicamentos en el CC y luego (segunda norma mencionada) que las especialidades farmacéuticas para ser incluidas en las prestaciones financiadas con fondos públicos deben cumplir con requisitos previos como la necesidad de los estudios o informes. Estima que ello “per se” no implica limitación alguna al acceso ni versión reducida de derecho a la salud disminuyéndose el deber estatal de actuar y del derecho de todas las personas de tener acceso al nivel más alto posible de servicios de salud independientemente de sus ingresos. Observa que bien pudo ser autorizado el medicamento por el CC, habilitada su importación y hasta ser incluido entre los fármacos financiados por el BB, bajo el imperio o en cumplimiento de las normas que se tachan de inconstitucionales (arts. 461 y 462 de la Ley 19355). Como corolario de lo anterior, expresa el Señor Ministro SOSA AGUIRRE, es que la interpretación de la norma no es unívoca en cuanto vulneratoria de las normas superiores. Son los actos de ejecución de la misma por las autoridades encargadas de aplicarla que pueden incurrir en acciones u omisiones que conculquen derechos fundamentales, donde si se configura ilegitimidad manifiesta y se cumplen con los demás requisitos de la acción de amparo, proceden los denominados juicios de amparo en salud o “bioamparos”, como precisamente lo es el que informa la pieza de autos. Concluye que la Corte, en su examen sobre si la ley es constitucional, debe constreñirse a la norma impugnada y determinar si la misma colide con los textos o principios superiores constitucionales, pero no está habilitada para controlar la regularidad jurídica de los actos de ejecución de esta. Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría, FALLA: DESESTÍMASE EL EXCEPCIONAMIENTO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO, CON COSTAS A CARGO DEL EXCEPCIONANTE. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE. Ministro Dr. Luis Tosi Boeri, d iscorde : Por cuanto entiendo que en el caso corresponde declarar la inconstitucionalidad de lo establecido en los artículos 461 y 462 de la ley 19.355. Establece esta disposición: “La dispensación de medica-mentos, procedimientos o dispositivos terapéuticos que no se encuentren debidamente aprobados y registrados ante el Ministerio de Salud Pública, solamente se admitirá en los casos taxativamente enumerados en la normativa vigente y en los incluidos en el marco de ensayos clínicos realizados conforme a derecho”. 1) La legitimación . Considero que el excepcionante se encuentra en la situación jurídica que la habilita a pretender la declaración de inconstitucionalidad de esta disposición, por cuanto es un usuario del sistema de salud que requiere un medicamento no autorizado por el Ministerio de Salud Pública. 2) La inconstitucionalidad denunciada . Entiendo que, efectivamente, la disposición impugnada vulnera el derecho a la salud consagrado en el artículo 44 inciso tercero de la Constitución. En tal sentido, me remito a lo que expusiera la Corte, en mayoría, en la sentencia Nº 396/2016. En ese caso, la Corte dijo: “ El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona, y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. En este sentido, el derecho a la salud podría considerárselo, conjuntamente con la vida, uno de los derechos absolutos, ya que su instrumentalidad respecto del segundo nombrado es indiscutible. Es de señalar que la citada norma superior establece: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar de su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”. Como se indicara en la Sentencia N° 696/2014, citando a su vez el Pronunciamiento N° 1.713/2010: “En efecto, la Salud Pública es un cometido esencial inherente del Estado, y en casos como el de autos la legislación sobre tabaquismo resulta un bien jurídico superior que participa de la noción de orden público (art. 44 de la Constitución), por lo que resulta natural que se cometiera al CC dicha reglamentación, pues de acuerdo a la Ley Orgánica de Salud Pública N° 9.202, le compete al mismo adoptar todas la medidas que estime necesarias para mantener la Salud colectiva, dictando todos los reglamentos y disposiciones necesarias para este fin primordial (art. 2)...”. Sobre esa base el Juez debe analizar la norma impugnada, así como toda la legislación en la materia, incluso decretos y resoluciones del Poder Ejecutivo y Ministerio de Salud Pública, para desentrañar el espíritu de la Ley, que en ningún caso puede revelar la intención de limitar en forma alguna el acceso a la salud”. Como se señaló en el fallo que vengo de transcribir, la ley no puede, como sucede en este caso, dejar ningún “margen” para limitar el derecho a la salud. Ello, porque ese (…) “margen” legal previsto, y que se completará en vía administrativa, deja una “ventana” abierta para la limitación de un derecho que, por su naturaleza instrumental con el derecho a la vida, no admite la menor restricción . Revalido así el criterio que sostuviera el Dr. Hounie como integrante de la Sala Civil de 6º Turno (sentencia Nº 173/2013), en cuanto al indiscutido rango constitucional del derecho prestacional derivado de dicha norma constitucional. Estimo que el excepcionante acreditó encontrarse en la situación económica allí prevista, tal como surge de los recibos de cobro de pasividades de fs. 102-102 vta. En este caso, la restricción deriva, nuevamente, de la potestad del CC de limitar el acceso a un medicamento, restringiendo el derecho a la vida del excepcionante.