Sentencia Definitiva N° 72/2019

V ISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2 - 56591/2019 R ESULTANDO : 1 - A fs. 82/105 compareció Mario Javiel AA y promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y contra el Fondo Nacional de Recursos, manifestando en lo medular que : 1.a – Tiene 38 años de edad y es portador de Cáncer en el sistema nervioso central, ‘Glioma de bajo grado’ , siendo atenido en la ‘Asociación Española’. 1.b - En ateneo de servicios oncológicos de la Asociación Española se le indicó el fármaco Temozolamida. 1.c – En virtud de la indicación médica y de la carencia de recursos económicos suficientes, presentó ante el FNR y el MSP respectivamente la solicitud del medicamento mencionado, la cual aún no fue contestada. 1.d - El Temozolamida se incorporó al FTM en el 2009 en forma genérica y sin restricciones, y posteriormente se limitó su suministro solamente para Gliobastomas Multiformes (de grado alto, mientras que el que padece el accionante es de grado bajo). 1.e - El Temozolamida está sugerido por la literatura médica internacional para la patología del accionante y se encuentra incluido en las Pautas de Oncología Médica de la Facultad de medicina, para casos como el del accionante. 1.f - El costo del medicamento en las dosis indicadas al accionante asciende a $ 27.845. Y el accionante carece de medios para hacer frente a dicho costo, recibiendo un subsidio por enfermedad equivalente a $ 28.615, y su concubina percibe un ingreso mensual equivalente a $ 26.538, teniendo un hijo de dos años a cargo. 1.g - Expresó que se conculca su derecho a la calidad de vida y a la salud protegidos por los arts. 7 y 44 de la C.N. 1.h- Solicitó que que se condene al F.N.R. y al M.S.P.. a suministrar al actor el medicamento Temozolamida, de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo indique. 2 – Por providencia N° 2732/2019 (fs. 106) se citó a las partes a audiencia de estilo , emplazándose a estar a derecho. Los demandados , abogaron por el rechazo de la pretensión por las razones desarrolladas en la audiencia. 3 – Tal como surge del acta obrante a fs. 146/147, se realizó la audiencia prevista por la ley 16.011 en la que se fijó el objeto del proceso y de la prueba y se procedió disponer al diligenciamiento de los medios probatorios, luego de lo cual, las partes alegaron y se fijó fecha de para audiencia de lectura de sentencia, celebrada el día de la fecha. C ONSIDERANDO: 1 - A juicio de este decisor corresponde amparar la acción impetrada por las razones que se exponen a continuación. 2 - Tal como enseña Viera, (‘Ley de amparo’, ed. Idea, Mont. 1993, p. 13) el amparo procede cuando se tienen por verificados los elementos subjetivos y objetivos requeridos por la normativa vigente. 3 – En lo que refiere a los ELEMENTOS SUBJETIVOS previstos por la ley 16.011, (competencia, capacidad y legitimación causal activa) se observa que los mismos ni siquiera fueron cuestionados en la presente causa , sin perjuicio de lo cual, se entiende que se han acreditado en debida forma. 4 - En relación a los ELEMENTOS OBJETIVOS , tal como señala Viera , los mismos resultan de los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 y son: i) un acto, hecho u omisión , ii) que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o liberad, reconocida expresa o implícitamente por la Constitución , salvo el habeas corpus, iii) con manifiesta ilegitimidad , iv) provocando o amenazando provocar al titular del derecho o libertad un daño irreparable y, v) por último que no exista en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el amparo. (ver Viera , L ., Ley de amparo, ed. Idea, Montevideo, 1993, p. 13). 5 - En el caso, el ACTO MATERIAL ( acto, hecho u omisión ) está conformado por la negativa (del codemandado al FNR) a la solicitud formulada por el Sr. Mario AA de que se le suministre el fármaco Temozolamida para tratar la patología que padece. 6 - Y ese hecho material, DE MODO ACTUAL O INMINENTE, LESIONA O RESTRINGE UN DERECHO CONSTITUCIONAL DEL ACCIONANTE, en la medida que es portador de una enfermedad que requiere en orden de prolongar y mejorar su calidad de vida, el tratamiento con TEMOZOLAMIDA . Y a pesar de que se le indicó por un ateneo médico, el suministro del referido fármaco como la única alternativa terapéutica eficaz, y aún cuando dicho medicamento se encuentra incluido sin restricciones en el FTM se le niega el suministro . 7.a - En efecto, la negativa del codemandado FNR, vulnera el DERECHO CONSTITUCIONAL A LA SALUD del accionante , cuyo goce se encuentra protegido por los arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional y por diversos tratados de derechos humanos ratificados por la República. 7 .b - Así, explica Mariana Blengio que el derecho a la salud integra el grupo de derechos de naturaleza económica y social en la medida que, requiere de la actuación activa y progresiva del Estado para satisfacer las demandas de atención sanitaria de la población, a través de la asignación de recursos económicos. ( Blengio, M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38). 7.c - Y anota la autora, que desde el punto de vista conceptual , el derecho a la salud es ‘pre condición’ para la vida de los seres humanos. Se erige a partir del reconocimiento del valor de la dignidad humana. No puede definirse como un derecho incondicional a estar sano, pues la salud depende de diversos factores que quedan fuera del control directo del Estado como la estructura biológica y las condiciones de vida. En consecuencia se entiende que es el derecho “al nivel más alto de posible de salud física y mental” lo que implica el “derecho a disfrutar de un conjunto de bienes instalaciones, servicios y condiciones” necesarios para su realización. 7.d - El derecho a la salud incluye también otros derechos como: el derecho a un sistema de protección de la salud que brinde igualdad de oportunidades a la población; derecho a la prevención y tratamiento de enfermedades; derecho humano a los medicamentos; a la educación e información; además del derecho a la participación de la población en el proceso de adopción de decisiones en cuestiones relacionadas con la salud a nivel comunitario y nacional 7.e - El rol del Estado resulta primordial para asegurar el goce de este derecho humano . No ya como un objetivo programático o a largo plazo, sino como una imperiosa necesidad de promover la debida atención sanitaria resolviendo a través de estrategias y políticas públicas los obstáculos o límites que se generan a la hora de disponer de recursos económicos limitados. 7.f - Y bien, como sostiene Mariana Blengio , el art. 44 de la C.N. establece la obligación del Estado de procurar el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes , lo que supone el reconocimiento implícito del derecho humano a la salud que comprende los aspectos médicos, éticos y sociales. Y la interpretación del texto constitucional nos lleva a vincularlo con el derecho a la vida, la integridad física, el entorno vital, la igualdad y la libertad lo que se proyecta a través de los artículos 7, 8, 10, 47 y 72. ( Blengio, M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38). 7.g – Por otra parte, se observa que el tercer inciso del art. 44 de la C.N dispone que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia a los “indigentes o quienes carecen de recursos suficientes” . Y tal como lo sostuviera el T.A.C. 2° en sent. N° 88/2016 , ello significa que el Estado es garante de la salud e higiene públicas procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país, y deberá proporcionar gratuitamente todos los medios de prevención y asistencia a indigentes o carentes de recursos suficientes (art. 44 Constitución). En tal sentido, anota Van Rompaey : la utilización en el inciso 2 del artículo 44 de la Carta de la conjunción disyuntiva ‘o’ entre los vocablos ‘indigentes’ y ‘carente de recursos’ implica la diferencia o contenido significativo diverso entre los dos grupos de personas a que hace referencia la norma, descartándose la idea de equivalencia o sinonimidad. (‘A lgunas reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización, Rev. Judicatura, t. 52, agosto 2012, p. 150 ). En otros términos, la titularidad activa de la obligación asistencial en examen no depende o está condicionada a la pobreza extrema o absoluta ausencia de recursos del beneficiario, sino a la insuficiencia de ingresos para solventar el costo del medicamento prescripto para el tratamiento de su enfermedad, circunstancia ésta que en autos no ha sido objeto de controversia, y estando a la probanza diligenciada en la causa, el accionante percibe un subsidio por enfermedad equivalente a $ 28.615 mensuales, y vive con su concubina, quien es empleada y percibe un ingreso mensual equivalente a $ 26.538, teniendo ambos un hijo de dos años de edad a cargo. 8.a - Se observa asimismo que el DERECHO A LA SALUD HA SIDO RECONOCIDO Y CONSAGRADO POR DIVERSOS DOCUMENTOS SOBRE DERECHOS HUMANOS DE ALCANCE UNIVERSAL Y REGIONAL Y POR DIVERSOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS suscritos por la República . ( Robaina, A. en ‘El Derecho Fundamental a la Salud’, en ‘Régimen Jurídico de Asistencia a la Salud’, ed. F.C.U., Montevideo, año 2009, Coordinado por Delpiazzo ) 8.b - Y corresponde anotar que el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas –órgano supervisor de la aplicación del PDESC-, al examinar el quinto informe periódico de Uruguay (presentado los días 31 de mayo y 1 de junio de 2017). En su 47ª sesión, celebrada el 23 de junio de 2017, en los párrafos 46 y 47, RECOMENDÓ AL ESTADO URUGUAYO, que adopte las medidas correspondientes para permitir el acceso asequible a todos los medicamentos necesarios para la garantía del derecho a la salud. 8.c - Así las cosas, las sucesivas expansiones del alcance del derecho a la salud que fueron incorporadas en los tratados de derechos humanos referidos, pasan a tener reconocimiento constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 72 de la C.N., en la medida que los referidos instrumentos objetivizan un catálogo básico de derechos inherentes a la persona humana. (Ver: Real A ., ‘ Los principios generales del Derecho en la Constitución uruguaya’, Rev. de Der. Público y Privado , Montevideo, 1958, t. 40, pp. 195 a 247, p. 18; Cajarville , J.P . , Sobre Derecho Administrativo , t. 1, FCU, Montevideo, año 2007, p. 384; Cassinelli Muñoz, H., , Derecho Público , FCU, Montevideo, 2009, p. 95; Korzeniak J. , Primer curso de Derecho Público. Derecho Constitucional, FCU, Montevideo, 2001, p. 331). 9.a - Con relación a la ILEGITIMIDAD MANIFIESTA , este decisor considera que dicho requisito debe ser interpretado sin reduccionismos o angostamientos apresurados , en sintonía con la finalidad protectora del goce de los derechos humanos que inspira la ley de amparo y de acuerdo con las directrices axiales trazadas por la Constitución Nacional . 9.b – Ahora bien, sin perjuicio de que el M.S.P. tiene el deber de aplicar en primer término la Constitución Nacional y los Tratados internacionales de Derechos Humanos, y cumplir con las ‘Recomendaciones’ formuladas (lamentablemente) por el Comité Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, para no actuar de forma manifiestamente ilegítima, EN EL CASO, EL CODEMANDADO M.S.P. HA MANIFESTADO Y ACREDITADO QUE EL MEDICAMENTO EN CUESTIÓN FUE INCLUIDO SIN RESTRICCIONES POR PARTE DEL M.S.P. EN EL FORMULARIO TERAPÉUTICO DE MEDICAMENTOS, Y QUE POR ENDE, CORRESPONDE QUE LA PERSONA DE DERECHO PÚBLICO NO ESTATAL CREADA A TALES EFECTOS, (F.N.R.) SUMINISTRE DICHO FÁRMACO . Y -MÁS ALLÁ DE LA OPINABILIDAD DEL PUNTO-, EN EL CASO, LA CONDUCTA DEL MSP NO PUEDE SER CONSIDERADA COMO MANIFIESTAMENTE ILEGÍTIMA, pues dicho codemandado justificó haber cumplido con los procedimientos jurídicamente necesarios y haber dispuesto la inclusión del medicamento en el FTM de acuerdo a Derecho . 9.c - En cambio, en lo que refiere al codemandado Fondo Nacional de Recursos, entiende este decisor que la negativa de dicho organismo ( a la solicitud formulada por el accionante para el suministro del fármaco Temozolamida) debe ser considerada como una hipótesis de ‘ilegitimidad manifiesta’ , en la medida es arbitraria , pues no toma en consideración que el fármaco Temozolamida: i) se encuentra registrado hace varios años ante el M.S.P., estando por ende autorizada su venta al público. ii) su inclusión en el F.T.M. fue sugerida por la Catedra de Oncología de Facultad de Medicina. iii) se encuentra incluido por parte del M.S.P., desde el año 2009 sin restricciones en el Formulario Terapéutico de Medicamentos . iv) se encuentra recomendado por la literatura médica nacional e internacional para la patología que padece el accionante. v) viene siendo utilizado con éxito en casos análogos (escuchar declaración del testigo técnico –Dra. Cataldi-) vi) no toma en consideración que la negativa a brindar el medicamento en cuestión implicaría abandonar al accionante , (que es una persona joven y con un hijo pequeño a cargo) al grave pronóstico que es de esperar en dicha enfermedad.. Y no existen razones debidamente fundadas que impidan proteger el derecho constitucional a la vida y a la salud de la accionante, en grave riesgo de afectación si no se somete en esta oportunidad al tratamiento indicado por el médico interviniente. 10.a - Así las cosas, entiende este decisor que el F.N.R. debe cumplir sus cometidos asignados normativamente , aplicando en primer término, en forma directa la normativa constitucional citada para proteger a la accionante en el goce de su derecho a la salud, sin perjuicio de lo cual, debe cumplir también con el cometido específico previsto por la ley 16.343 que le ordena asegurar cobertura de los medicamentos incluidos en el FTM. 10.b - Y ello por cuanto, la Constitución posee eficacia directa , lo que determina que la misma puede invocarse en forma directa en los conflictos de intereses entre particulares. En tal sentido enseña CASSINELLI MUÑOZ que: “ … la Constitución como norma jurídica es invocable por todos y en todo momento. No hay una necesaria intermediación del legislador ordinario, como ocurre en otros países, para que se pueda invocar en la práctica, ante un juez disposiciones constitucionales. […] La Constitución es inmediatamente aplicable a las relaciones privadas, inmediatamente invocable en cualquier pleito o en cualquier trámite administrativo sin necesidad de que exista una ley intermediaria. …” . ( Cassinelli Muñoz , H ., ‘La defensa jurídica de la Constitución’, en Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, N. o 2, Segunda serie, Montevideo, año 1986, p. 14). Y enseña magistralmente Cajarville, que nuestro régimen jurídico configura un ordenamiento sistemático, en que todas las normas están estructuradas jerárquicamente de manera tal que las superiores determinan tanto el procedimiento de perfeccionamiento como, en cierta medida y con márgenes variables, el contenido de las inferiores. En ese ordenamiento, la Constitución, por ser rígida, prevalece sobre todas las demás normas; su prevalencia resulta de lo dispuesto por los artículos 4, 82 y 331. La Constitución no es un mero programa, sino una norma jurídica formal y materialmente eficaz, de aplicación directa e inmediata , como resulta de su contexto y particularmente de sus artículos 181 numeral 1, 275 numeral 1, 313, 329 y 332 entre otros. ( Cajarville , J.P., ‘Sobre Derecho Administrativo ’ , t. 1, cit., p. 275). 10.c - Este decisor no desconoce que los derechos constitucionales cuya protección ordena garantizar la Constitución, no son absolutos y admiten limitaciones , pues así lo establece el art. 7 de la C.N., pero la referida disposición constitucional, condiciona dicha limitación a la existencia de RAZONES fundadas en el INTERÉS GENERAL, lo que no se verifica en la especie, pues el medicamento en cuestión (Temozolamida) se encuentra incluido por parte del MSP sin restricciones en el FTM bajo cobertura financiera del FNR 10.d - Por otra parte, el codemandado FNR, no brinda ninguna razón de índole científico en sustento de la negativa, y si bien se invocan razones presupuestales para la negativa, no se aporta elemento probatorio alguno que conduzca a dicha conclusión. 10.e – En efecto, el codemandado FNR no logra acreditar en la presente causa, que existan razones de índole presupuestal, que impidan proteger adecuadamente el derecho a la salud del accionante , sino que por el contrario, es un hecho notorio (art. 138 CGP) que el FNR tuvo un resultado financiero positivo, superior a los doce millones de dólares en el balance correspondiente al año 2018 , lo que en todo caso demuestra que la situación financiera de la persona jurídica de derecho público no estatal (creada para proteger el derecho constitucional a la salud, financiando medicamentos de alto precio, para los usuarios del Sistema Nacional Integrado de Salud) no se encuentra en riesgo, y que por ende no existen razones presupuestales ‘de interés general’ que determinen la negativa a proteger al accionante en el goce de su derecho a la salud. 10.f - En fin, como enseña Van Rompaey , en la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del derecho a la salud, no puede ser obstaculizada por la alegación de intereses generales difusos y sin respaldo en elementos de convicción que permitan inferir su concreta afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos ( Van Rompaey , ‘ Reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización’, Revista Judicatura Tomo 52, págs. 149 y 150). 10.g – Entonces, el FNR, en cumplimiento de los fines asignados por la normativa constitucional vigente y disposiciones normativas complementarias, tiene el deber de aplicar la normativa constitucional y legal que le vincula y proteger el goce del derecho a la vida y a la salud de los habitantes , especialmente cuando los mismos se encuentren en grave riesgo de afectación –como en el caso en examen- y no existan razones debidamente fundadas que impidan su protección. 11.a – En otro orden de cosas , no se comparte la defensa ensayada por el codemandado FNR , cuando aboga por su falta de LEGITIMACIÓN PASIVA aduciendo que el fármaco en cuestión no está incluido expresamente en el FTM para la patología de la accionante , y que por ende nada puede hacer al respecto, pues tal como le señalara con total claridad el codemandado MSP, el medicamento Temozolamida fue incluido en el FTM sin restricciones por parte del MSP desde el año 2009. 11.b - De todas formas , se observa que es en definitiva un órgano del propio codemandado FNR (la Comisión Honoraria Administradora) quien determina las prestaciones de medicina altamente especializada que estarán cubiertas por el FNR, por ende, no parece lógico entender que la no inclusión del fármaco para abordar una patología específica pueda considerarse como una cuestión ‘ajena’ o ‘no imputable’ al codemandado FNR, sino todo lo contrario. 12.a - A juicio de este sentenciante también corresponde tener por acreditada la INEXISTENCIA DE OTROS MEDIOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS QUE PERMITAN OBTENER EL MISMO RESULTADO . 12.b - Si bien el accionante podría accionar a través de la vía administrativa legislada por el art. 11 de la Ley 16.343, ese camino no permite obtener el mismo resultado que con el accionamiento de amparo. 12.c - No debe perderse del horizonte que el art. 2 ley 16.011 reza que cuando existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho ( Viera, Ley de amparo cit. pág 20). 12.d - En el mismo sentido Biasco destaca que frente a una ineficacia emergente de la excesiva demora, procede el proceso de amparo. Y continúa diciendo el autor compatriota que, la demora o retardo, constituye una omisión (abstención de hacer lo debido) y una falta administrativa, por dejar de hacer o ejecutar algo necesario, lo que se traduce en que demora constituye ineficacia ( Biasco, M ., ‘ El amparo general en el Uruguay’, AEU, Montevideo, 1998, págs. 211 y 212). 12.e - Del mismo modo Rivas afirma, que si la vía administrativa no atiende idóneamente al problema, es decir, si su trámite, por uno u otro motivo, no es lo suficientemente útil para proteger el derecho vulnerado y puede, por ende, ocasionar un gravamen irreparable el interesado puede articular el amparo ( Rivas, A., El amparo 2ª edición La Rocca, Buenos Aires, 1990, pág. 142). 13 - La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- - Por todo lo expuesto y lo dispuesto por arts 7, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República y Ley 16.011, F ALLO : HACIENDO PARCIALMENTE LUGAR A LA ACCIÓN DE AMPARO, Y EN SU MÉRITO CONDENANDO AL FONDO NACIONAL DE RECURSOS A SUMINISTRAR AL ACCIONANTE SR. AA EL MEDICAMENTO TEMOZOLAMIDA, DE ACUERDO CON LAS INDICACIONES QUE FORMULE SU MÉDICO TRATANTE Y DURANTE TODO EL TIEMPO QUE ESTE LO INDIQUE, EN UN PLAZO DE 24 HS, BAJO APERCIBIMIENTO DE APLICAR LAS SANCIONES ECONÓMICAS PREVISTAS EN EL ART. 9 LIT. C DE LA LEY 16.011. DESESTIMANDO EL ACCIONAMIENTO DEDUCIDO CONTRA EL CODEMANDADO MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. ESTABLÉCESE EN LA SUMA 4 B.P.C. LOS HONORARIOS FICTOS A LOS SOLOS EFECTOS FISCALES.- EJECUTORIADA, CÚMPLASE, REPÓNGASE VICÉSIMA; EXPÍDASE TESTIMONIO SI SE LO SOLICITARE, PRACTÍQUESE LOS DESGLOSES A QUE HUBIERE LUGAR Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVENSE ESTOS OBRADOS.