Sentencia Definitiva N° 73/2019

VISTOS : Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “CARBONE DÍAZ, ANA Y OTROS C/ ASSSE – COBRO DE PESOS” IUE_ 2 – 4685/2017. RESULTANDO : 1 - A fs. 53/54 comparecieron los accionantes , iniciando demanda de cobro de pesos contra la Administración de Servicios de Salud del Estado, manifestando en lo medular que: 1.a - Son funcionarios de la demandada, reclamando diferencia en el pago de salario por art. 26, prima de nocturnidad, asiduidad y antigüedad e incidencia en el aguinaldo. Afirman que no es correcta la liquidación de los rubros reclamados. 1.a - En relación a la prima por nocturnidad , señalan que realizan tareas en horario nocturno entre las 21 hs. y las 6 am, si bien perciben la compensación correspondiente, no les es abonada en forma correcta. El art. 281 de la ley 16.226 dispone que la partida se calculará sobre “las asignaciones de los respectivos cargos”. Para su cálculo la demandada toma algunos rubros y excluye otros que tienen naturaleza salarial y por tanto integran ‘asignaciones al cargo’. No expresando la demandada los fundamentos para liquidar la compensación por nocturnidad de esa forma. Exclusivamente se reclama desde junio de 2012 hasta diciembre de 2013, dado que a partir de enero de 2014, la partida se comenzó a liquidar en forma correcta. 1. b - En lo que refiere a la prima por asiduidad , señalan que está dispuesta por el art. 306 de la ley 16.320, siendo que dicho rubro a alguno de los actores le ha sido bien liquidado, mientras que en otros casos existe error en su perjuicio, aplicándose arbitrariamente la tabla fijada por la Administración. 1.c - En lo que refiere a la prima por antigüedad , la misma se calcula como un 2% de la BPC, debiéndose abonar por la Administración a partir del tercer año de trabajo, surgiendo errores en su liquidación, no por una interpretación errónea de la norma, sino en el cálculo mismo. 1.d - Finalmente, manifiestan que los comparecientes, en virtud de lo dispuesto por el art . 26, ley 16.170 , tienen derecho a percibir una ‘ compensación al cargo ’ que ocupan, la cual es arbitrariamente liquidada a partir del ‘sueldo básico’. Y a su vez, la partida ‘sueldo básico’, no comprende todas las partidas regulares y permanentes en concepto de retribución y con motivo de su actividad personal, ya que existen partidas de carácter retributivo y de naturaleza salarial que fueron dispuestas por leyes presupuestales, siendo estrictamente aumentos de salarios que no están incorporados en el ‘sueldo básico’, sino separadamente en otros renglones generando severas diferencias salariales no cobradas al presente. La Administración Central –del inciso 02 al 15- en virtud del SIRO dispuesto por la ley 18.172 calcula dicha compensación sobre un salario básico superior porque acopió en el todos los aumentos otorgados en idéntica forma, por leyes presupuestales ASSE no se incorporó al sistema a pesar de estar habilitado por la norma y haber suscrito un acuerdo con la Federación Uruguaya de la Salud provocando indefectiblemente una desigualdad injustificable. 2 - Habiéndose conferido traslado de la demanda a fs. 213/241, compareció en tiempo y forma la parte demandada , quien opuso excepción de prescripción y/o caducidad de los créditos anteriores al 28/4/2013. Y en relación al fondo del asunto controvirtió la pretensión en todos sus términos y expresó en lo medular que : 2.a - El art. 26 se calcula sobre el sueldo básico porque así lo establece la propia ley. ASSE no resultó alcanzada por el Sistema Integrado de Retribuciones y Ocupaciones, dado que es un Servicio Descentralizado. El concepto de sueldo básico, está específicamente definido por el Codificador del SIF de la Contaduría General de la Nación. La interpretación realizada por la contraria, es arbitraria porque modifica la letra de la ley al pretender ingresar en ella rubros salariales que la ley no menciona. 2.b - Referente al rubro antigüedad , la liquidación es correcta y conforme a Derecho, debiéndose tener en cuenta que para tener derecho el funcionario debe completar un año civil, desde el 1 de enero de un año, hasta el 1 de enero del año siguiente. Y según dispone el art. 272 de la ley 17.930 el derecho al cobro de la antigüedad se generará una vez transcurridos los tres años desde la incorporación al padrón presupuestal, teniendo presente para el cálculo de la misma la toma de posesión del primer contrato. 2.c - En lo que respecta a la nocturnidad , deberá estarse a la prueba que se diligencie en cuanto al horario nocturno de los funcionarios reclamantes, siendo una retribución extraordinaria. La aplicación del art. 281 de la ley 16.226 en cuanto por nocturnidad “percibió a una retribución extraordinaria del 30%, sobre las asignaciones de los respectivos cargos”. Esa última frase es la clave para resolver el conflicto. ASSE no interpreta arbitrariamente la ley, sino que el porcentaje se aplica exclusivamente sobre las asignaciones de los respectivos cargos que son el sueldo básico, mayor horario, art. 26, aumento adicional, recuperación salarial enero 2006 y 2007. Por lo demás, se produjo una modificación en su cálculo, que se hizo retroactiva a enero de 2013, conforme Resolución del Directorio N° 1662/13. 2.d - Por último, tampoco asiste de razón a la parte demandante en cuanto a la asiduidad , ya que es liquidada conforme las instrucciones de la Contaduría General de la Nación, en aplicación del principio de legalidad. 3 - A fs. 248/250 luce agregada el acta de la audiencia preliminar, en la que se tuvo por no comparecientes a las coacciantes Cecilia Duclosson y María Rodríguez; dictó la interlocutoria saneadora del proceso, se fijó el objeto del proceso y de la prueba y se dispuso el diligenciamiento de la prueba de autos. 4 – Por providencia N° 2334/2017 (fs. 293) se tuvo por justificada la incomparecencia de la coaccionante Cecilia Duclosson, revocándose la providencia que la tenía por desistida de su pretensión. 5 – A fs. 317 y ss. lucen agregados los alegatos presentados por las partes. CONSIDERANDO : 1 - Prima por antigüedad: 1.a - El art. 12 de la ley 15.809 (con la modificación introducida por el art. 10 de la ley 16.002) exige para el pago de la partida que se trabaje un “año civil completo”, de modo que la antigüedad se genera luego de la presupuestación, pero ha de completarse el año civil, no alcanzando una mera fracción. 1.b - La parte actora, a fs. 67, se limitó a afirmar que existen errores en el cálculo (v. fs. 55), sin precisar claramente en qué consistieron los errores, y tampoco menciona en la demanda principal, cuales funcionarios son los afectados ni desde cuándo. 1.c - Ahora bien, como señala Rosemberg , al deducir la pretensión el actor debe relatar todos aquellos acontecimientos concretos, especiales y temporalmente determinados, de los cuales pueden deducirse los presupuestos de las normas jurídicas que amparan o protegen una situación jurídica. (‘La carga de la prueba’, p. 55). 1.d - Así, explica Van Rompaey , que nuestro ordenamiento procesal adhiere a la tesis de la sustanciación de la demanda, que requiere el detalle de los hechos invocados o una exposición circunstanciada de los hechos configurativos de la relación jurídica en que se funda la pretensión. (‘La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal Uruguayo’, L.J.U., t. 111, ver ‘capítulo 3’ relativo a la carga de la afirmación). Y señala el autor citado, que la claridad y precisión en el relato de los hechos que fundan la pretensión tiene fundamental importancia por cuanto gravita sobre el demandado el ‘onus’ de pronunciarse categóricamente sobre su veracidad. En efecto, la exposición de hechos es representativa de un estado de cosas que individualiza el objeto litigioso, y si el demandado debe reconocerlos o negarlos, para ello los hechos deben ser explicados claramente. Tal claridad y precisión, permitirá un correcto ejercicio del derecho de defensa para el demandado, y la facilitación de la sentencia, que debe limitarse al objeto planteado por el actor en su demanda y delimitado por lo aceptado por el demandado. (Ver: Van Rompaey , op. cit. L.J.U., t. 111). 1.e – Y bien, las consideraciones precedentes, conducen a rechazar el planteo genéricamente formulado por la parte actora sobre el punto. 2 - Compensación por asiduidad: 2.a - La actora se limitó a señalar que a alguno de los accionantes le ha sido bien liquidado y a otros no (fs. 65), asistiendo razón a la demandada en cuanto a que no se demostró que la fórmula aplicada por la Administración haya resultado errónea. 2.b - Ahora bien, aun cuando la Administración no ha transparentado la razón por la cual liquida en base al 35% del sueldo básico, más el adicional (declaración de Karina Mujica, fs. 277), pues no se ha invocado norma alguna que fije ese porcentaje, se observa que el art. 306 de la ley 16.320 preceptúa que: “recibirán un incentivo por asiduidad calculado porcentualmente sobre el sueldo básico, en las condiciones que establezca la reglamentación a dictar por el Poder Ejecutivo” . Y, precisamente, la Resolución N° 130/93 señala que el beneficio se calculará “tomando en cuenta para establecerlo, la disponibilidad existente en el rubro y el número de funcionarios que se hagan acreedores del mismo”. Particularmente, el decreto 241/93 en su art. 2, fijó el valor del incentivo por asiduidad en pesos uruguayos. 2.c - De este modo, a pesar de no haberse determinando el porcentaje a tomar, en su origen se fijó un monto, que se ha ido actualizando con los aumentos generales, el que presuntamente debería corresponder al porcentaje referenciado por la Administración. 2.d - De todas formas, cabe tener presente que el incentivo que se calcula sobre un porcentaje fijado, se adeuda únicamente en base a la “disponibilidad existente en el rubro”, en cuyo caso, no se puede alegar incumplimiento de la Administración, ya que depende de que exista o no disponibilidad para su pago. 3 – Nocturnidad: 3.a – El art. 281 de la ley 16.226 establece que: “El personal de los escalafones A, B, D, E, y F, que se destine al desempeño efectivo de tareas nocturnas entre las veintiuna y las seis horas, percibirá una retribución extraordinaria del 30% (treinta por ciento), sobre las asignaciones de los respectivos cargos. La liquidación de este beneficio se efectuará proporcionalmente al tiempo trabajado dentro de dicho horario. Quedan comprendidos en dicho régimen la ausencia por un día de descamo semanal y la l licencia anual reglamentaria”. 3.b – Este decisor coincide con el planteo de la parte actora, según el cual, antes del dictado de la Resolución N° 1662/13 la Administración excluía para el cálculo de la nocturnidad renglones que tienen naturaleza salarial y que por tanto integran las ‘asignaciones al cargo’. 3.c - En efecto, se observa que la parte demandada efectuaba antes del dictado de la Resolución N° 1662/13 (que previó una fórmula de liquidación retroactiva a enero de 2013) el cálculo de la remuneración extraordinaria (nocturnidad), haciendo una distinción arbitraria entre los componentes básicos y secundarios o marginales del salario, utilizando para el cálculo de esa retribución, únicamente los ingresos incluidos en los respectivos cargos que considera son los competentes básicos del salario. 3.d - El meollo de la cuestión radica en determinar el sentido del art. 281 de la ley 16.226 cuando preceptúa “sobre las asignaciones de los respectivos cargos”. 3.e - En el punto se coincide con la argumentación de la parte actora en cuanto a que el texto en cuestión refiere a todos los elementos salariales, excluidos únicamente los personales. 3.f - En efecto, tal como señalara el T.A.C. 5° en la sentencia citada por la parte actora a fs. 63/64: “ … la interpretación correcta estará dada por distinguir entre ‘asignaciones al cargo’ y ‘asignaciones personales’… Dentro de las primeras se incluye todos aquellos elementos que revisten naturaleza salaria de origen presupuestal. Dentro de las segundas, quedan comprendidos todos aquellos rubros que se abonan teniendo en cuenta las condiciones personales del funcionario, como por ejemplo, la asignación familiar, prima por matrimonio, prima por rendimiento, beneficios sociales, etc. Estos elementos se quedan fuera de la compensación extraordinaria, pues no se trata en puridad de asignaciones permanentes del cargo ..” (sent. 180/2010 en Base de Jurisprudencia Nacional). 3.g - Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, en la medida que la demandada interpuso la excepción de prescripción extintiva y se declaró por interlocutoria N° 1915/2017 (fs. 248 vto.) que prescribieron los reclamos referidos a los créditos laborales generados antes del 28/4/2013 , en el caso, en la medida que a partir de enero del 2013, la Administración adecuó el cálculo de la partida , habiéndose dictado la Resolución administrativa No. 1662/2013 (que previó una fórmula de liquidación retroactiva a enero de 2013) no corresponde disponer condena alguna por el rubro en cuestión , pues aún cuando los accionantes generaron derechos por habérseles liquidado erróneamente la nocturnidad antes de enero del año 2013 , al no haber reclamado dicha partida en forma tempestiva, perdieron la posibilidad de accionar. 4 - Diferencias salariales por el cálculo de la compensación al cargo prevista por el art. 26 de la ley 16.170: 4.a – En forma previa a examinar el reclamo en cuestión, corresponde tener presente que la demandada es una persona de derecho público, que por el art. 1 de la ley 18.161 pasó de ser un organismo centralizado al Poder Ejecutivo, a ser una persona pública menor descentralizada de la Administración Central, rompiéndose el vínculo jerárquico con el Poder Ejecutivo, conservando únicamente la posibilidad de anular actos emanados de ese servicio ( Veloso, N . ‘Régimen de prestación pública’ p. 89/90 en: ‘Régimen jurídico de la asistencia a la salud’, coordinador Carlos Delpiazzo , F.C.U., Montevideo, 2009). 4.b - Y bien, examinando el reclamo por presuntas diferencias salariales, generado en la exclusión de diversas partidas en la compensación al cargo prevista por el art. 26 de la ley 16.170, estima este decisor que el reclamo no se considera de recibo legal. 4.c - La compensación reclamada, se creó por el art. 50 de le Ley 15.809, luego derogado por el art. 26 de la ley 16.170, fijándose el monto del beneficio para la totalidad de la Administración Central, en cuyo caso, como sostiene el titular del Juzgado Letrado Civil de 5° turno, (ver sent. N° 17/2017) la Ley no pudo haber tenido en cuenta la multiplicidad de situaciones, partidas y primas que rigen en toda la Administración, sino simplemente ‘los importes de la escala básica’. Luego a ese sueldo básico, se establecen otros renglones según la función, dedicación al cargo, etc. Según cada Administración serán los renglones que se van sumando. Así como observa la demandada: bomberos tendrán unos, Maestros y profesores otros, en el área de la salud otros (área cerrada, ADP, Block Quirúrgico, etc). 4.d - Y si bien parece claro que los demás renglones que incluye el salario que percibe mensualmente el funcionario tienen naturaleza salarial, ello no conduce a concluir que el art. 26 deba liquidarse sobre todos los componentes de la liquidación del sueldo. La ley establece como referencia la tabla de sueldos según escalafón y grado y esta es la indicada por la CGN para toda la Administración. 4.e - Por ende, al fijarse exclusivamente “Los importes de la escala básica”, el texto de la ley únicamente incluye al “sueldo básico” y no a la totalidad de las partidas que forman la remuneración total del funcionario público. 4.f - Por otra parte, se observa que ASSE no se encuentra comprendida en el presupuesto financiero de la Administración Central, y en el sueldo de grado de la Administración Central, pues una vez operada la descentralización, no es de aplicación el sueldo de grado dispuesto por el art. 51 de la ley 18.172, ya que únicamente comprende los incisos 2 a al 15 del Presupuesto Nacional, siendo ASSE el Inciso 29. 4.g - En definitiva, ASSE abona el sueldo básico y ‘compensación del cargo’ establecido a través del instructivo de la Contaduría General de la Nación Anexo I, en que se fija la respectiva tabla, actualizada anualmente por los aumentos generales a los funcionarios públicos, conforme atestiguó Karina Mujica (fs. 343/344). 5 – La conducta procesal de las partes no merita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.). - Por los fundamentos expuestos y disposiciones normativas citadas, FALLO : 1° - DESESTIMANDO LA DEMANDA EN TODOS SUS TÉRMINOS. 2° - CONSENTIDA O EJECUTORIADA, EXPÍDASE TESTIMONIO, OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE PREVIA REPOSICIÓN DE VICÉSIMA. (H.F. 3 B.P.C.). DR. FERNANDO TOVAGLIARE JUEZ LETRADO