Sentencia Definitiva N° 71/2019

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “BONILLA, NORMA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA – JUICIO ORDINARIO Y MEDIDAS PROVISIONALES” – IUE N° 2 – 19378/2019 R ESULTANDO : 1) 1 – A fs. 9/22 la Sra. Norma Bonilla promovió juicio ordinario contra el MSP y solicitó que en carácter de medida provisional se condene al MSP a suministrar el medicamento PALBOCICLIB mientras se tramita el proceso en trámite. 2 – Por providencia 901/2019 (fs. 23) se confirió traslado de la medida solicitada a la demandada, quien lo evacuó a fs. 101/107 abogando por el rechazo de la medida solicitada, por las razones allí expuestas. 3 – A fs. 117 luce el acta de la audiencia realizada a fin de diligenciar las probanzas ofrecidas en sustento de la medida provisional peticionada, habiéndose recibido declaración al testigo ofrecido por la actora (Dr. Lasalvia) cuya declaración fue registrada en archivo de sonido (audire). 4 – Por providencia N° 1628/2018 se hizo lugar a la medida provisional solicitada, condenando al MSP a proporcionar a la Sra. Norma Bonilla el medicamento ‘Palbocilid’ durante la tramitación de presente proceso. 5 - Habiéndose conferido traslado de la demanda (ver fs. 144) a fs. 157/162, compareció el Ministerio de Salud Pública, y por las razones allí expuestas, abogó por el rechazo de la demanda. 6 - A fs. 166/167 se celebró la audiencia preliminar , en la que se fijó el objeto del proceso y de la prueba, y se emitió pronunciamiento sobre los medios de prueba propuestos por las partes, y se fijó fecha para que las partes formularan alegatos, luego de lo cual, se señaló fecha para el dictado de sentencia. C ONSIDERANDO: LOS PRINCIPALES HECHOS QUE SE TIENEN POR PROBADOS: 1 - En el caso, constituye un hecho no controvertido que a la accionante se le diagnosticó en el año 1995 cáncer de mama y si bien fue sometida a cirugía segmentaria y tratamiento de radio-quimioterapia, a fines del año 2018 se le constató progresión lesional ósea , y se le indicó por el médico tratante (Dr. Lasalvia) nueva línea de tratamiento con PALBOCICLIB , el que no se encuentra incluido en el FTM, para tratamientos oncológicos , aunque se encuentra registrado y autorizada su venta en plaza desde el 21/2/2017 , habiendo sido aprobado por las agencias no suministradoras de medicamentos (FDA y EMA). 2 - Y según expresó el Perito que emitiera su dictamen en el expediente (iue: 2-4514/2019) acordonado a los presentes, el tratamiento indicado es adecuado y la mejor opción para el paciente. Todo lo cual resultó ratificado por las declaraciones vertidas en la audiencia celebrada a fs. 117 de las presentes actuaciones por el distinguido médico tratante de la accionante (gravadas en archivo audire) donde se expresó con total contundencia que el suministro del medicamento PALBOCICLIB resulta idóneo para evitar que empeore la situación clínica de la accionante. 3 - El MSP denegó el suministro del medicamento en cuestión por no haberse incorporado al Formulario Terapéutico de Medicamentos 4 - La accionante carece de ingresos suficientes para solventar el costo del medicamento que se le indicara. - EL ENCUADRE NORMATIVO DE LOS HECHOS: 5 - A juicio de este sentenciante, no existen dudas en cuanto a que la accionante titulariza un derecho a ser protegida en el goce de su salud , según lo dispuesto por los arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional y por diversos tratados de derechos humanos ratificados por la República, y el Estado tiene el deber de procurar proteger el goce de dicho derecho. 6 - En efecto, el derecho a la salud es ‘pre condición’ para la vida de los seres humanos. Se erige a partir del reconocimiento del valor de la dignidad humana. Y si bien no puede definirse como un derecho incondicional a estar sano (pues la salud depende de diversos factores que quedan fuera del control directo del Estado como la estructura biológica y las condiciones de vida) se trata de un derecho “al nivel más alto de posible de salud física y mental” lo que implica el “derecho a disfrutar de un conjunto de bienes instalaciones, servicios y condiciones” necesarios para su realización. 7 - Y corresponde anotar que el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas –órgano supervisor de la aplicación del PDESC- , al examinar el quinto informe periódico de Uruguay (presentado los días 31 de mayo y 1 de junio de 2017). En su 47ª sesión, celebrada el 23 de junio de 2017, en los párrafos 46 y 47, RECOMENDÓ al Estado Uruguayo, que adopte las medidas correspondientes para permitir el acceso asequible a todos los medicamentos necesarios para la garantía del derecho a la salud. 9.a - Por otra parte, el art. 44 de la C.N. establece la obligación del Estado de procurar el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes, lo que supone el reconocimiento implícito del derecho humano a la salud que comprende los aspectos médicos, éticos y sociales. 9.b - El tercer inciso del art. 44 de la C.N dispone que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia a los “indigentes o quienes carecen de recursos suficientes” . 9.c - Y tal como lo sostuviera el T.A.C. 2° en sent. N° 88/2016 , ello significa que el Estado es garante de la salud e higiene públicas procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país, y deberá proporcionar gratuitamente todos los medios de prevención y asistencia a indigentes o carentes de recursos suficientes (art. 44 Constitución). Y, es este, el cometido específico que la Ley 9.202 atribuye de manera expresa al M.S.P. 9.d - En tal sentido anota Van Rompaey : la utilización en el inciso 2 del artículo 44 de la Carta de la conjunción disyuntiva ‘o’ entre los vocablos ‘indigentes’ y ‘carente de recursos’ implica la diferencia o contenido significativo diverso entre los dos grupos de personas a que hace referencia la norma, descartándose la idea de equivalencia o sinonimidad. (‘A lgunas reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización, Rev. Judicatura, t. 52, agosto 2012, p. 150 ). 9.e - En otros términos, la titularidad activa de la obligación asistencial en examen, no depende o está condicionada a la pobreza extrema o absoluta ausencia de recursos del beneficiario, sino a la insuficiencia de ingresos para solventar el costo del medicamento prescripto para el tratamiento de su enfermedad, circunstancia ésta que en autos no ha sido objeto de controversia, y estando a la probanza diligenciada en la causa, la accionante percibe un ingreso mensual de $ 25.326 por concepto de jubilación , a lo que se suma un ingreso promedio mensual que ronda los $ 60.000 líquidos como instrumentista en MUCAM. 10.a - Así las cosas, entiende este decisor que el M.S.P. debe cumplir sus cometidos asignados normativamente, aplicando en primer término, en forma directa la normativa constitucional e internacional citada para proteger a la accionante en el goce de su derecho a la salud. 10.b - Y ello por cuanto, la Constitución posee eficacia directa , lo que determina que la misma puede invocarse en forma directa en los conflictos de intereses entre particulares. 10.c - En tal sentido enseña CASSINELLI MUÑOZ que: “ … la Constitución como norma jurídica es invocable por todos y en todo momento. No hay una necesaria intermediación del legislador ordinario, como ocurre en otros países, para que se pueda invocar en la práctica, ante un juez disposiciones constitucionales. […] La Constitución es inmediatamente aplicable a las relaciones privadas, inmediatamente invocable en cualquier pleito o en cualquier trámite administrativo sin necesidad de que exista una ley intermediaria. …” . ( Cassinelli Muñoz , H ., ‘La defensa jurídica de la Constitución’, en Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, N. o 2, Segunda serie, Montevideo, año 1986, p. 14). 10.d - Sobre este aspecto, señala Van Rompaey que las normas constitucionales constituyen una fuente directa de derechos y obligaciones, inmediatamente aplicables por todos los operadores jurídicos, capaces de imponerse frente a cualquier otra norma, y sobre todo, con un contenido preceptivo trascendente de valores, principios y derechos fundamentales. ( Van Rompaey , L., ‘Reflexiones sobre los principios generales del derecho’, cit., p. 727). 10.e - En la misma línea de argumentación explica Zagrebelsky que : “… Donde la estructura de la norma constitucional es suficientemente completa para poder valer como regla para casos concretos, debe ser utilizada directamente por todos los sujetos del ordenamiento jurídico, ya sean los jueces, la administración pública o los particulares. La Constitución es en suma, fuente directa de posiciones subjetivas para los sujetos del ordenamiento, en todo tipo de relaciones en que puedan entrar. Hoy la Constitución se dirige también, directamente, a las relaciones entre los individuos y a las relaciones sociales. Por eso las normas constitucionales pueden ser invocadas, cuando sea posible, como reglas, por ejemplo, para las relaciones familiares, en las relaciones en las empresas, en las asociaciones y así por el estilo…” . ( Zagrebelsky , G., ‘ Manuale di diritto costituzionale ’ , vol. 1, Turín, 1996, pp. 105 y ss). 10.f - Expresa Juan Blengio que la aplicabilidad directa o indirecta de los principios y normas constitucionales a las relaciones entre particulares es hoy un tema que prácticamente no se controvierte, y cita a la brillante jurista brasilera Lima Marques , quien expresa que : “ La fuerza normativa del derecho constitucional ya no puede ser negada así como es evidente su efecto horizontal entre privados, de los derechos fundamentales” . ( Blengio , J., ‘La parte contractual débil’, ADCU N. o 39, p. 628.) 10.g - Sobre el punto, expresa Lorenzetti que: “ … la Constitución es fuente de Derecho Privado, no sólo de modo mediato, sino en tanto contiene disposiciones que están dirigidas a los ciudadanos y tienen operatividad directa. Por ello la Constitución es una ley positiva, y puede ser alegada en los tribunales. Se ha considerado que el cambio en el Estado de Bienestar es justamente la pretensión generalizada de que las normas constitucionales sean consideradas como Derecho positivo y resulten directamente alegables ante los jueces en la medida de lo posible…” . ( Lorenzetti , R ., ‘Teoría de la decisión judicial ’ , cit., p. 84.) 10.h - Y enseña magistralmente Cajarville, que nuestro régimen jurídico configura un ordenamiento sistemático, en que todas las normas están estructuradas jerárquicamente de manera tal que las superiores determinan tanto el procedimiento de perfeccionamiento como, en cierta medida y con márgenes variables, el contenido de las inferiores. En ese ordenamiento, la Constitución, por ser rígida, prevalece sobre todas las demás normas; su prevalencia resulta de lo dispuesto por los artículos 4, 82 y 331. La Constitución no es un mero programa, sino una norma jurídica formal y materialmente eficaz, de aplicación directa e inmediata , como resulta de su contexto y particularmente de sus artículos 181 numeral 1, 275 numeral 1, 313, 329 y 332 entre otros. ( Cajarville , J.P., ‘Sobre Derecho Administrativo ’ , t. 1, cit., p. 275). 11.a - Este decisor no desconoce que los derechos constitucionales cuya protección ordena la Constitución, no son absolutos y admiten limitaciones , pues así lo establece el art. 7 de la C.N., pero la referida disposición constitucional, condiciona dicha limitación a la existencia de RAZONES fundadas en el INTERÉS GENERAL, lo que no se verifica en la especie, pues la parte demandada, en su defensa se limitó a señalar que el medicamento en cuestión no se encuentra incluido en el FTM para tratar la patología de la que es portadora la accionante, circunstancia ésta que no impide el suministro del mismo, (pues como se explica a continuación, la ley no prohíbe el suministro de medicamentos que no se encuentren en el FTM sino que la ley se limita a autorizar expresamente el suministro de los medicamentos incluidos en el FTM). 11.b - En efecto, se advierte que el art. 7 inc. 2° de la ley 18.335 no constituye en manera alguna un obstáculo para acceder al medicamento que se reclama, pues no prohíbe el suministro del mismo por no estar expresamente incluido para esa patología por el FTM. Sino que, la referida disposición normativa se limita a consagrar legalmente, el derecho de las personas a acceder a los medicamentos allí incluidos , derecho este que (conforme a lo dispuesto por el art. 7 de la ley 18.835) no podrá ser desconocido ni limitado por una resolución administrativa o por una disposición normativa de inferior jerarquía que la ley , pero claro está, no impide que se suministre en situaciones extremas el medicamento en cuestión, para proteger el derecho constitucional a la vida y a la salud de una persona, y en el caso, debe resaltarse que el fármaco en cuestión se encuentra registrado ante el MSP, habiendo sido aprobado por la FDA y la EMA. 12.a - Por otra parte, el demandado, no brinda ninguna razón de índole científico en sustento de la negativa, y si bien se invocan razones presupuestales para la negativa, no se aporta elemento probatorio alguno que conduzca a dicha conclusión. 12.b - En efecto, el M.S.P. no logró acreditar en la presente causa, que existan razones de índole presupuestal, que impidan proteger adecuadamente el derecho a la salud de la accionante , y como enseña Van Rompaey , en la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del derecho a la salud, no puede ser obstaculizada por la alegación de intereses generales difusos y sin respaldo en elementos de convicción que permitan inferir su concreta afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos ( Van Rompaey , ‘ Reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización’, Revista Judicatura Tomo 52, págs. 149 y 150). 12.c – Entonces, el MSP en cumplimiento de los fines asignados por la normativa constitucional vigente y disposiciones normativas complementarias, tiene el deber de aplicar la normativa constitucional que les vincula y proteger el goce del derecho a la vida y a la salud de los habitantes , especialmente cuando los mismos se encuentren en grave riesgo de afectación –como en el caso en examen- y no existan razones debidamente fundadas que impidan su protección. 13 - Que habiendo sido correcta la conducta procesal de las partes, no se impondrán sanciones procesales en la instancia. - Por los fundamentos expuestos, y de conformidad con las disposiciones normativas citadas, F ALLO: A MPARANDO LA DEMANDA Y EN SU MERITO CONDENANDO AL M.S.P. A SUMINISTRAR EL MEDICAMENTO PALBOCILB A LA ACCIONANTE NORMA BONILLA, DE ACUERDO A LAS INDICACIONES DADAS POR EL MÉDICO TRATANTE Y DURANTE TODO EL TIEMPO QUE ESTE LO INDIQUE. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTAS Y COSTOS. CONSENTIDA O EJECUTORIADA, EXPÍDASE TESTIMONIO Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE. HONORARIOS FICTOS 3 BPC.- 4 - Habiendo sido correcta la conducta procesal de las partes no se impondrán sanciones procesales en la instancia. Por los fundamentos expuestos, y de conformidad con las disposiciones normativas citadas.- FALLO: I) DESESTIMANDO LA DEMANDA Y LA RECONVENCIÓN EN TODOS SUS TÉRMINOS. II) SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTAS Y COSTOS. III) CONSENTIDA O EJECUTORIADA, EXPÍDASE TESTIMONIO Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE. HONORARIOS FICTOS 4 BPC.- DR. FERNANDO TOVAGLIARE JUEZ LETRADO